美國對華反補貼中“公共機構”的泛化及法律規制

●胡建國 劉 柒

公共機構、專向性和利益基準是涉及國有企業銷售原材料或其他投入品的美國對華反補貼調查中的三個核心爭議問題。《補貼與反補貼措施協定》（以下簡稱《SCM協定》）第1.1（a）（1）條規定“公共機構（public body）”可以作為提供“補貼”的主體。由于《SCM協定》并未明確定義何謂“公共機構”，加之中國的公有制經濟活躍在國內外市場，以美國為代表的國家抓住這一點，利用“政府控制理論”乃至僅僅依據所有權將中國國有企業認定為“公共機構”，〔1〕例如，2009年7月美國商務部在廚房置物架反補貼終裁中認定，“中國政府控股的所有國有企業都屬于《1930年關稅法》規定的‘公共機構’”。See Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Certain Kitchen Appliance Shelving and Racks from the People’s Republic of China,USDOC,C-570-942,20 July 2009,p.43.從而為對華產品批量采取反補貼措施大開方便之門。

盡管中美雙反措施案（DS379）、美印反補貼案（DS436）和中美反補貼案（DS437）牢固確立“公共機構”認定的政府權力標準，但美國商務部利用WTO相關裁決留下的空間，〔2〕一些學者指出，DS379上訴機構報告、DS437專家組報告肯定了公共機構認定的政府權力法律標準，但目前的標準仍然存在較大的模糊性，極有可能被調查國規避。參見陳衛東：《中美圍繞國有企業的補貼提供者身份之爭：以WTO相關案例為重點》，《當代法學》 2017年第3期；時偉業：《WTO補貼協定中“公共機構”認定標準研究——以DS379案為例》，《比較法研究》2016年第6期。在反補貼調查、執行DS379裁決和DS437裁決時繼續將涉案中國國有企業認定為“公共機構”。〔3〕參見賀燕：《美國執行WTO救濟案件裁決的規則與實踐——以DS379案“公共機構”的裁決為視角》，《上海對外經貿大學學報》2015年第5期。特別是，美國商務部在執行DS437裁決時依據識別的一項寬泛政府職能“維護和支持社會主義市場經濟”，將涉案國有企業認定為“公共機構”，并且得到了該案執行專家組的支持。這就提出了一個“公共機構”認定標準的現有理論無法解決的問題。“公共機構”認定也是WTO改革中的一個重要問題。2017年自特朗普上臺以來，美國給予WTO多邊貿易體制三次重擊，即單邊采取232鋼鋁關稅措施、對華301關稅措施和持續阻撓上訴機構啟動遴選程序。在此背景下，WTO改革成為2018年下半年的最熱門話題，甚至超過了中美經貿糾紛。美歐日的第三份聯合聲明表達了改變“公共機構”認定標準的意圖。〔4〕See USTR News,Joint Statement on Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States,Japan,and the European Union,31 May 2018.歐盟在WTO現代化改革建議中明確提出需澄清“公共機構”概念和認定問題，但其改革方案的理論基礎并不清晰。〔5〕See European Union,WTO Modernization: Conception Paper,18 September 2018.美國則在其主導談成的《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）和《美墨加協定》（USMCA）中直接將國有企業規定為“非商業援助”的提供主體。〔6〕參見TPP第17.6條和USMCA第22.6條。

本文擬結合美國商務部對華反補貼調查中認定“公共機構”的實踐、WTO相關案例法以及“公共機構”認定的相關理論，分析美國對華反補貼調查中“公共機構”認定的泛化問題及其解決辦法。

一、美國對華反補貼調查中濫用“公共機構”認定標準的主要變化

自2006年對華銅版紙首次啟動反補貼調查以來，根據《SCM協定》以及相關案例法的發展，美國商務部濫用“公共機構”認定標準大致經歷了如下變化。

1.DS379前的基于控制標準和所有權標準。在《SCM協定》“公共機構”條款模糊且無案例法的情況下，美國商務部依據政府控制標準，僅僅依據所有權結構就認定中國國有企業和國有商業銀行屬于“公共機構”。

2.DS379訴訟期間引入了可反駁推定制度。在DS379訴訟期間，2009年7月美國商務部在廚房置物架反補貼終裁中引入了所謂的可反駁推定制度，即政府擁有多數股權的企業推定為“公共機構”。若要反駁該項推定，需證明政府多數所有權并未導致對公司的控制。即使政府并不擁有多數所有權，美國商務部仍可基于政府所有權之外的其他因素作出屬于公共機構的認定。〔7〕See Report of the Panel,United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China,WT/DS437/R,circulated on 14 July 2014 （hereinafter referred to as “Panel Report,US-Countervailing Measures （China）”）,para.7.78,para.7.113.

