《物權法》第194條的裁判分歧及立法完善

●趙秀梅

一、《物權法》第194條引發的裁判分歧

《物權法》第194條第1款規定：“抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。”同條第2款規定：“債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。”該條文的立法目的主要是保護其他擔保人的利益，避免因抵押權人放棄物保而加重保證人和物上保證人的責任。由于該條文存在立法錯誤和立法漏洞，在司法裁判中產生了諸多爭議。

筆者以《物權法》第194條作為關鍵詞，將檢索時間設定為2007年10月1日至2019年1月1日，在“中國裁判文書網”“無訟案例網”上共檢索到77個放棄抵押權的案例，其中最高人民法院判決的案例共計3個，高級人民法院判決的案例共計15個，中級人民法院判決的案例共計38個，基層人民法院判決的案例共計21個。〔1〕最高人民法院判決的3個案例包括最高人民法院（2016）最高法民終40號民事判決書等；高級人民法院判決的15個案例包括吉林省高級人民法院（2014）吉民二初字第8號民事判決書等；中級人民法院判決的38個案例包括吉林省松原市中級人民法院（2016）吉07民終225號民事判決書等；基層人民法院判決的21個案例包括重慶市合川區人民法院（2016）渝0117民初2786號民事判決書等。此外，還檢索到放棄抵押權順位或變更抵押權順位的案例共計18個，其中高級人民法院判決的有3個，中級人民法院判決的有5個，基層人民法院判決的有10個。〔2〕高級人民法院判決的3個案例包括山東省高級人民法院（2016）魯民終506號民事判決書等；中級人民法院判決的5個案例包括遼寧省大連市中級人民法院（2016）遼02民初435號民事判決書等；基層人民法院判決的10個案例包括浙江省臺州市椒江區人民法院（2016）浙1002民初6185號民事判決書等。在對樣本案例進行整理和分析的基礎上，筆者發現該條規定在司法裁判中產生的重大分歧主要包括以下幾個方面。

首先是關于抵押權人放棄抵押權的認定。概括而言，目前理論和實務上就此主要存在以下疑義。（1）抵押權人放棄抵押權是否必須作出明示的意思表示？抵押權人不對債務人主張權利能否視為放棄抵押權？保證人是否因此免除保證責任？（2）抵押權人怠于設立抵押權能否視為放棄抵押權？保證人是否因此免除保證責任？（3）抵押權人怠于行使抵押權，導致抵押物的價值貶損，保證人是否應減輕或者免除保證責任？（4）抵押權人放棄抵押權如果涉及第三人利益，是否須經第三人同意？

其次是抵押權順位放棄和變更問題也存在較大爭議。（1）抵押權順位的放棄是否也需要經過抵押物所有權人和其他抵押權人的同意？（2）前順位的抵押權放棄后，后順位的抵押權是采取順位升進原則還是采取順位固定原則？《民法典物權編》是否須明文規定后順位抵押權自動升進？（3）抵押權順位的變更是抵押人與抵押權人之間的協議，還是其他抵押權人之間的協議？抵押權順位的變更是否須經其他抵押權人同意？

最后，在司法裁判中，抵押權人放棄抵押權、抵押權順位或變更抵押權順位后，其他擔保人免除擔保責任也引發了分歧，主要表現在以下三個方面。（1）其他擔保人免除擔保責任的適用條件被限定于“債務人以自己的財產設定抵押”是否合理？第三人以自己的財產設定抵押權，其他擔保人是否也應免除擔保責任？（2）關于“其他擔保人免除擔保責任”的涵義，在司法裁判中有三種完全不同的見解。第一種見解認為其他擔保人免除擔保責任是指抵押權人喪失抵押權順位利益。〔3〕參見最高人民法院（2017）最高法民終230號民事判決書。第二種見解認為其他擔保人在債權人放棄抵押物價值的范圍內免除擔保責任。〔4〕參見內蒙古自治區高級人民法院（2017）內08民終1199號民事判決書。第三種見解認為其他擔保人根據債權人放棄優先受償的債權占債權總額的一定比例免除擔保責任。〔5〕參見浙江省溫州市中級人民法院（2016）浙03民終4099號民事判決書。（3）“其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”具體何指？司法裁判對此問題也存在不同見解。第一種見解認為，當事人在保證合同中作出的“無論債權是否有其他擔保，包括但不限于保證、抵押，債權人均首先要求本合同的保證人在其擔保范圍內承擔保證責任”的約定，不屬于《物權法》第194條規定的“其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”之情形，保證人可以免除保證責任。〔6〕參見山東省高級人民法院（2015）魯商終字第419號民事判決書。第二種見解認為，如果當事人約定保證人應無條件地立即向債權人償還債務人應償還的全部款項，該約定屬于《物權法》第194條規定的“其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”之情形，保證人不能免除保證責任。〔7〕參見浙江省高級人民法院（2016）浙民申412號民事裁定書。第三種見解認為在物的抵押擔保與人的保證同時存在之情況下，債權人行使權利順位的約定與放棄抵押權屬于不同的法律關系。〔8〕參見浙江省溫州市中級人民法院（2015）浙溫民再終字第13號民事判決書。

另外，《物權法》第176條的規定是否承認混合擔保人之間的追償權目前在理論和司法實務上亦引發了重大分歧。《民法典物權編（草案）》（室內稿）、《民法典各分編（草案）》和《民法典物權編（草案）》（二次審議稿）就此的規定并不一致。〔9〕本文所涉《民法典物權編（草案）》（室內稿）是指2017年11月全國人大法工委民法室室內稿；《民法典各分編（草案）》是指2018 年 8月提交十三屆全國人大常委會第五次會議第一次審議的立法草案；《民法典物權編（草案）》（二次審議稿）是指2019年4月提交十三屆全國人大常委會第十次會議審議的立法草案。《物權法》第176條如果承認混合擔保人之間的追償權，同法第194條必須作出相應修改，否則會導致立法體系的矛盾。

二、抵押權人放棄抵押權的認定及其限制

抵押權人放棄抵押權，涉及不同順位抵押權人的利益。在混合擔保情形，因同時涉及物上保證人和保證人的利益，因此抵押權人放棄抵押權須有明確的意思表示。此外，如果抵押權人放棄抵押權涉及第三人利益，非經第三人同意，抵押權人不得放棄抵押權。由于抵押權人的原因造成抵押物價值減少、毀損、滅失的也不能一概認定為抵押權人放棄抵押權。如果將抵押權人怠于設立抵押權視為抵押權放棄，應對《物權法》第194條作出擴大解釋。

