刑法立法犯罪化標準
——以考試替考行為入刑為切入

(上海大學 上海 200000)

傳統刑法將社會危害性理論放置到中心位置，因為它是構成要件的內核，體現犯罪概念的精髓。從排除犯罪的層面看，它也是行為不入罪的首要依據。我國刑法立法犯罪化的標準實質上就是行為具有嚴重的社會危害性。而刑事違法性，應受刑罰處罰性僅是犯罪的表象，行為具有社會危害性才是犯罪的本質。危害性程度是決定行為是否劃入犯罪圈的第一衡量要件。

危險駕駛罪與代替考試罪都是新近刑法修正案所規定的罪名，兩罪的刑罰處罰都包含拘役，代替考試罪的最高刑也不過是管制。但是，危險駕駛罪是交通肇事罪的前置罪名，損害的法益是公共安全,目的是對人身法益進行提前保護。而危險駕駛行為倘若不提前制止，還可能會觸犯以危險方法危害公共安全罪。相比之下，代替考試罪不是其他任何罪名的前置罪名，侵犯的法益僅僅是國家公正、誠信的考試秩序。于是有學者認為，作為新近刑法所規定的罪名，在法定刑幾乎一致的前設下，代替考試行為的社會危害性程度并未觸及傳統意義上的嚴重，而法律又將它入罪，此則意味著我國行為具有嚴重社會危害性這一入罪標準有所降低，但書沒有存在的必要，由此引發的犯罪圈擴張不具有合理性。但是，結合社會危害性理論自身以及替考行為所侵犯的法益及其產生的影響，代替考試的行為早已超越了嚴重社會危害性所要求的嚴重程度。我國行為具有嚴重社會危害性這一入罪標準并沒有降低，犯罪圈擴張也具有合理性，但書有存在的意義。

一、犯罪化標準概述

(一)社會危害性的性質

1.社會危害性是質和量的結合

關于社會危害性的性質，我們應認識到它是犯罪概念的質和量的結合。張明楷教授曾說我們不僅要知道犯罪的本質是行為具有嚴重社會危害性，還要明白此理論內在包含了法益損害。[1]即在質的方向上，社會危害性蘊含了法益侵害的內容。在量的限度上，社會危害性指行為已經達到了嚴重危害社會的程度。因此，雖然其他一般違法行為也具有社會危害，但它們在量上卻并未達到嚴重。

2.社會危害性具有變化性、含混性和現實意義

危害性理論的變化性主要取決于兩個要素，即社會環境和評價標準的不斷發展演變。再加之技術手段的革新，使得人們對一個行為在不同的社會背景下的認識是不同的。但這種演變不是沒有規律可循，相反，這種變化在一定時間以及一定地點一定范圍內是趨于穩定的。因此，它可以被人們認識以及掌握。這種變化性使得社會危害性理論能適應不同時代的需求，迎合各種社會群體的認同，在此基礎上，才會充分發揮刑法基礎理論的作用。

社會的發展決定了法律在一定程度上的不確定性。具體到社會危害性，立法者如果把刑法概念定義的過于明確，那么當有一種新的危害行為出現，按照明確的規定不能納入到犯罪圈之內，法律則會處于尷尬局面，從而不能實現刑法的目的，失去法律的價值與作用。因此，在一定的時空范圍內保持社會危害理論的含混是科學合理的，具有客觀實際的意義。這種含混性并不是無止境的，讓社會主體無法控制，它是在社會發展的限度內，在一定質與量的范圍內。在具體應用過程中，我們可以根據當時的社會環境，根據行為社會危害程度的變化程度，通過司法解釋來界定具體罪名的危害性程度。因此，這種含混性的合理之處就在于它為司法裁量留有更多余地，更使立法能夠靈活適用。

如前所述，當我們肯定了社會危害性具有變化性和含混性之后，是否意味著我們否認了它的現實意義？實際上，社會危害性的表達并不是完全空洞的，其包含了一定的實體含義。特定行為的危害性程度都會在分則的犯罪構成中予以顯現。此外，我國刑法分則中經常會有諸如“情節惡劣”，“情節輕微”這樣的詞語，它們均可以通過司法解釋來特定其含義。因此，其變化性含混性并未使危害性理論失去實體內涵。社會危害性的現實意義、變化性、含混性在內在上是和諧統一的。

(二)危害性理論的立法價值

根據梁根林教授的觀點，因為刑法是一部充滿暴力與壓迫的法律，如果不遵從刑法的謙抑性以及保障性，那么將會導致犯罪圈的肆意擴張，進而導致刑罰的濫用以至于損害公民的合法權益。[2]行為社會危害的嚴重程度就是確定這個邊界的尺度。刑事立法者要綜合衡量特定時空條件下的各種因素，才能合理的對這一標準有所把握。如考慮一國的政治體制，經濟運作模式，文化氛圍，價值認同等。在不同歷史條件下動態把握社會危害性的嚴重與不嚴重。