3.執行DS379裁決利用了“有意義控制”概念。DS379專家組采納了政府控制理論，認為公共機構是指“受到政府控制的任何實體”。〔8〕Report of the Panel,United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/R,circulated on 22 October 2010 （hereinafter referred to as “Panel Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）”）,para.8.94.上訴機構推翻了前述裁決，認為公共機構必須是擁有、行使或被賦予政府權力的實體，〔9〕See Report of the Appellate Body,United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/AB/R,circulated on 11 March 2011 （hereinafter referred to as “AB Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties（China）”）,para.317,para.611.但同時認為，“如有證據表明政府對一個實體及其行為進行有意義控制（meaningful control），在某些情況下可作為相關實體擁有政府權力并在履行政府職能時行使這種權力的證據”，〔10〕同前注〔9〕，第 318 段。最終認定DS379涉及的國有商業銀行為公共機構，但涉案國有企業不是公共機構。

DS379雖確立了“公共機構”的政府權力認定標準，但留下了“有意義控制”這個尾巴。美國商務部在執行DS379裁決時將“有意義控制”作為認定公共機構的法律標準，繼續將DS379涉案國有企業認定為“公共機構”。

4.執行DS437裁決基于寬泛的政府職能。上訴機構在DS436爭端中再次重申了公共機構認定的政府權力標準，并強調“不應將這一實質性標準與確定一個實體是《SCM協定》意義上的公共機構所需的證據標準混為一談。”〔11〕Report of the Appellate Body,United States-Countervailing Measures on Certain hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India,WT/DS436/AB/R,circulated on 8 December 2014 （hereinafter referred to as “AB Report,US-Carbon Steel （India）”）,para.4.37.DS437專家組再次強調，“所有權和控制權并不足以確定一個實體是公共機構”。〔12〕See Panel Report,US-Countervailing Measures （China）,para.7.70,para.7.75.DS379、DS436、DS437三個案件牢固確立了公共機構認定的政府權力標準。現有的案例法也初步明確了政府權力與所有權、（有意義）控制的關系，前者是實體標準，后兩者只具有證據意義。但是，政府權力標準仍然留下了諸多待解的問題：（1）上訴機構一定程度上確認了“有意義控制”“履行政府職能”等事實的證據地位，實際上肯定了“有意義控制”與“政府權力”之間存在某種程度的內在聯系，但其并未明確這一聯系的具體程度，也未確立最終的證明標準和這些證據的證明效力。〔13〕See Ru Ding,“Public Body” or Not: Chinese State-Owned Enterprise,Journal of World Trade,48（1）,2014,p.180.（2）一些關鍵概念仍不清楚。〔14〕See Gregory Messenger,The Public-Private Distinction at the World Trade Organization: Fundamental Challenges to Determining the Meaning of “Public Body”,International Journal of Constitutional Law,15（1）,2017,pp.60-61.政府權力或政府職能的含義是什么？范圍有多廣泛？就國有企業而言，其正常的商業交易是否也會被識別為政府職能？這些問題若處理不好，又會導致美國重新回到控制理論的老路。〔15〕同前注〔2〕，陳衛東文。DS436、DS437敗訴之后，美國商務部在執行兩案裁決時繼續將涉案國有企業認定為“公共機構”。美國商務部在執行DS437裁決時識別出非常寬泛的政府職能“維護和支持社會主義市場經濟”，據此認定涉案國有企業為“公共機構”。除了進一步凸顯現有案例法并未明確處理的相關問題外，還提出了WTO專家組或上訴機構尚未明確處理過的法律問題，即一旦根據某項（非常寬泛的）政府職能認定國有企業是“公共機構”，是否該國有企業實施的任何行為都可歸因于國家？據以認定國有企業是“公共機構”的政府職能是否必須與聲稱的國有企業財政資助行為存在必然聯系？聲稱的國有企業財政資助行為是否必須是履行該項政府職能的結果？