（一）抵押權人放棄抵押權的認定爭議

物權的放棄是指物權人不以其物權移轉于他人，而使其物權絕對歸于消滅之行為。〔10〕參見我國臺灣地區“最高法院”1943年臺上字第6036號民事判例。抵押權的放棄為單獨行為，系法律行為的一種，因此也必須以意思表示為之。〔11〕參見謝在全：《民法物權論》（下冊·修訂6版），臺灣新學林出版股份有限公司2014年版，第227頁。抵押權的放棄是無相對人的意思表示行為，自意思表示完成時即應生效。關于抵押權放棄的認定，在司法實務中有兩種不同見解。第一種見解認為，抵押權人放棄抵押權必須作出明確的意思表示，抵押權人未對債務人主張抵押權不等于放棄抵押權，保證人不能免除保證責任。在抵押權人沒有作出明確的意思表示放棄抵押權的情形下，僅僅是抵押權人未向債務人主張權利，不能視為抵押權放棄，也不能據此免除保證人的保證責任。例如，在“蘇秀晶訴段春亮、李政保證合同糾紛案”中，法院認為：“《物權法》第194條第2款規定的放棄行為應為明確積極的放棄行為，不能僅因抵押權人未向抵押人主張權利就推定其放棄。”〔12〕吉林省松原市中級人民法院（2016）吉07民終225號民事判決書。又如，在“溫州銀行股份有限公司寧波分行訴浙江創菱電器有限公司等金融借款合同糾紛案”中，法院認為：“民事權利的放棄必須采取明示的意思表示才能發生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明確規定及當事人有特別約定的情況下才能發生法律效力，不宜在無明確約定或者法律無特別規定的情況下，推定當事人對權利進行放棄。”〔13〕浙江省寧波市中級人民法院（2014）浙甬商終字第369號民事判決書（最高人民法院指導案例第57號）。法院認為抵押權人放棄抵押權必須作出明確意思表示的觀點值得贊同，但在判決理由中還應說明即使抵押權人有明確放棄抵押權的意思表示，因未辦理登記，也不能發生抵押權消滅的法律后果。抵押權人放棄擔保物權，應向擔保人作出放棄的意思表示，并向法定登記機關申請注銷登記或退還擔保物，從而使已設立的擔保物權歸于消滅。放棄不動產物權，非經登記不發生權利消滅的法律后果。〔14〕我國臺灣地區“最高法院”1985年臺上字第2322號民事判例認為：“‘民法’第758條規定，不動產物權依法律行為而喪失者，非經登記不生效力。拋棄對于不動產公同共有之權利者，亦屬依法律行為喪失不動產物權之一種，如未經依法登記，仍不生消滅其公同共有權利之效果。”抵押權人放棄抵押權屬于依法律行為而為的抵押權變動行為，須經登記始生效力。〔15〕債權人亦得將抵押權與其所擔保的債權一并設定權利質權，為其他債權擔保，或拋棄其抵押權。此均屬依法律行為而為的抵押權變動，須經登記始生效力。參見王澤鑒：《民法物權》增訂2版，作者2010年自版，第478頁。第二種見解認為，在債務人提供抵押和保證人保證并存的情況下，只要抵押權人不對債務人主張權利就視為放棄抵押權，保證人的保證責任也就免除了。例如，在“河南新密農村商業銀行股份有限公司與河南省新密正泰耐材有限公司、鄭州鐙達電熔爐料有限公司金融借款合同糾紛案”中，法院認為：“本案原告的訴請中沒有要求對債務人正泰公司的抵押物行使優先受償權，在庭審中，被告鐙達公司提出異議后，原告仍未就抵押物主張權利，應視為原告主動放棄抵押權。”〔16〕河南省新密市人民法院（2018）豫0183民初135號民事判決書。筆者認為這種裁判見解是錯誤的。即使對《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第38條第3款作擴大解釋，也不應僅基于抵押權人不起訴、不追加抵押人為被告的事實就認定其放棄抵押權。〔17〕參見高圣平：《混合共同擔保的法律規則：裁判分歧與制度完善》，《清華法學》2017年第5期。抵押權人不對債務人主張抵押權是沉默的行為，單純的沉默原則上不具有意思表示的價值。〔18〕參見王澤鑒：《民法總則》增訂新版，作者2014年自版，第378頁。沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時才可以視為意思表示。〔19〕參見我國《民法總則》第140條第2款。因此，不能僅根據抵押權人不對債務人主張權利的事實就推定其放棄抵押權。《擔保法解釋》第38條應作相應修改。

（二）關于抵押權人怠于設立抵押權的認定

抵押權人放棄抵押權應該在債權尚未獲得清償之前作出。如果主債權消滅，則抵押權也隨之消滅，則不存在抵押權放棄。有觀點認為，如果抵押權人怠于辦理抵押權登記，導致抵押權未能設立，應發生與抵押權放棄相同的法律后果，保證人因此免除保證責任。〔20〕本著“相同事務應作同一處理”的基本法理，因債權人的故意或懈怠導致擔保物的價值減損，視為債權人放棄物的擔保。同樣，因債權人的故意或者懈怠導致本能設立的擔保物權未能設立，亦應視為債權人放棄物的擔保。參見程嘯：《擔保物權研究》，中國人民大學出版社2017年版，第149頁。關于抵押權人怠于設定抵押權或質權，保證人是否免除保證責任的問題，最高人民法院的裁判見解并不一致。一種見解認為如果抵押權或質權沒有設立，則不存在擔保物權，保證人也不得主張在抵押權人或質權人放棄擔保物權的范圍內免責。例如，在“河南金石聯科工程技術有限公司與中國建設銀行股份有限公司周口分行等擔保合同糾紛案”中，法院認為：“根據《物權法》第212條的規定，質權未能設立。本案不存在動產擔保物權。”〔21〕最高人民法院（2018）最高法民申5669號民事裁定書。相反，在“黑龍江北大荒投資擔保股份有限公司與黑龍江省建三江農墾七星糧油工貿有限責任公司擔保合同糾紛案”中，最高人民法院則認為：“北大荒擔保公司怠于行使質物交付請求權損害了保證人的順位信賴利益，保證人應在質物優先受償價值范圍內免責。”〔22〕最高人民法院（2017）最高法民申925號民事裁定書。對此問題，日本和我國臺灣地區的司法實務見解也不相同。日本判例普遍認為因債權人怠于設立擔保權之登記或者存在設立質權的預約而因債權人的懈怠未能設立質權時，應認定債權人“放棄”擔保。〔23〕參見［日］于保不二雄：《日本民法債權總論》，莊勝榮校訂，臺灣五南圖書有限公司1988年版，第371～372頁。轉引自孫鵬：《論保證與物的擔保并存時之責任——兼析債權人擔保維持義務之確立》，《月旦民商法》2007年第16期。我國臺灣地區“最高法院”1953年臺上字第416號民事判例認為：“‘民法’第751條關于債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內免其責任之規定，所謂為其債權擔保之物權，系指已具備物權之生效要件者而言，若欠缺物權之生效要件者，在物權法上既不得稱之為其債權擔保之物權，縱使債權人有不為主張或怠于行使之情形，亦無放棄之可言，保證人仍不得因此而于其限度內免除保證責任。”筆者認為，怠于行使抵押權或質權與放棄抵押權或質權是完全不同的兩個問題。首先，從邏輯上看，必須是先設定抵押權，才能放棄抵押權，在抵押權未能設立的情形下，談何放棄擔保物權？其次，抵押權人放棄抵押權并不一定會影響保證人的順位信賴利益。物保設定在先，而且保證人在有物保的前提下才同意承擔保證責任的，抵押權人放棄物保，可能會影響保證人的順位信賴利益。如果保證設立在先、物保設立在后，則不影響保證人的順位信賴利益。另外，法官即使認為擔保物權人怠于設定擔保物權與放棄擔保物權有相同的法律后果，免除保證人的保證責任，在判決中也應根據利益衡量原則擴大解釋《物權法》第194條，才能達到保證人免除保證責任之效果。否則，僅僅從擔保物權人怠于設立擔保物權直接得出保證人免除保證責任之結論有判決不備理由之嫌。