二、犯罪化標準的“嚴重”之思考

對危害性嚴重程度的考量有如下因素:1、究竟破壞了什么社會關系；2、一個行為的本質特征如屬性、方式等；3、它所造成的危害以及危害的大小或者是否可能達到一種危險狀態；4、主體是否具有特定身份特征；5、主體的心里態度；6、情節的不同情形；7、行為所處的社會環境以及社會觀念的變化。”[3]可見，影響社會危害性嚴重程度的判斷因素不是單一的，而是綜合，全面的。既要考慮行為的客觀方面，又要考慮行為人的主觀惡性，還要結合當時的社會背景，形勢政策等。上述通說理論為我們列述了判斷行為社會危害性的八個方面，但是，在具體的判斷過程中，衡量因素應該有主次之分，即判斷一個行為的社會危害性是否達到嚴重程度首先應該考慮的因素。

(一)從法益侵害角度判斷“嚴重”

上文所提出的社會危害性的質的內容，實際上把社會危害性理論的內涵進行了擴充，囊括了法益侵害的內容。因此，關于社會危害性嚴重程度的判斷我們將集中在對法益侵害的判斷上。也即，在考慮各個影響行為社會危害性嚴重程度的因素上，我們應該率先考慮行為對法益的侵害。例如在判斷代替考試行為的危害性時應該率先考慮它所侵犯的社會關系，即國家的教育機制而不是其他方面。這樣的判斷途徑為上述通說觀點的運用提供了方向。因此，對何種法益進行侵害是判斷行為是否具有嚴重社會危害性的首要標準。

(二)從但書的內容反觀犯罪化標準

刑法第13條在規定罪狀之后還規定了但書，但書的效用就在于限制入罪。從刑法關于罪狀的界定以及關于但書內容可推出，前半部分說明行為的社會危害性達到嚴重程度才應入罪，那么但書所規定的情節顯著輕微危害不大就意味著行為具有一般社會危害性，這樣的行為也就被排除在犯罪圈之外。對于情節輕微來說，在量刑中可能會免于刑事處罰，但是情節輕微依然會入罪。所以，除情節顯著輕微之外的其他情節，都意味著行為可能會達到社會危害性的嚴重程度。此外，我們需要明確的是，但書中對結果危害不大的規定是指發生了結果，但它所造成的危害性并沒有達到嚴重的程度，而不是指根本沒有對社會造成危害。

因此，嚴重社會危害性的嚴重判斷可以采用排除的方法，即否認了行為不是但書所規定的情節顯著輕微危害不大，行為的社會危害性就有可能達到嚴重程度。一般來說，對于在國家級考試中的替考行為顯然不屬于情節顯著輕微，危害結果不大之列。但書的規定可以成為判斷行為社會危害性嚴重程度的一個輔助標準。

(三)從排除犯罪的角度認識“嚴重”

梁根林教授從排除犯罪的角度，提出下列情形不宜入罪或應慎重入罪：“1.純粹思想領域的言論活動原則上不應入罪；2.單純私主體之間的行為慎重入罪；3.行使憲法權利的行為不能規定為犯罪；4.一般來說，身份和狀態禁止入罪；5.無罪過行為禁止入罪；6.對不具有一般性的行為入罪需要審慎；7.對利害相間的含混行為入罪需要審慎。”[4]因此，立法者或者司法者在定罪量刑時要將上述行為排除在犯罪圈之外，也即，上述情形不具有社會危害性或者社會危害性沒有達到嚴重的程度，不宜納入犯罪圈。上述所列舉的情形為社會危害性嚴重程度的判斷提供了最宏觀的界限。代替考試的行為顯然不屬于上述七類情形，從初步意義上說其就有入罪的可能，行為具有達到嚴重社會危害程度的可能。因此，不宜入罪的情形可以成為判斷行為社會危害性嚴重程度的另一個輔助標準。

(四)從自身內涵發展的角度看待“嚴重”

危害性程度的存在以及是否達到嚴重的判斷并不是永恒的，我們應該采用唯物辯證的方法去看待，即從綜合全面的角度分析。[5]結合上文的社會危害性理論的變化性、含混性、及其實體含義，在對其量的判斷即社會危害性嚴重程度的判斷上也應是動態發展的。雖然在一定時空條件下，某一行為社會危害性的嚴重程度大體上是穩定的，但是社會的客觀變化以及人們的主觀認識變化都會導致危害性嚴重程度這條基線的上下浮動。因此，危害性的嚴重程度也并不是固定永恒的，而應該是適應社會、經濟、文化的變化。例如，隨著市場經濟的發展，侵犯知識產權秩序的行為顯然比計劃經濟時期更具社會危害性。再如，文化的變遷也會引起犯罪圈的變化。同樣一種行為，在一種文化背景下被認為是犯罪，在另一種文化背景下可能被認為不是犯罪。特別是主流文化會對一個行為社會危害性是否達到嚴重程度的判斷產生深刻的影響。正因為當今社會對公平正義、誠實守信的不斷追求，才使代替考試行為的社會危害從一般社會危害向嚴重社會危害過渡。因此，在判斷行為社會危害性的嚴重程度時要注意嚴重本身是會隨著社會變化而動態變化的，要結合行為當時的時代背景和社會狀況進行判斷。