由于認為美國沒有執行DS437裁決，中國提起了執行之訴（以下簡稱“DS437執行之訴”）。2018年3月21日DS437執行專家組發布報告，裁定中國在“公共機構”問題上敗訴，認可了美方將國有企業視為“公共機構”的做法。〔16〕See Report of the Panel,United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China （Recourse to Article 21.5 of the DSU by China）,WT/DS437/RW,circulated on 21 March 2018 （hereinafter referred to as “Panel Report,US-Countervailing Measures（China） （Article 21.5）”）.該專家組認為，《SCM協定》并不要求調查機構在所有案件中認定，識別的一項政府職能與爭議的特定財政資助之間必須存在特定程度或性質的聯系。〔17〕DS437執行之訴仍在上訴審理階段。See https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds437_e.htm,last visit on 13 January 2019.

美國商務部在對華反補貼調查中持續濫用“公共機構”認定標準的主要原因是什么？為了有效規制“公共機構”概念的濫用與泛化，“公共機構”認定標準應該是怎樣的？《SCM協定》現有規則是否以及應該如何修改完善？

二、公共機構認定標準濫用與公共機構泛化的主因

對美反補貼措施的系列WTO訴訟以及由此形成的日趨嚴格的公共機構認定標準并未導致美國善意執行WTO爭端解決實體（DSB）的相關建議和裁決或者遵守《SCM協定》在公共機構認定方面對各成員施加的義務。相反，美國商務部繼續利用《SCM協定》 和WTO相關案例法留下的模糊空間，將中國和部分其他成員的國有企業甚至是私營企業認定為公共機構。其中，DS437執行專家組裁決甚至給反補貼調查機構留下了更大的裁量空間。

（一）公共機構認定標準可能被（濫）用于處理中國國有企業問題

公共機構認定爭議的核心是說不清道不明的國有企業行為的多邊規制問題。一些學者認為，WTO規則無法有效約束可能影響公平競爭的中國國有企業。首先，“中國國有企業深深嵌入到中國政府緊密而復雜的治理網絡結構之中”，〔18〕Li-Wen Lin,A Network Anatomy of Chinese State-Owned Enterprises,World Trade Review,16（4）,2017,p.596.“國有企業與中國公司息息相關，是一個由相互重疊的網絡和關系構成的復雜網絡，外人很難理解。”〔19〕Mark Wu,The “China,Inc.” Challenge to Global Trade Governance,Harvard International Law Journal,57（2）,2016,pp.261-324.其次，WTO現行規則不能有效解決國有企業給WTO相關制度帶來的挑戰。GATT/WTO雖確立了一套以非歧視原則為基礎的相對有限的紀律，但它們解決當前“國營貿易”引發的各類問題的有效性遭到質疑。〔20〕See Andrea Mastromatteo,WTO and SOEs: Article XVII and Related Provisions of the GATT 1994,World Trade Review,16（4）,2017,p.601.實際上，GATT/WTO整個架構沒有仔細考慮并解決與非市場經濟相關的問題。〔21〕See Petros C.Mavroidis & Merite E.Janow,Free Markets,State Involvement,and the WTO: Chinese State-Owned Enterprises in the Ring,World Trade Review,16（4）,2017,pp.576-577.盡管《中國加入議定書》對中國施加的義務超出了對WTO其他成員的要求，但議定書關于國有企業問題的處理非常簡短，僅對現有WTO協議進行了特定調整，如對《SCM協定》的調整，這些調整對于處理中國引起的問題是不夠的，遠未能有效解決人們對中國國企的擔憂。〔22〕See Philip I.Levy,The Treatment of Chinese SOEs in China’s WTO Protocol of Accession,World Trade Review,16（4）,2017,pp.635-636.現有WTO協定和爭端解決實踐在應對WTO成員對涉及國有企業的擔憂方面存在局限性。〔23〕See Yang Xiaoyan,State-Owned Enterprises: A Real Challenge to the World Trade Organization,Journal of WTO and China,8（1）,2018,p.5.由于WTO缺乏有效約束國有企業的規則，美歐等成員實踐中主要通過大量的反傾銷或反補貼措施應對中國的出口產品。可見，美國濫用“公共機構”認定標準繼而對中國出口產品征收高額反補貼稅，有著深刻的國際規則供給不足的背景。〔24〕有學者質疑中國國有企業具有特殊性并對WTO法提出了挑戰的觀點，但并不贊同美國或執行專家組采用泛化公共機構概念的方法，通過公共機構補貼制度約束中國國有企業。應當建立更好的透明度規則而不是建立約束性規則，不得在缺乏對中國國有企業足夠了解和信息的情況下隨意對中國國有企業施加不公平的約束性義務。See Wolfe Robert,Sunshine over Shanghai: Can the WTO Illuminate the Murky World of Chinese SOEs? World Trade Review,16（4）,2017,pp.713-732.