（三）關于抵押權人的行為造成抵押物價值減少及毀損的認定

根據《擔保法解釋》的相關規定，債權人怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少、毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。〔24〕參見《擔保法解釋》第38條第3款。還有學者認為，抵押權人由于過失未“最優地利用物保”也構成放棄抵押權。〔25〕參見葉名怡：《混合擔保中債權人過錯對保證責任之影響》，《法商研究》2016年第4期。筆者不贊同上述觀點。即使因抵押權人的行為造成抵押物的價值減少、毀損、滅失也并不意味著抵押權人放棄抵押權。在抵押物價值減少時，價值減少的抵押物上仍存在抵押權。因為抵押物的變形物及殘余物仍為抵押權效力所及。在抵押物毀損、滅失時，抵押權在抵押物的代位物上繼續存在。〔26〕所謂代位物是指因抵押物滅失而得受的損害賠償金、保險金、政府所發征收費等補償費。同前注〔18〕，王澤鑒書，第472頁。我國《擔保法》第58條和《擔保法解釋》第80條第1款承認抵押權的代位性。因此，基于抵押權人自身的行為導致抵押物的價值減少、毀損、滅失并不表明抵押權人放棄抵押權。

在抵押物價值減少時，抵押權人如果沒有作出放棄抵押權的意思表示，并辦理抵押權注銷登記，抵押權在價值減少的抵押物上繼續存在。抵押權人可以請求占有該殘余物或動產，此時抵押權轉化為質押權。即使抵押權人不請求占有該殘余物或動產，其抵押權也不受影響。因為抵押權人行使抵押權，不以占有抵押物為必要。〔27〕我國臺灣地區“民法”第862條之1第1款規定：“抵押物滅失之殘余物，仍得為抵押權效力所及。抵押物之成分非依物之通常用法而分離成為獨立之動產者，亦同。”第862條之1第2款規定：“前項情形，抵押權人得請求占有該殘余物或動產，并依質權之規定，行使其權利。”所以，抵押物價值減少不能視為抵押權人放棄抵押權。綜上所述，《擔保法解釋》第38條第3款的規定應加以修改。

當抵押物毀損、滅失時，如果抵押物有代位物，則抵押權在抵押物的代位物上繼續存在。〔28〕我國臺灣地區“最高法院”1970年臺上字第313號民事判例認為：“ （抵押權、質權） 之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自毋庸行使撤銷權以資保全，又擔保物雖滅失，然有確實之賠償義務人者，依照‘民法’第881條及第 899條之規定，該擔保物權即移存于得受之賠償金之上，而不失其存在，此即所謂擔保物權之代物擔保性，凡此各點，于處理撤銷權事件時，不能不予注意。”關于抵押權人可針對抵押物的代位物行使的權利性質為何，學者的見解不同。日本學者認為其是擔保物權延長，德國和瑞士的學者認為其是法定債權質權，我國臺灣地區學者認為其是權利質權。〔29〕參見我國臺灣地區“最高法院”2012年臺上字第600號民事判決。筆者認為“權利質權說”值得贊同。在抵押物毀損、滅失后，抵押人享有損害賠償請求權或其他請求權，抵押權人的抵押權轉化為權利質權，此種權利是根據法律規定產生的。我國臺灣地區“民法”第881條第2項規定：“抵押權人對于前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同。”我國《擔保法》第58條和《擔保法解釋》第80條第1款承認抵押權的代位性，但沒有規定抵押權應轉化為權利質權，這是立法漏洞，《民法典物權編》應加以填補。

（四）抵押權放棄的限制

抵押權的放棄是指抵押權人使其物權絕對消滅的行為。抵押權人放棄抵押權是否應加以限制？對此，《德國民法典》規定權利廢止需要經過第三人的同意。〔30〕《德國民法典》第876條規定：“土地上權利為第三人設定負擔者，其設定負擔權利之廢止，應經該第三人同意。該項廢止之權利屬于其他土地之現在所有人所有，而其土地為第三人之權利設定負擔者，應經該第三人之同意。但權利之廢止不致影響該第三人之權利者，不在此限。”我國臺灣地區“民法”第764條也規定權利放棄如果涉及第三人利益，必須經過第三人同意。〔31〕我國臺灣地區“民法”第764條第1款規定：“物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅。”同條第2款規定：“前項拋棄，第三人有以該物權為標的物之其他物權或于該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為之。拋棄動產物權者，并應拋棄動產之占有。”抵押權人廢止或放棄抵押權需要經過第三人的同意，其根源是禁止權利濫用的法律原則，即抵押權人不得以自己單獨行為妨害他人的利益。〔32〕參見謝在全：《民法物權論》（上冊·修訂6版），臺灣新學林出版股份有限公司2014年版，第106頁。以物權為標的物而設定其他物權或于該物權有其他法律上之利益時，物權已經成為其他物權的客體，此時的權利被視為“物”，“物”滅失時物權消滅，對于第三人的影響非常重大，因此第三人有以該物權為標的物之其他物權或于該物權有其他法律上之利益者，必須征得其同意。例如，甲向乙借款100萬元，將自己的房屋抵押給乙，并辦理抵押權登記。后乙以自己的抵押權作為權利質押，向丙銀行借款50萬元。丙銀行權利質押的標的物是乙的抵押權。倘若乙放棄自己的抵押權，丙銀行的權利質權也將消滅，對丙銀行的影響非常大。在這種情形下，乙放棄抵押權，必須經過丙銀行同意。

我國《物權法》總則沒有規定物權放棄限制的一般規則，其第194條第1款亦沒有規定抵押權放棄的限制，這是立法漏洞，《民法典物權編》必須加以填補。《物權法》第194條第1款應相應修改為“抵押權因放棄而消滅，如果影響第三人的利益，非經該第三人同意，不得放棄”。

三、抵押權順位放棄的認定及權利順位

抵押權人放棄抵押權順位，可能會影響其優先受償的金額，但通常不影響抵押物所有權人和其他抵押權人的利益，因此無須經其同意。在抵押權人放棄抵押權后，后順位的抵押權是采取順位升進原則還是采取順位固定原則，域外規定和實務做法也不同。