三、代替考試行為的社會危害性

筆者認為，代替考試的行為早已達到嚴重的社會危害程度。筆者將聯系上文從以下四個方面，即對教育制度的侵害、誠信缺憾所帶來的嚴重危害、刑法補充性以及保障性的適應、以及使用其他罪名處罰的缺陷來予以說明。

(一)教育體制的侵害

通過上文得知對危害性程度的分析應率先考慮其所損害的法益。通說認為代替考試行為侵犯的法益就是公平的教育機制。考試除了有助于精英的遴選之外，它還可以使學校、同學對學習成績有清晰地了解。成績優異者如果沒有獲得合適正當的分數，將會導致其學習的積極性降低，這樣的情形發生是不利于人才的培育。并且，在現代社會，考試更是附加著強大的經濟利益，由考試不公引發的分配不公會嚴重挑戰公眾情緒，甚至會誘發群體性事件。所以，代替考試行為還會沖擊公平公正的社會秩序，挑戰社會公眾的底線。由此可見，代替考試的行為具有嚴重的社會危害性。其嚴重社會危害性首當其沖就體現在對教育體制的侵害，其次會沖擊到公正的社會秩序，此行為入罪并沒有使我國嚴重社會危害性這一入罪標準降低。因此有學者認為此行為屬于情節顯著輕微危害性不大，入罪就意味著我國刑法立法犯罪化的標準降低，但書沒有存在的必要的觀點并不可取。

(二)誠信缺憾所帶來的嚴重危害

前文提出文化的作用力特別是主流文化會左右行為危害程度的判斷。代替考試行為就是在當前誠信文化的背景下日現其嚴重危害。中國自古以來講究誠信，誠信早已經成為人與人之間相處的基本行為準則。伴隨著市場經濟的發展，現代誠信在古代誠信內涵的基礎上又更加凸顯經濟含義，誠信所附加的經濟利益嚴重影響著人們的生活。誠信也早已融入在法律領域，我國刑法眾多罪名的設置也體現著對誠信的保護。就代替考試行為而言，在大型國家級考試中出現誠信缺憾，其危害性所波及的范圍十分廣泛。此類考試早已成為萬千學子改變命運的舞臺，一個人的誠信缺憾會影響多少人的前途和命運？代替考試的行為所造成的誠信缺憾而引發的后果如果不能得到社會的重視，不被認為具有嚴重的社會危害性，必將引發公眾對法律的不信任。

(三)刑法補充性與保障性的適應

為了避免犯罪圈的不合理擴張，當我們在規制一個行為的時候，需要考慮刑法的謙抑性原則。也即當其他法律規范無法規制一個行為導致的嚴重的后果時，才需要刑法發揮保障法的作用，規制代替考試的行為也應是如此。但是事實上，一方面由于代替考試的行為的犯罪成本低廉，另一方面由于對代替考試的行為的非刑罰處罰力度不夠嚴厲，所以時至今日，這種違法現象仍較為猖獗。然而我國的民法、行政法又顯然無法抑制代替考試的行為所帶來的嚴重后果，因此，鑒于其他法律難以規制代替考試行為所造成的后果，而這種行為如果不被劃入犯罪圈又強烈地為社會公眾所不允，挑戰整個社會的底線，因而替考行為具有嚴重的社會危害性。

(四)使用其他罪名處罰的缺陷。

在代替考試的行為入罪之前，縱觀我國刑法的各個罪名，是難以找到恰當的罪名對其進行刑事處罰的。稍微有關聯的罪名如“偽造居民身份證件罪”以及“使用虛假的證明文件罪”也僅僅處理了代替考試行為的預備行為，而對于規制代替考試的實行行為就顯得過于牽強。況且，偽造變造的主體通常也不是替考者。于是，立法上罪名的短缺就會導致司法上無法將代替考試行為進行有效的規制。如此下來，就會導致犯罪主體的增多以及犯罪現象的頻發，促使這一行為的危害性顯著增加進而達到嚴重的程度。

綜上所述，鑒于代替考試行為侵犯了公平公正的教育機制，引發的誠信缺憾危及廣大莘莘學子的前途和命運，其他法律和刑法罪名對其規制的不足更是使替考行為變得猖獗，代替考試的行為在當今的時代背景下具有嚴重的社會危害。因此，此行為的入罪并沒有使我國刑法立法犯罪化標準——行為具有嚴重社會危害性的嚴重標準降低，但書有存在的必要，犯罪圈雖然擴張但是具有合理性。