但是，國有企業與反補貼“公共機構”制度涉及不同的問題。前者立足于國有企業可能引發的市場扭曲問題，后者僅約束行使政府權力并可歸于政府的公共機構的補貼行為。由于國有企業的行為并非都能簡單地直接歸于國家，所以WTO反補貼規定不能完全有效地解決國有企業引發的擔憂。而美方妄圖通過曲解和泛化公共機構概念來規制國有企業，這超出了反補貼制度的設計初衷，有可能將其適用于不可歸于國家的國有企業行為。類似地，美歐等少數成員一直將反傾銷制度作為應對中國國家干預和市場扭曲的手段，導致反傾銷制度被過度使用和濫用。〔25〕See Wei Huan Zhou,Henry GAO & Xue BAI,China’s SOE Reform: Using WTO Rules to Build a Market Economy,International & Comparative Law Quarterly,68（2）,2019.國有企業引發的各種問題應當通過多邊談判制定新的多邊規則加以解決，而不應通過濫用并無直接相關性的反補貼制度單邊地加以解決。

（二）美國濫用公共機構認定標準背后的國內政治經濟背景

貿易救濟制度在美國國內政治中的地位極其重要。貿易救濟法律是美國政府與美國工人、農民、農場主和各類企業達成的交易的關鍵內容，長期以來支持著美國的自由與公平貿易制度，〔26〕See USTR,2018 Trade Policy Agenda and 2017 Annual Report of the President of the United States on the Trade Agreements Program,p.19.其進口救濟規則為政府回應保護主義產業提供了政治保障。在相對較弱的美國社會保險網絡背景下，進口救濟法律提供了保護美國工人的手段，使之不會面對外國低工資生產商的競爭，〔27〕See Gregory Shaffer,A Tragedy in the Making? The Decline of Law and the Return of Power in International Trade Relations （28 November 2018）,UC Irvine School of Law Research Paper No.2018-64,https://ssrn.com/abstract=3292361,p.8.在面對中國相對廉價的進口產品的競爭時，其大量采用反傾銷和反補貼工具并在反補貼調查中濫用公共機構認定標準也就不足為怪了。

（三）關于公共機構認定標準的WTO案例法留下了巨大空間

承前所述，除了國內巨大的保護主義壓力外，美國濫用公共機構認定標準在很大程度上是因為《SCM協定》和WTO當前有效的案例法未能澄清公共機構認定的相關問題（下文主要結合DS437執行專家組裁決展開進一步分析）。

1.現代社會的企業等非政府實體或多或少都可能承載了一定的政府職能。首先，現代社會對公共服務需求的增長導致政府職能的日益擴張，基于財力和效率等多方面考慮，公共服務外包現象十分普遍。其次，在一些領域，傳統的私人實體不得不承擔和履行社會職能，特別是在協助政府刺激經濟方面。例如，為應對國際金融危機，各國的銀行（不論是國有銀行還是私人銀行）都或多或少從監管者那里獲得某些權限，實施某些活動以支持政府政策。〔28〕See Yueh-Ping Yang & Pin-Hsien Lee,State Capitalism,State-Owned Banks,and WTO’s Subsidy Regime: Proposing an Institution Theory,Stan.J.Int’l L.,54（2）,2018,p.144.如果反補貼調查機構識別出寬泛的政府職能并據此認定相關企業構成了公共機構，那么不僅中國國有企業而且其他成員的各類企業也有可能被認定為公共機構，從而導致公共機構概念的泛化和反補貼措施的濫用，損及WTO多邊貿易體制。

2.反補貼調查機構識別出的政府職能基本不受WTO反補貼規則的約束。上訴機構認為，政府權力是判定一個實體是否是公共機構的實質性標準和關鍵因素。政府權力不僅僅是指“規范、控制、監督或約束他人行為的權力”，“政府直接或通過政府建立、擁有、控制、管理、經營或資助的實體行使或執行許多職能或責任，遠遠超出‘規范、控制、監督或以其他方式約束他人行為’的范疇。”〔29〕Panel Report,US-Countervailing Measures （China）,paras.7.67-7.69.政府職能與政府權力有著極為密切的聯系：政府職能是形成政府權力的基礎，行使政府權力是為了履行政府職能，通過觀察一個實體是否履行了政府職能可反推該實體是否擁有政府權力。