（一）抵押權人放棄抵押權順位的認定

關于抵押權順位放棄的效力，有觀點認為，抵押權人放棄抵押權順位的效力是絕對的，其效力可以及于所有后順位的權利，其因放棄順位而不得對任何其他物權人主張。〔33〕參見蘇永欽：《物權堆疊的規范問題——建議修法明訂以次序為軸心的堆疊原則》，載蘇永欽：《尋找新民法》，臺灣元照出版有限公司2008年版，第444頁。另一種觀點則認為，抵押權順位放棄與順位讓與相同，僅具有相對的效力。〔34〕同前注〔11〕，謝在全書，第225頁。我國臺灣地區“民法”第870條之1第2款規定抵押權人放棄抵押權順位應通知債務人、抵押人及共同抵押人，并未規定須征得其他抵押權人的同意。〔35〕我國臺灣地區“民法”第870條之1第2款規定：“前項抵押權次序之讓與或拋棄，非經登記，不生效力。并應于登記前，通知債務人、抵押人及共同抵押人。”我國《物權法》第194條第1款就抵押權順位的放棄也并未規定須經過其他抵押權人的同意。有觀點認為，無論是動產抵押權還是不動產抵押權，抵押權人放棄抵押權順位，應有明確的意思表示，并辦理登記才能發生抵押權消滅的法律后果。〔36〕動產抵押權順位的放棄，屬于無相對人的意思表示，按照我國《民法總則》第138條關于無相對人的意思表示自表示完成時生效的規定，自抵押權人作出放棄的意思表示起發生法律效力，以在抵押登記頁上辦理附記登記為對抗要件。對以登記為生效要件的不動產抵押權順位的放棄若發生法律效力，不僅需要抵押權人作出放棄的意思表示，而且需要在登記簿的不動產抵押登記頁上辦理附記登記。參見崔建遠：《物權編如何設計抵押權順位規則》，《法學雜志》2017年第10期。在司法實務中，有法院判決認為，須征得其他抵押權人的同意，才能達到抵押權順位放棄或變更的法律后果。例如，在“浙江平湖農村商業銀行股份有限公司乍浦支行訴吳周君等撤銷之訴案”中，法院認為：“根據《物權法》第194條第1款規定，抵押人與抵押權人可以約定放棄或變更抵押權順位，但不得侵犯其他抵押權人的權利，實際上是要征得其他抵押權人的同意。”〔37〕浙江省嘉興市中級人民法院（2016）浙04民終2099號民事判決書。筆者認為抵押權順位的放棄無須經其他順位抵押權人的同意。在采取順位升進原則的情形下，前順位的抵押權放棄后，后順位的抵押權自動升進，這對后順位的抵押權人有益無害，因此抵押權人放棄抵押權順位無須其他抵押權人同意。在采取抵押權順位固定原則的情形下，即使后順位的抵押權不能升進，前順位的抵押權人放棄抵押權，也不會對其利益造成影響。抵押權順位的放棄使得所有后順位權利雨露均沾，沒有人受到不利。〔38〕同前注〔33〕，蘇永欽文，第446頁。

（二）抵押權順位放棄后的權利順位

在抵押權人放棄抵押權的順位后，有順位固定原則和順位升進原則兩種立法模式。順位固定原則是指同一個不動產上有多個抵押權存在時，其順位不僅根據登記時間的先后判斷，而且在先順位抵押權消滅時，后順位抵押權固定于原順位，并不升進。〔39〕《瑞士民法典》第841條第1項規定：“就以土地設定不同次序之數抵押權者，當一土地抵押權消滅時，后次序抵押權人不得請求遞補其空位。”采取順位固定原則存在的最大問題是當抵押權消滅時，后順位抵押權原則上不升進，因此在所有人再次利用此一順位前會出現所謂“擔保缺口”，同一個不動產在登記簿上甚至可能出現數個缺口。〔40〕同前注〔33〕，蘇永欽文，第440頁。順位升進原則是指在先順位抵押權消滅時，后順位抵押權當然升進。日本和我國臺灣地區對抵押權是否采取順位升進原則未作規定，學說及實務上認為應采取順位升進原則。例如，有學者認為采取順位升進原則具有以下優點：一是可以維持先后定序的一致性；二是符合無縫堆疊的原則，不會出現所有人再處分前的權利缺口；三是采取順位升進原則比采取順位固定原則更能促進抵押權的重復設定，符合物盡其用的原則。〔41〕同前注〔33〕，蘇永欽文，第441頁。我國《物權法》第194條第1款對抵押權順位放棄后的權利順位問題也未作規定。筆者贊同先順位抵押權消滅后后順位抵押權自動升進的通說。〔42〕民法上之抵押權不能脫離債權獨立存在，債權消滅時，抵押權隨之歸于消滅。在先次序抵押權消滅時，后次序抵押權隨之升進，乃當然之理。按不動產所有權之內容原系因有先次序抵押權而減縮，于該抵押權消滅時，抵押物所有權基于彈力性而恢復其內容，隨之由后次序抵押權享有及支配，是后次序抵押權之升進次序，取得優先受償權，據此觀之，亦屬必然，是亦無待于明文。參見謝在全：《抵押權次序升進原則與次序固定原則》，《臺灣法學雜志》2002年第7期。《民法典物權編》不應采取抵押權順位固定主義，而應采取抵押權順位升進主義，但應盡量克服順位升進主義所滋生的弊端。〔43〕參見陳祥健：《抵押權次序立法例的多視角評判及其選擇》，《法學雜志》2006年第1期。另外，我國司法實務也采取抵押權順位放棄后后順位抵押權升進的原則。〔44〕參見王全弟、盛宏觀：《抵押權順位升進主義與固定主義之選擇 》，《法學》2008年第4期。雖然德國法采納了抵押權順位固定主義，但相較于《德國民法典》制定之時，其貫徹度已經大為降低。〔45〕參見［日］島山泰志：《順位升進主義與順位固定主義的立法論分析》，張堯譯，載董學立主編：《擔保法理論與實踐》，中國法制出版社2018年版，第32頁。因此，我國《物權法》第194條第1款“抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位”之規定應修改為“抵押權人放棄抵押權順位的，后順位的抵押權自動升進”。

（三）后順位抵押權人涂銷登記請求權的行使

在采取抵押權順位升進原則的情形下，先順位抵押權除斥期間已經屆滿，但抵押權人卻沒有申請涂銷抵押權登記，后順位的抵押權人可否以該抵押權已經消滅為由請求涂銷先順位的抵押權登記？有觀點認為，在先順位抵押權消滅后，即使其除斥期間屆滿，后順位的抵押權人也不能要求涂銷先順位的抵押權。〔46〕后次序抵押權人偶然享有之反射利益，此種反射利益之后次序抵押權人，其立場與因時間經過而免除義務之直接利害關系人不同，亦非因除斥期間被擔保債權罹于時效致抵押權消滅時，直接受有利益之當事人，故不宜使其得援用抵押人之該情勢而逕行請求涂銷。參見陳洸岳：《后次序抵押權人請求涂銷先次序抵押權之可否》，《月旦法學教室》第35期。相反的觀點則認為，根據《德國民法典》第1179a條的規定，即使沒有事先合意，后順位的抵押權人也享有請求涂銷先順位抵押權的權利（即法定涂銷請求權），而且即使此種請求權未經預告登記，也與經過登記的此種權利具有同一效果。〔47〕同前注〔45〕，島山泰志文，第31頁。筆者認為，抵押權人在放棄抵押權順位后還必須辦理抵押權順位涂銷登記，才能發生抵押權順位放棄的后果。在抵押權因除斥期間屆滿或者先順位抵押權人放棄抵押權順位后，如果不允許后順位的抵押權人申請涂銷先順位抵押權，則后順位的抵押權人將無法真正獲得抵押權順位升進的利益，也無法真正行使抵押權。

