網絡搜索引擎競價排名服務中的商標侵權問題研究

(華北電力大學 北京 102206)

一、網絡搜索引擎競價排名服務與商標侵權

目前網絡搜索引擎關鍵詞搜索結果的排列方式主要有兩種，一是自然排名，另一種則是競價排名。自然排名中的搜索結果是根據搜索引擎經營者設計的排名方式自然形成的，而競價排名方式則是搜索引擎經營者人工對結果進行排名。競價排名是指客戶在搜索引擎經營者的網頁上購買關鍵詞并自行設置單次點擊的費用，搜索引擎經營者在關鍵詞搜索結果中根據廣告商付費多少對其進行排名，付費越多，排名越靠前。可以看出，競價排名是搜索引擎經營者創造的用來盈利的新型模式，廣告商付費越多則排名越靠前；同時，這種盈利模式是根據效果收費的，如果搜索結果中客戶的鏈接沒有被用戶點擊，則不需支付費用。競價排名這種方式相對比較廉價且效果顯著，所以被越來越多的中小企業使用，并且發展迅速。

競價排名的快速發展也帶來了一系列商標侵權問題，其中以“港益訴谷翔”案最為典型。港益公司是“綠島風”這一文字商標的使用權人，商標主要使用于排氣扇、電風扇、空調等產品。2007年8月，港益公司發現，在谷翔公司旗下的谷歌搜索引擎中輸入“綠島風”進行搜索后，在搜索結果頁面右上角的“贊助商鏈接”中，出現了“綠島風第三電器廠”字樣，點擊之后進入的居然是第三電器廠的網站主頁。同時，第三電器廠生產和銷售與本案原告港益公司同類的產品。港益公司將谷翔公司和第三電器廠告上法庭，并訴稱二者的行為共同侵犯了其商標使用權。廣州市白云區人民法院經過審理認定被告第三電器廠的行為侵犯了原告商標使用權，而本案的另一名被告谷翔公司沒有義務對第三電器廠的侵權行為進行實質性審查。因此，谷翔公司的行為是不構成侵權的。一審判決后，被告第三電器廠不服判決并提起上訴。二審法院廣州市中級人民法院認為，原法院認定第三電器廠的行為構成侵權是正確的，但被告谷翔公司提供的競價排名服務是一種廣告行為，谷翔公司作為廣告經營者，未履行對廣告商發布的廣告內容進行審查的義務，其行為應客觀上構成幫助侵權行為。通過分析我們可以發現本案爭議焦點有兩個：一、搜索引擎中提供的競價排名服務是否為廣告?在本案中，一審法院對競價排名的性質并沒有作出界定，二審法院卻認為，谷翔公司提供的競價排名服務屬于廣告性質；二、搜索引擎經營者提供的競價排名是否構成了商標侵權？可以看出，兩審法院對此意見不同，一審法院認為谷翔公司不構成商標侵權，二審法院認為構成商標侵權。

二、競價排名的法律性質

對于競價排名的法律性質，學界觀點不一：有學者認為其只是一種技術服務而不是商業廣告，也有學者認為從本質上來看，競價排名符合廣告的推廣作用，所以屬于一種廣告。筆者認為競價排名是一種廣告，原因如下：一、《廣告法》第二條對廣告的定義是經營者或服務提供者通過一定方式直接或間接推廣自己的商品或服務，筆者認為客戶通過在搜索引擎經營者提供的競價排名服務中購買關鍵詞并鏈接到自己的網站，是為了推廣自己的商品或服務，這完全符合《廣告法》中廣告的定義。二、競價排名服務是一種營利性的推廣行為，在這一點上競價排名的本質與廣告是相同的。

三、競價排名中的商標侵權責任

(一)競價排名中的直接侵權責任

在競價排名中，客戶明知關鍵詞可能侵犯他人商標權，但仍然購買該關鍵詞，從主觀上看具有一定的故意；客觀上，也存在侵犯他人商標權的事實，所以其行為符合商標侵權的構成要件。因此，在競價排名服務中，客戶使用與其具有競爭關系的商標權人的商標作為檢索關鍵詞，這一行為構成直接商標侵權，承擔直接商標侵權責任。

(二)競價排名中的間接侵權責任

在司法實踐中，法院一般采用共同侵權理論來解決搜索引擎經營者在競價排名中是否構成商標侵權的問題。但筆者認為，共同侵權理論不適用于這類案件。一方面，最高人民法院對商標侵權案件的司法解釋中沒有直接適用共同侵權理論，這說明共同侵權理論在商標侵權案件中不能完全適用；另一方面，共同侵權理論要求侵權雙方主觀上必須是共同故意。然而，在競價排名服務中，搜索引擎運營商主要提供的是技術和平臺。它通常與客戶沒有直接的意思聯絡，很難確定它們對侵權行為具有共同故意。

在這里，筆者認為可以引入間接侵權理論。間接侵權理論主要適用于知識產權領域的專利侵權和著作權侵權案件，商標權是知識產權的一部分，雖然《商標法》中沒有關于間接侵權的規定，但是以專利權和著作權中的間接侵權理論作為參考也是可行的。通過參考專利權與商標權中的間接侵權理論，我們可以把商標間接侵權定義為“行為人沒有直接侵害他人商標權，但卻慫恿或誘使他人直接侵犯商標權，或為他人直接侵犯商標權提供實質性幫助”。與此同時商標間接侵權理論的構成要件如下：第一、必須存在商標直接侵權行為；第二、必須有誘導或者幫助商標侵權的行為；第三、必須有主觀過錯，在競價排名商標侵權案件中主要表現為搜索引擎經營者明知客戶競價排名中使用的關鍵詞侵犯了他人商標權利卻仍讓其使用。通過分析搜索引擎運營商在競價排名中的行為，我們可以發現它具有以下特點：第一、主觀上存在過錯；二、客觀上具有教唆、引誘、幫助他人侵權的行為。在競價排名商標侵權案件中，客戶以他人商標的一部分或者全部作為關鍵詞，如果第三人可以利用該關鍵詞進行搜索，搜索引擎經營者則客觀地為這種侵權行為提供了幫助；三、侵權行為是間接的和從屬的。搜索引擎經營者的侵權行為是以客戶的直接侵權行為為基礎的，具有間接性和從屬性。基于以上分析，可以看出搜索引擎經營者在這類案件的行為完全符合間接侵權理論的構成要件。