DS437執行專家組認為，什么可以構成一項政府職能可能因成員不同而不同，“什么可以構成公共機構分析意義上的相關政府職能并不存在任何預先限制”。作為公共機構分析的一部分，如果調查機構識別出一種寬泛的政府職能，其必須基于相關證據給出合理且充分的解釋。〔30〕Supra note 〔29〕,Article 21.5,para.7.28.如果DS437執行專家組前述裁決未被上訴機構推翻，那么作為證明政府權力重要證據的政府職能將由調查機構自由裁量，不會受到WTO規則的實質性約束，這是公共機構概念可能被濫用的第一個重要的法律原因。

3.反補貼調查機構無需證明政府職能與財政資助之間存在任何聯系。即使反補貼調查機構依據識別出來的寬泛政府職能將一個實體認定為公共機構，但若要求調查機構證明該項政府職能與財政資助之間的聯系，特別是該實體在提供財政資助時必須履行了該項政府職能，仍可防止調查機構濫用公共機構概念和WTO反補貼制度。但遺憾的是，DS437執行專家組判定調查機構無需證明識別的政府職能與爭議財政資助之間必須存在“一定程度或性質的聯系”，這是公共機構概念可能被濫用的第二個重要的法律原因。

（四）WTO缺乏追溯性救濟加劇了美國商務部濫用公共機構認定標準

WTO爭端解決機制缺乏追溯性救濟更加導致美歐濫用公共機構認定標準和反補貼制度的有恃無恐。美國商務部多次利用寬泛和不明晰的公共機構認定標準留下的裁量權空間，將中國和印度等國的國有企業認定為公共機構并采取反補貼措施，迫使出口國及其企業耗費大量的資源進行反補貼調查應訴，迫使出口國不斷地訴諸WTO爭端解決機制。關于公共機構的爭論已經持續了十多年，中國和印度先后提起了DS379、DS436、DS437以及后兩個案件的執行之訴，目前依然看不到有效解決問題的希望。在此期間，美國反補貼措施正在持續對被調查國和相關企業造成損害，卻無任何追溯性補救或補償措施。美國一直利用WTO的這些制度漏洞進行大量的反傾銷和反補貼調查，以達到損害被調查國利益并實施貿易保護的目的。〔31〕See Mark Wu,China’s Export Restrictions and the Limits of WTO Law,World Trade Review,16（4）,2017,p.689.

（五）濫用公共機構認定標準可能導致公共機構泛化

承前所述，美國能夠濫用反補貼公共機構認定標準，不僅是因為直接處理國有企業問題的多邊規則供給不足和美國國內保護主義壓力，而且也由于寬泛和不明晰的公共機構認定標準以及WTO缺乏追溯性救濟制度。若不采取有效的規制措施，繼續濫用公共機構認定標準，將會導致此概念的泛化。

考察過去和現在的實踐可見，美國商務部一直在濫用公共機構的認定標準。不論專家組和上訴機構作出何種裁決，也不論美國商務部如何改變公共機構認定標準和做法，其最終都將涉案國有企業認定為公共機構。更重要的是，如果上訴機構沒有推翻DS437執行專家組的公共機構相關裁決，考慮到現代社會的企業等非政府實體或多或少履行了一定的政府職能，若美國商務部甚至其他成員的調查機構繼續濫用公共機構認定標準，幾乎所有企業都難逃被認定為公共機構的厄運，從而導致公共機構認定被泛化。

三、規制公共機構泛化的理論路徑

關于公共機構認定標準的理論學說包括政府控制理論、公共政策目的理論、政府權力理論、政府職能理論、制度理論、聯系理論等，其中，政府控制理論已被WTO案例法否定，公共政策目的理論的相關性不大，而政府權力理論和政府職能理論已部分體現在WTO案例法中，故下文將重點探討解決現有案例法留下的問題的制度理論和聯系理論。

（一）前四種理論學說對公共機構的認定標準

政府控制理論認為，應通過考察政府對被調查實體的控制程度來界定該實體是否屬于公共機構。不僅美國商務部在反補貼調查中采此理論，而且DS379專家組實質上也傾向于采用此理論。〔32〕See Panel Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）,para.8.80,para.8.94.