四、抵押權順位變更的認定及效力

關于抵押權順位的變更主體，在理論上是存在爭議的。我國《物權法》第194條第1款規定抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位。另外，抵押權順位的變更與抵押權順位的放棄不同，如果影響其他順位抵押權人的利益須經其同意。有觀點認為，僅規定抵押權人和抵押人之間可以變更抵押權順位，沒有規定抵押權人之間可以變更抵押權順位，此為立法漏洞，《民法典物權編》應加以填補。〔48〕《物權法》第194條第1款規定了抵押權人和抵押人之間協議變更抵押權順位，未規定抵押權人之間協議變更抵押權順位，不盡妥當。宜按照抵押權順位變更的規范意旨對該條款予以目的性擴張，補充各抵押權人之間成立順位變更的合同這一要件。因而，《民法典物權編》應當全面設計，不再出現法律漏洞。同前注〔36〕，崔建遠文。筆者認為上述規定不是立法漏洞，而是立法錯誤。抵押權順位的變更應該是抵押權人之間的協議，而非抵押權人與抵押人之間的協議。抵押權的順位在性質上是一種利益，也稱為“順位權”，只有抵押權人才能享有，并在此基礎上交換彼此的利益。〔49〕我國臺灣地區“內政部”1985年臺內地字第328996號函規定：“查抵押權為財產權，其次序（或稱順位）之讓與，性質上屬財產權之處分。‘民法’雖無抵押權次序讓與之規定，但為解決抵押權人讓與其抵押權次序之實際需要，有關抵押權次序讓與登記之申請，地政機關應予受理。”抵押權順位之變更系指同一抵押人之數抵押權人，將其抵押權之順位互為交換。〔50〕同前注〔11〕，謝在全書，第226頁。因此，《物權法》第194條第1款“抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容”之規定應修改為“抵押權人之間可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容”。

值得注意的是，對我國《物權法》第194條第1款中“抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響”的文義解釋存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，“不得對其他抵押權人產生不利影響”是指抵押權順位的變更若未經其他抵押權人的書面同意，則該變更不發生絕對的效力，僅在變更順位的各抵押權人之間發生效力，其他抵押權人不受其約束，這相當于抵押權順位的相對拋棄。〔51〕參見王利明、尹飛、程嘯：《中國物權法教程》，人民法院出版社2007年版，第472頁。另一種觀點認為，只有經過其他抵押權人的書面同意，抵押權順位的變更才發生絕對的效力，約束全體抵押權人。〔52〕同前注〔36〕，崔建遠文。《日本民法典》明確規定，抵押權順位的變更，應根據抵押權人的合意為之，但如果有利害關系人時應經其同意，才能發生抵押權順位變更的法律后果。〔53〕《日本民法典》第373條規定：“抵押權之順位，得依各抵押權人之合意變更之。但如有利害關系人時，應經其承認。前項之順位變更，非經登記，不生其效力。”筆者認為，抵押權順位的變更是抵押權人意思自治的結果，但是如果有其他利害關系人存在，則必須經過其同意，否則不能發生抵押權順位變更的效力。因為抵押權順位的變更與抵押權順位的放棄所產生的法律后果并不相同。〔54〕抵押權次序的變更足生絕對之效力，此與抵押權次序之拋棄與讓與僅生相對之效力者不同。也即次序之變更不僅對合意之各個抵押權當事人以及同意之各利害關系人發生效力，而且對其他有關之人亦發生效力。同前注〔11〕，謝在全書，第227頁。因此，抵押權順位的放棄和讓與，無論是特定后順位的抵押權人還是全體后順位的抵押權人，都無須經過其他抵押權人同意。但是，抵押權順位的變更必須經所有受影響的抵押權人同意。例如，乙、丙、丁的抵押權設定在甲的抵押物上，乙的抵押權是第一順位，擔保100萬元的債權；丙的抵押權是第二順位，擔保200萬元的債權；丁的抵押權是第三順位，擔保300萬元的債權。如果乙和丁協議變更抵押權的順位，乙的抵押權為第三順位，丁的抵押權為第一順位。如果甲的抵押物拍賣所得共計為300萬元，則丙的債權無法實現。在這種情形下，乙和丁變更抵押權順位則須經丙同意。因為抵押權順位的變更足以影響丙的權利，尤其是其債權受償金額。另外，抵押權順位的變更如果影響第三人的利益，還須經其他利害關系人同意。〔55〕抵押權次序變更足以影響次序變更抵押權所擔保債權之質權人（抵押權所擔保之債權，經設定質權于質權人）、扣押該擔保債權之債權人、次序變更抵押權之次序受讓人、次序拋棄利益人等利害關系人之權利，故次序之變更須經此等利害關系人之同意。至債務人、抵押人等之權利不受影響，故非利害關系人不以得其同意為必要。同前注〔11〕，謝在全書，第227頁。相反，如果抵押權人變更抵押權順位不影響其他抵押權人的利益，則無須經其他抵押權人同意。例如，乙、丙、丁在甲的抵押物上設定三個抵押權。其中乙的抵押權是第一順位，擔保100萬元的債權；丙的抵押權是第二順位，擔保200萬元的債權；丁的抵押權是第三順位，擔保100萬元的債權。乙和丁協議變更抵押權順位，乙的抵押權為第三順位，丁的抵押權為第一順位。如果甲的抵押物拍賣所得共計為300萬元，丁可以獲得100萬元的清償，丙可以獲得200萬元的清償。此時，乙和丁變更抵押權順位則無須征得丙的同意。因此，《物權法》第194條第1款“抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響”之規定應修改為“抵押權人可以協議變更抵押權順位，但如果影響其他抵押權人或其利害關系人時，應經其同意。抵押權順位變更，非經登記，不發生抵押權順位變更的效力”。

五、抵押權及其順位放棄后的責任承擔

在抵押權人放棄物保的優先受償權后，其他擔保人免除擔保責任被限定于“債務人以自己的財產設定抵押”并不合理。我國《民法典物權編》就此應加以修改，并承認混合擔保人之間的追償權。

（一）債務人以自己財產設定抵押的限定

我國《物權法》第194條第2款規定，只有在債務人以自己的財產設定物的擔保，債權人放棄物保時，其他擔保人才在債權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任。以第三人的財產設定物的擔保，即使債權人放棄該物的擔保，對其他擔保人承擔擔保責任亦不產生影響，不管債權人是否放棄該物的擔保，其他擔保權人均應依債權人的請求承擔約定的擔保責任。〔56〕同前注〔17〕，高圣平文。相關司法裁判遵循這一規定。例如，在“秦克飛等訴安徽肥西農村商業銀行股份有限公司等金融借款合同糾紛案”中，法院認為：“本案并沒有債務人潤匯公司以自己的財產設定抵押的情形，本案是第三人提供的物的擔保情形，因債權人與抵押人未明確約定抵押擔保的順序，債權人是否放棄佳元公司提供抵押的抵押權，不影響本案上訴人應承擔的抵押擔保責任。”〔57〕安徽省合肥市中級人民法院（2017）皖01民終6185號民事判決書。我國《物權法》第194條第2款僅就“債務人以自己的財產設定抵押，其他擔保人免除擔保責任”作出規定，而未涉及以物上保證人財產設定抵押的情形，是因為我國民法沒有物上保證人間可以相互追償或行使承受權的規定，而我國臺灣地區對此作出規定。〔58〕我國臺灣地區“民法”第875條之4第1款規定：“為同一債權之擔保，于數不動產上設定抵押權者，在各抵押物分別拍賣時，適用下列規定：一、經拍賣之抵押物為債務人以外之第三人所有，而抵押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時，該抵押物所有人就超過分擔額之范圍內，得請求其余未拍賣之其他第三人償還其供擔保抵押物應分擔之部分，并對該第三人之抵押物，以其分擔額為限，承受抵押權人之權利。但不得有害于該抵押權人之利益……”在物保和人保同時存在的混合擔保情形，我國民法也無物上保證人與保證人可以相互追償的規定，而我國臺灣地區“民法”第879條和第749條對此作出規定。〔59〕我國臺灣地區“民法”第879條第1款規定：“為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人于其清償之限度內，承受債權人對于債務人之債權。但不得有害于債權人之利益。”同條第2款規定：“債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少于抵押物之價值者，應以該債權額為準。”同條第3款規定：“前項情形，抵押人就超過其分擔額之范圍，得請求保證人償還其應分擔部分。”第 749 條規定：“保證人向債權人為清償后，于其清償之限度內，承受債權人對于主債務人之債權。但不得有害于債權人之利益。”我國《民法典物權編》就此是否要擴大到物上保證人提供財產設定抵押權，這取決于其是否承認物上保證人之間以及混合擔保人之間的追償權。《民法典物權編（草案）》（室內稿）第181條曾規定：“第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償，也有權依照擔保比例向其他擔保人追償。”但《民法典物權編（草案）》（二次審議稿）第183條又否定了上述規定。筆者認為《民法典物權編（草案）》（室內稿）的上述規定值得贊同，應承認物上保證人之間以及物上保證人和保證人之間的追償權。〔60〕同前注〔17〕，高圣平文；黃忠：《混合共同擔保之內部追償權的證立及其展開——〈物權法〉第176條的解釋論》，《中外法學》2015年第4期。因此《民法典物權編》相關條文不應再限定于“債務人以自己的財產設定抵押”，茲舉例說明如下。