公共政策目的理論認為，應根據一個實體的活動目的來認定公共機構，而非僅依據實體做了什么來判斷。〔33〕同前注〔13〕，Ru Ding文，第 180頁。此觀點從亞里士多德和西塞羅的哲學理論中尋求目的理論的合理性，并認為從目的論出發能夠夯實公共機構術語的概念基礎。〔34〕同前注〔14〕， Gregory Messenger文，第 60～74 頁。在公共機構分析中進行公共政策目的測試似乎是從上訴機構的政府權力理論中得出的一種合理解釋，但此種方法可能會使公共機構的判斷與“利益測試”混淆，給調查機構造成極大的負擔，并且上訴機構在適用政府權力的方法時并未采用此類公共政策目的測試。〔35〕同前注〔13〕，Ru Ding文，第 180頁。

政府權力理論認為，認定一個實體是否屬于《SCM協定》意義上的公共機構應考察該實體是否擁有并行使政府權力。中方在DS379中主張公共機構應當僅限于政府代理機構或由政府授權并執行政府權力的實體，〔36〕See AB Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）,para.21.上訴機構最后采納了該理論，認為“公共機構必須是擁有、行使或被賦予政府權力的實體”。〔37〕同上注，第317段。

政府職能理論主張，公共機構是指履行政府職能的實體，該理論的主要依據有：（1）從《SCM協定》文本來看，（狹義）政府和公共機構都被稱為“政府”，這表明“政府”概念吸收了“公共機構”以至于可被稱為“政府”。兩者之間的此種密切聯系表明，公共機構必須履行典型的政府職能。（2）此理論能夠更好地實現《SCM協定》的目的和宗旨，即在約束扭曲性補貼與約束反補貼措施之間達致平衡。反對者認為，政府職能理論錯誤地理解了《SCM協定》文本，并且會方便WTO成員規避公共機構制度，并且政府職能并不是一個清晰的概念。〔38〕同前注〔13〕，Ru Ding 文，第 176 ～ 178 頁；同前注〔28〕，Yueh-Ping Yang 、 Pin-Hsien Lee 文，第 137 頁。

中國在DS379爭端中認為，公共機構是指為了履行政府職能而行使由政府賦予的權力的實體。如果特定案件中的證據證明，政府擁有的實體正在行使委托的權力履行政府職能，認定該實體是公共機構就是適當的。中國政府前述主張不僅體現了政府權力理論和政府職能理論，而且暗含了下文將要論證的聯系理論。〔39〕同前注〔36〕，第 8.5～8.6 段。一個實體履行了政府職能，可作為該實體行使了政府權力的證據。因此，上訴機構雖未明確采用政府職能理論，但在適用政府權力理論時并入了政府職能理論，〔40〕同前注〔28〕，Yueh-Ping Yang、 Pin-Hsien Lee 文，第 137～138 頁。即政府職能是形成政府權力的基礎，行使政府權力是為了履行政府職能。通過證明一個實體是否履行或擁有政府職能，可以證明該實體是否擁有政府權力。可見，政府職能理論不過是政府權力理論的翻版而已，支持和反對政府職能理論與政府權力理論的相關主張極為相似也就不足為奇了。

（二）制度理論認定公共機構的路徑

公共機構可能泛化的主要原因之一是反補貼調查機構可能識別出非常寬泛的政府職能。因現代社會中政府職能的種類繁多，故一個實體可能被賦予多種政府職能，但履行這些政府職能可能都不是該實體的主要業務。借助制度理論可幫助有效解決根據識別的寬泛政府職能認定一個實體是公共機構的問題。

1.制度理論的核心觀點。該理論主張，只有當一個實體在制度基礎上行使政府權力時，才屬于公共機構，即行使政府權力是該實體的主要業務、常規業務或者一般做法。〔41〕同前注〔28〕，Yueh-Ping Yang、 Pin-Hsien Lee 文，第 154 頁。從實質上看，制度理論修正了政府權力理論，并提出了更高的法律標準。