甲欠乙100萬元，甲、丙、丁分別提供價值同樣為100萬元的抵押物作擔保，且均為第一順位。乙和甲、丙、丁約定，乙可以自由選擇對甲、丙、丁的財產行使抵押權。《物權法》第176條是否承認物上保證人之間的追償權，會導致乙放棄在債務人或第三人財產上設定的抵押權所產生的法律后果完全不同，分別說明如下。第一種情形是抵押權人乙放棄對債務人甲的抵押權，根據《物權法》第176條和第194條第2款的規定，抵押權人免除債務人財產所設定的擔保，則其他擔保人免除擔保責任，即丙和丁的抵押權消滅。〔61〕根據我國《物權法》第176條的規定，如果沒有約定或約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，則債權人必須先對債務人提供抵押的財產行使抵押權。第二種情形是如果將《物權法》第176條解釋為不承認物上保證人之間的追償權，在這種情形下，乙放棄對丙的抵押權。根據《物權法》第194條第2款“債務人以自己的財產設定抵押”的規定，則乙對丁的抵押權不消滅。在乙對丁的財產行使抵押權后，如果丁不得對丙追償，丁只能對債務人甲追償。在這種情形下，不修改《物權法》第194條第2款“債務人以自己的財產設定抵押”的規定，并不會有體系上的立法矛盾。第三種情形是如果將《物權法》第176條解釋為承認物上保證人之間的追償權，乙放棄對物上保證人丙的抵押權，根據《物權法》第194條第2款“債務人以自己的財產設定抵押”的規定，則乙對丁的抵押權不消滅，丁可以對丙追償。此時丙的抵押權已消滅，丁的債權成為沒有抵押權擔保的債權。原本應由丙和丁共同擔保變成由丁單獨承擔擔保責任。因此，《物權法》第194條第2款“債務人以自己的財產設定抵押”的規定必須修改，即債權人放棄以第三人財產設定的抵押權，其他擔保人的擔保責任也應免除，否則會產生立法體系上的矛盾。

如果《民法典物權編》堅持“以債務人的財產設定抵押”的立場，不包括第三人提供財產抵押的情形，會導致在第三人提供物保的情形下，債權人放棄第三人提供的物保，而其他擔保人的擔保責任不能免除，這無疑會加大其他物保人或者保證人的責任。《物權法》第176條既已采取人的擔保責任與物的擔保責任平等的立法模式，如否定保證人與物上保證人之間的內部追償權，又將債權人放棄物的擔保所生其他擔保人免責后果限縮于債務人提供的物的擔保，使得該條自相矛盾，破壞了理論整體統一性。〔62〕參見孫毅：《混合共同擔保法律問題之思考》，《月旦民商法》第24期。

（二）其他擔保人免除擔保責任的明確

關于債權人放棄債務人提供的物保，擔保人在何種范圍內免除擔保責任的問題，各國或地區規定的免責范圍不盡相同：《德國民法典》規定的是擔保人可請求償還的限度內；《意大利民法典》規定的是可代位的范圍內；法國法規定的是以“債權人的行為而致使其不能行使本可經代位途徑向其轉移的權利為限”；我國臺灣地區“民法”規定的是“保證人就債權人所放棄權利之限度內免其責任”，〔63〕參見《德國民法典》第776條；《意大利民法典》第1955條；法國最高法院第一民事庭1994年5月9日判例，羅結珍譯：《法國民法典》下冊，法律出版社2005年版，第1488頁。轉引自上注，孫毅文。我國《物權法》第194條第2款規定的是“其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任”。上述規定在司法裁判中導致了分歧。

第一種裁判見解認為，債權人放棄債務人提供的物保，其他擔保人喪失抵押權順位利益。例如，在“海口明光大酒店有限公司、海口農村商業銀行股份有限公司龍昆支行金融借款合同糾紛案”中，法院認為：“在債務人應先以自己提供的物的擔保承擔擔保責任的情形下，抵押權人放棄債務人自己提供的物的擔保，將使其他擔保人喪失抵押權順位利益，故其他擔保人在抵押權人放棄優先受償權益范圍內免除擔保責任。”〔64〕同前注〔3〕。筆者不贊同此種觀點，其他擔保人喪失的不是抵押權的順位利益，而是物保和人保的“順位利益”。抵押權的順位利益是指同一個抵押物上多個抵押權之間的順位利益。

第二種裁判見解認為，其他擔保人在債權人放棄抵押擔保物價值的范圍內免除擔保責任。例如，在“內蒙古陜壩農村商業銀行股份有限公司訴陳宏磊等借款合同糾紛案”中，法院認為：“陳宏磊、王麗鳳在陜壩農商行放棄抵押擔保物價值范圍內免除擔保責任，故其要求拍賣、變賣或折價陳宏磊、王麗鳳提供的抵押物優先受償的訴訟請求，不予支持。”〔65〕同前注〔4〕。這種觀點不值贊同，不應在債權人放棄擔保物價值的范圍內免除保證人的責任。因為擔保物的價值與擔保物擔保的債權金額是不同的。只有在擔保物的價值與擔保物所擔保的債權額相等的情形，才能根據擔保物的價值判斷其他擔保人免除擔保責任的范圍。當擔保物價值大于擔保物所擔保的債權額或者小于擔保物所擔保的債權額時，都不能根據擔保物價值判斷其他擔保人免除擔保責任的范圍。例如，在“溫州銀行股份有限公司等訴鮮八里集團有限公司等金融借款合同糾紛案”中，法院認為：“鮮八里公司在2010年12月10日至2012年12月9日期間，最高額抵押擔保的最高限額為53328000元，即溫州銀行在拍賣、變賣兩處抵押物所得價款合計在最高債權額53328000元的范圍內享有優先受償權。在此期間，鮮八里公司未結清債務總額為20000000元，遠小于上述最高抵押債權額53328000元。”〔66〕同前注〔5〕。上述判決結果是錯誤的。在該案中，抵押物的價值是遠遠大于保證人所承擔保證責任的范圍的。如果保證人在債權人放棄抵押擔保物價值的范圍內免除擔保責任，則保證人的保證責任將完全免除，因為法院認定保證人承擔最高額保證的責任在1000萬元以內。所以，法院認為“其他擔保人在債權人放棄抵押擔保物價值范圍內免除擔保責任”的觀點并非正確。

第三種裁判見解認為，其他擔保人應根據債權人放棄優先受償的債權占債權總額的一定比例免除擔保責任。例如，在“溫州銀行股份有限公司等訴鮮八里集團有限公司等金融借款合同糾紛案”中，法院認為：“銀行放棄了優先受償的債權為1500萬元，占未受清償的債務的比例為3/4，因此保證人也應在最高額保證責任1000萬元范圍內免除3/4的保證責任，保證人只需要承擔1/4的保證責任，即以承擔250萬元為限。”〔67〕同前注〔5〕。筆者贊同此觀點，這是合理計算債權人放棄債務人提供的物保后，保證人免除保證責任的一種方法。這個判決結果符合“其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任”的立法含義，抵押權人喪失優先受償的權益是指債權人放棄優先受償債權的金額。我國臺灣地區“最高法院”2012年臺上字第600號民事判決也采相同觀點。〔68〕我國臺灣地區“最高法院”2012年臺上字第600號民事判決認為：“土地銀行在系爭借款債權尚未獲償之前，有行使擔保物權即該保險金權利質權取償之權利，竟拋棄不行使，以1800萬元與保險公司和解，堪認土地銀行業已拋棄為其債權擔保之物權，依‘民法’第751條之規定，系爭借款之連帶保證人，即楊某在土地銀行拋棄其權利之限度內，免其責任。”連帶保證人楊某扣除已經清償的1800萬元，僅積欠土地銀行約1950萬元，低于土地銀行拋棄保險金權利質權2300萬元，楊某自得主張就土地銀行所拋棄擔保物權金額的2300萬元限度內，毋庸再就借款負連帶保證責任。如果債務人重新設定抵押權，并且重新設定的抵押權可以保證保證人的追償權及承受權，保證人的保證責任就不能免除。例如，如果原來的抵押權擔保2000萬元（抵押物價值也大于此數額）的債權，而重新設定的抵押權擔保債權的金額大于2000萬元。保證人在承擔保證責任后，可以承受債權人的債權，并且能夠行使追償權，則保證人的保證責任不能免除。〔69〕此為謝在全老師的觀點。筆者認為，我國《物權法》第194條第2款沒有區分物上保證人和保證人，沒有區分“免除擔保責任”的法律后果不同，是導致裁判分歧的重要原因之一。“其他擔保人”包括物上保證人和保證人。“物保”與“人保”不同，“物保”包括抵押權、質押權等，僅以擔保物為限承擔物之有限責任，而“人保”是以其全部財產承擔無限責任。〔70〕參見高點法學研究室：《學習式六法》，臺灣高點文化事業有限公司2007年版，第249頁。我國臺灣地區“民法”對此分兩個條文規定保證人和物上保證人免除保證責任。其第870條之1第4款規定：“調整優先受償分配額時，其次序在先之抵押權所擔保之債權，如有第三人之不動產為同一債權之擔保者，在因調整后增加負擔之限度內，以該不動產為目標物之抵押權消滅。但經該第三人同意者，不在此限。”其第870條之2規定：“調整可優先受償分配額時，其次序在先之抵押權所擔保之債權有保證人者，于因調整后所失優先受償之利益限度內，保證人免其責任。但經該保證人同意調整者，不在此限。”從上述規定可知，在抵押權人喪失優先受償利益后，如果增加第三人的責任，在調整后增加負擔的限度內，第三人提供財產設定的抵押權消滅。如果是保證人，則保證人免除保證責任。上述規定值得借鑒。我國《物權法》第194條第2款應修改為：“第三人和債務人的財產共同設定抵押的，抵押權人放棄物保的優先受償權，在債權人喪失債權優先受償權益的范圍內，在第三人財產上設定的抵押權消滅，但第三人同意繼續承擔擔保責任的除外。債務人提供財產設定抵押和保證并存的，在抵押權人喪失債權優先受償權益的范圍內，保證人免除責任，但該保證人同意繼續承擔擔保責任的除外。”

另外，我國《物權法》第194條第2款“抵押權人喪失優先受償權益”之規定的含義也不明確。“優先受償權益”是指抵押權人喪失設定了擔保物權的債權金額。抵押權人放棄設定擔保的債權金額就是保證人免除保證責任的范圍。擔保物權系擔保主債務之全部者，債權人放棄其擔保物權時，保證人得免全部之保證責任，其擔保物權系擔保主債務之一部者，債權人放棄其擔保物權時，保證人得免一部之保證責任。〔71〕參見陳忠五：《新秀林分科六法》（民法），臺灣新學林出版股份有限公司2018年版，第B-1013頁。認為在抵押物價值或者保證人提供可供執行財產的價值范圍內免除保證責任的觀點實不可取，理由不再重述。〔72〕我國《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）第488條規定：“一般保證的保證人在主債務履行期限屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行的，保證人在其提供可供執行財產的價值范圍內免除保證責任。”這一觀點是錯誤的。在債權人放棄為其債權擔保之物權的情形，保證人所得免責的范圍限縮在物上保證人應分擔部分之限度內較為公允，不但符合人保與物保因免除而放棄聯動影響之整體規范的對稱性，也較能貫徹法律上價值判斷的一致性。〔73〕參見曾品杰：《擔保法之實務發展——以物保與人保平等說為中心》，載臺灣地區民法研究基金會編：《物權與民事法新思維》，臺灣元照出版有限公司2014年版，第406頁。因此，我國《物權法》第194條第2款“其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任”的規定應修改為“其他擔保人在抵押權人喪失債權優先受償權益的范圍內免除擔保責任”。

（三）其他擔保人承諾繼續承擔擔保責任的判斷

在抵押權人放棄抵押權、抵押權順位或者變更抵押權順位后，有可能會加重其他擔保人的責任，如果其他擔保人承諾繼續承擔擔保責任，則其擔保責任不免除。這樣規定的目的是避免其他擔保人承擔過重的擔保責任。關于“其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”的認定在司法裁判中導致了分歧。