制度理論基于《SCM協定》將公共機構和私人機構行為歸于政府的不同制度設計，對公共機構認定提出了較政府權力理論更為嚴格的標準，將“制度化地行使政府權力”作為劃分公共機構與私人機構的界限。在DS379案中上訴機構關于將中國國有商業銀行認定為公共機構的證據不足以證明其制度化地行使了政府權力，因為國有商業銀行在發放政策性貸款的同時，還發放了大量的商業貸款。《商業銀行法》第34條等證據不能證明行使政府權力是中國國有商業銀行的主要功能，因此不能構成公共機構。〔42〕同上注，第149頁。對于國有企業，即使調查機構證明中國國有企業具有維持社會主義市場經濟的職能，但若不能證明該實體主要的、常規的、一般的運作方式就是履行這一政府職能，就不足以證明中國國有企業是公共機構。是故，若能提出證據證明國有企業的主要行為是基于商業考慮的商業行為而非履行政府職能和行使政府權力的行為，根據制度理論國有企業就不構成公共機構。

從證據標準的角度看，為了認定一個實體是公共機構，調查機構不能簡單地依賴該實體在爭議單次財政資助中被授予或行使政府權力的事實。調查機構必須證明該實體一般性地被授予或行使了政府權力。如果一個實體過去行使了政府權力，但現在這種行為已較為少見，就不應把這個實體看作是一個公共機構；如果一個實體只是偶爾行使政府權力，也不應將其視為一個公共機構。總之，為了認定一個實體是公共機構，該實體必須制度性地正式或非正式地行使政府權力，只有達到此種證據標準，調查機構才能認定一個實體是公共機構。〔43〕同上注，第143頁。

2.制度理論的法律依據。首先，《服務貿易總協定》（GATS）的《金融服務附件》 “公共實體”定義支持制度理論。作為解釋《SCM協定》第1.1（a）（1）條“公共機構”一詞的上下文，《金融服務附件》第5段（c）（i）項規定，“公共實體（public entity）”是指一個成員的政府、中央銀行或貨幣管理機關，或者由一成員擁有或控制并且主要實施政府職能或主要為了政府目的而進行活動的實體，不包括根據商業條件主要提供金融服務的實體。“公共機構”與“公共實體”具有類似性質，《金融服務附件》“公共實體”定義因此支持根據制度理論認定“公共機構”。其次，上訴機構對于“公共機構”的理解支持制度理論。制度理論的內核是一個實體主要在實施政府職能，這與上訴機構支持的“政府權力”標準是一致的，只不過是其標準更高。上訴機構強調，“一個實體事實上正在行使政府職能的證據可以作為它擁有或已被賦予政府權力的證據，尤其是此種證據指向了持續和系統的實踐。”〔44〕同前注〔36〕，第 318 段。“關于如何證明一個實體的行為就是公共機構的行為……應當適當注意相關實體的核心特征和功能。”〔45〕See AB Report,US-Carbon Steel （India）,para.4.29.上訴機構提及“持續和系統的實踐”“相關實體的核心特征和功能”，傾向于支持制度理論。

綜上，制度理論更接近于“公共機構”概念的立法初衷，即公共機構是指與政府接近的實體。制度理論符合《SCM協定》“公共機構”的本質含義，契合上訴機構對“公共機構”的理解。制度理論便于區分公共機構與私人機構，提出了更加嚴格的公共機構認定標準，有助于防止某些WTO成員泛化公共機構概念并濫用反補貼制度。例如，調查機構識別出來的一項寬泛政府職能由于不構成被調查實體的主要職責或業務，根據制度理論就不會被認定為公共機構。

制度理論不僅有助于維護我國正當利益，而且也符合履行公共職能的實體越來越多樣化的國際趨勢。但其也存在一些不足。首先，可能不太符合《SCM協定》文本。制度理論一定程度上參照了《金融服務附件》“公共實體”的定義，但《SCM協定》與《金融服務附件》的制度設計存在較大區別。《金融服務附件》“公共實體”定義基本涵蓋了《SCM協定》意義上的“政府”“公共機構”“私人機構”。其次，制度理論提及“在制度基礎上行使政府權力”“主要業務、常規業務或者一般做法”，其標準更高，但也較難界定和證明。“制度”一詞容易使人與“成文化”產生某種聯系，但又不局限于此。一方面，要防止有國內法授權就能達到制度理論的簡單認定標準，反補貼調查機構還需要證明行使國內法授權的政府權力是一個實體的“主要業務、常規業務或一般做法”。另一方面，在評價“制度化”的時候不應給予國內法授權過高的權重，忽視實踐意義上的“制度”。證明事實上的“制度化”以及“主要業務、常規業務或一般做法”，將是更難完成的任務。最后，制度理論仍未解決另外一個核心問題：一個實體一旦被認定為“公共機構”，其所有財政資助行為都會被可能認定為補貼行為，而不論此種行為與其被賦予的政府職能有無關聯。