第一種裁判見解認為如果當事人在保證合同中作出“無論債權是否有其他擔保，包括但不限于保證、抵押，債權人均首先要求本合同的保證人在其擔保范圍內承擔保證責任”的約定，這樣的約定不屬于《物權法》第194條第2款規定的“其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”的情形，保證人可以免除保證責任。例如，在“山東鑫海投資有限公司與山東三威置業有限公司、山東大地房地產開發有限公司等合同糾紛案”中，法院認為：“約定不屬于《物權法》第194條規定的‘但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外’的情形。三威公司、大地公司亦有理由根據《物權法》第194條規定免除保證責任。”〔74〕同前注〔6〕。筆者認為這種觀點是錯誤的。當事人關于“無論債權是否有其他擔保，包括但不限于保證、抵押，債權人均首先要求本合同的保證人在其擔保范圍內承擔保證責任”的約定是針對《物權法》第176條關于混合擔保人承擔擔保責任順位的規定。在混合擔保的情形下如果有這樣的約定，即使有債務人或者第三人提供物的擔保，債權人也可以直接要求保證人承擔保證責任。但從上述約定不能得出保證人同意的內容是《物權法》第194條第2款規定的內容。因為《物權法》第176條與第194條第2款所規定的內容和法律后果完全不同。《物權法》第176條規定的是混合擔保情形下保證人的順位利益，而《物權法》第194條第2款規定的是債權人放棄物保后保證人繼續承擔保證責任。筆者認為只有在雙方當事人明確約定抵押權人放棄物保后，保證人繼續承擔保證責任的情形下，保證人才繼續承擔保證責任。例如，在“中國農業銀行股份有限公司高郵市支行與宗軍、張留宏等金融借款合同糾紛案”中，法院認為：“原被告在借款合同和保證合同中明確約定當貸款人放棄抵押權、抵押權順位或者變更該抵押權時，保證人承諾仍然按照合同約定承擔連帶保證責任。”〔75〕江蘇省高郵市人民法院（2015）郵商初字第00355號民事判決書。又如，在“吉安市青原區金石道小額貸款有限公司與江西贛鄱置業有限公司、江西名駿置業有限責任公司等借款合同糾紛案”中，法院認為：“債權人放棄該擔保物權、擔保物權順位或者變更擔保物權的，保證人同意繼續按本合同約定為主合同項下債權提供連帶責任保證。”〔76〕最高人民法院（2014）民二終字第191號民事判決書。

第二種裁判見解認為如果當事人約定保證人應無條件地向債權人立即償還債務人應償還的全部款項，該約定屬于《物權法》第194條規定的“其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”的情形，保證人不能免除保證責任。例如，在“溫州銀行股份有限公司麗水分行與潘國新、潘美秀保證合同糾紛案”中，法院認為：“保證人應無條件地向債權人立即償還債務人應償還的全部款項。應認定該約定是‘其他擔保人承諾仍然提供擔保’的除外情形。”〔77〕同前注〔7〕。筆者贊同此種觀點。“保證人無條件”承擔保證責任是雙方當事人意思自治的結果，這表明在任何情形下，保證人都承擔保證責任。可以將其解釋為以下內容：第一，當物保和人保并存時，債權人有權要求保證人先承擔保證責任，即保證人放棄了自己的順位利益；第二，當債權人放棄在債務人財產上設定的抵押權時，保證人承諾繼續承擔保證責任。此時，保證人放棄的是物保和人保聯動的利益，即在債權人放棄抵押權人的物保之后，保證人繼續承擔保證責任。

第三種裁判見解認為，在物的抵押擔保與人的保證同時存在的情況下，債權人行使權利順位的約定與放棄抵押權屬于不同的法律關系。例如，在“中國建設銀行股份有限公司溫州鹿城支行與溫州市新科自動化儀表有限公司、溫州三杉光學有限公司等金融借款合同糾紛案”中，法院認為：“約定系關于物的抵押擔保與人的保證同時存在情況下建設銀行有權直接要求保證人承擔責任，但并未約定建設銀行放棄抵押權時仍有其他擔保人承擔擔保責任。且合同關于物的抵押擔保與人的保證同時存在情況下債權人行使權利順序的約定與放棄抵押權屬于不同的法律關系。”〔78〕同前注〔8〕。筆者認為，在混合擔保的情形下，當事人關于債權人行使權利順位的約定和放棄抵押權確實是不同的問題。這樣的“約定”是“不同的法律事實”，而非“不同的法律關系”。該案的判決結果是正確的，但判決的理由存在瑕疵。

綜上所述，當事人在保證合同中約定“無論債權是否有其他擔保，包括但不限于保證、抵押，債權人均首先要求本合同的保證人在其擔保范圍內承擔保證責任”，不能認為這樣的約定適用《物權法》第194條第2款“其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”之規定從而得出保證人繼續承擔保證責任的結論。只有當事人作出“當債權人放棄抵押權、抵押權順位或者變更該抵押權時，保證人承諾仍然按照合同約定承擔保證責任”的約定，才符合《物權法》第194條第2款“其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”的立法意旨。

六、結語

我國《物權法》第194條第1款的規定在司法實務中產生了分歧，應加以修改。抵押權人放棄抵押權必須作出明確的意思表示，并辦理抵押權注銷登記，才能產生抵押權放棄的法律效果，不能采取推定同意的方式認定抵押權人放棄抵押權。在抵押物價值減少時，抵押權人如果沒有作出放棄抵押權的意思表示，并辦理抵押權注銷登記，抵押權在價值減少的抵押物上繼續存在。抵押權人可以請求占有該殘余物或動產，此時抵押權轉化為質押權。當抵押物毀損、滅失時，如果抵押物有代位物，則抵押權轉化為權利質權。另外，由于抵押權人怠于設立抵押權，應根據利益衡量原則擴大解釋《物權法》第194條，才能達到與放棄抵押權相同的法律效果。

我國《物權法》總則沒有規定物權放棄限制的一般規則，其第194條第1款亦沒有規定抵押權放棄的限制，這是立法漏洞，《民法典物權編》應加以填補。抵押權人放棄抵押權，如果影響第三人的利益，須經第三人同意。抵押權人放棄抵押權順位，對后順位的抵押權應采取順位升進原則。抵押權人放棄抵押權順位，無須經過其他抵押權人或其利害關系人同意。但抵押權順位的變更如果影響其他抵押權人或其利害關系人的權利，則必須經過其他抵押權人或其利害關系人的同意，并辦理抵押權順位變更登記，才能發生抵押權順位變更的法律效果。此外，《物權法》第194條第2款“債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”之規定在司法裁判中也產生了諸多爭議，應加以修改。首先，其他擔保人免除擔保責任，不應限定在“債務人以自己的財產設定抵押”的范圍內，如果以第三人提供的財產抵押，當抵押權人放棄對某個第三人提供物保的財產的抵押權或抵押權順位，或者變更抵押權順位，而其他擔保人的擔保責任不能免除時，這無疑會加大其他物保人或者保證人的責任。其次，“其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任”的含義不明，應加以修改。“其他擔保人”應包括物上保證人和保證人，“免除擔保責任”包括物上保證人的抵押權消滅和保證責任消滅兩種不同的情形，應分別加以規定。“抵押權人喪失優先受償權益”是指抵押權人喪失了設定抵押權的債權金額。不能根據抵押物的價值判斷保證人免除保證責任的范圍。“其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”也應分別加以規定。

綜上所述，若《物權法》第176條承認混合擔保人之間的追償權，則《物權法》 第194條第1款應作如下修改：“抵押權因放棄而消滅，如果影響第三人的利益，非經該第三人同意，不得放棄。抵押權人放棄抵押權順位的，后順位的抵押權自動升進。抵押權人可以協議變更抵押權順位，但如果影響其他抵押權人或其利害關系人時，應經其同意。抵押權順位變更，非經登記，不發生抵押權順位變更的效力。”該條第2款應作如下修改：“第三人和債務人的財產共同設定抵押的，抵押權人放棄物保的優先受償權，在債權人喪失債權優先受償權益的范圍內，在第三人財產上設定的抵押權消滅，但第三人同意繼續承擔擔保責任的除外。債務人提供財產設定抵押和保證并存的，在抵押權人喪失債權優先受償權益的范圍內，保證人免除責任，但該保證人同意繼續承擔擔保責任的除外。”