（三）聯系理論認定公共機構的路徑

1.聯系理論的核心觀點。聯系理論主張，就《SCM協定》意義上的“補貼”認定而言，如果涉及公共機構提供的財政資助，必須在爭議財政資助與識別的政府職能之間建立“某種程度或性質的聯系”或“清晰的邏輯聯系”。

2.聯系理論的主要依據。從行為歸于國家的角度來看，應當將公共機構與財政資助一并考慮以得出最后的結論。首先，從國際法上看，公共機構與財政資助兩個要素一起解決了行為可歸于國家的問題。根據《維也納條約法公約》第31.3（c）條，解釋條約的上下文包括“適用于當事國間關系的任何相關國際法規則”。由于涉及行為歸于國家問題，可以參照習慣國際法規則解釋《SCM協定》第1.1（a）（1）條。《國家責任條款草案》關于行為歸因的規則即使未獲得習慣國際法地位，也得到了較為普遍的承認，至少可以支持對《SCM協定》相關條款的解釋。〔46〕參見廖詩評：《“中美雙反措施案”中的“公共機構”認定問題研究》，《法商研究》2011 年第 6 期；AB Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）,paras.304-311.《國家責任條款草案》第5條強調個人或實體應當以被賦予的資格行事。〔47〕《國家責任條款草案》第5條規定，雖非第4條項下的國家機關但經該國法律授權而行使政府權力之要素的個人或實體，其行為應視為國際法上的國家行為，條件是此類個人或實體在特定情況下正以此種資格行事。DS379上訴機構在比較《SCM協定》與《國家責任條款草案》的異同時認為，“行為符合《SCM協定》第 1.1（a）（1）條第（ⅰ）-（ⅲ）項的規定時，公共機構行為直接歸屬于政府”，也強調行為歸屬于國家應當同時考慮“公共機構”和“財政資助”。其次，《SCM協定》提及“政府或任何公共機構的財政資助”（financial contribution “by” a government or public body）。介詞“by”隱含表明需要在公共機構與財政資助之間建立聯系。最后，政府與公共機構存在一定的差異。就受到《SCM協定》約束的行為而言，政府權力是必備要件，但與政府必定擁有特定權力且只能在限定的權力范圍內行事不同，公共機構可能具有多重身份和屬性并根據不同身份行事。例如，被賦予特定政府權力的國有企業是一個特殊的主體，可能既有商業行為，也有非商業行為。該國有企業只有以享有、行使或被賦予特定權力身份行事時其行為才能歸于國家。在判斷一個實體是否屬于公共機構時，如果不考慮財政資助行為、不考慮財政資助行為與識別的政府職能之間存在的特定程度或性質的聯系，那么將存在不應歸于政府的行為歸于政府的可能性。因此，將公共機構與財政資助完全割裂開來單獨考慮可能會導致調查國認定的“補貼”超出《SCM協定》的應有之義，同時也可能違背《SCM協定》約束政府補貼行為的目的和宗旨。例如，若不考慮投入品補貼與確定的政府職能的聯系，公共醫療機構提供鐵礦石的行為也將被歸入政府行為。

歐盟是聯系理論的支持者，其認為，“在被指稱的實體行使的政府職能與實體實際從事的行為類型之間可能需要存在某種聯系。例如，我們可能會問，所指稱的財政資助是否屬于所稱使該實體成為一個公共機構的政府職能范圍。”〔48〕Panel Report Addendum,US-Countervailing Measures （China） （Article 21.5）,Annex D-3: Integrated Executive Summary of the European Union,para.2.聯系理論的反對者除DS437執行專家組外，美國、澳大利亞、加拿大、日本等成員都反對中國提出的“某種程度或性質的聯系”主張。

第一，《SCM協定》 和上訴機構并未確立此種要求。美國和DS437執行專家組均認為，《SCM協定》的文本和以往上訴機構報告中確定的法律標準和調查方法都未要求調查機構在識別的政府職能與一個實體的相關行為之間建立“某種程度或性質的聯系”抑或“清晰的邏輯聯系”。澳大利亞、加拿大亦持此觀點。筆者認為，《SCM協定》文本雖未提出明確的聯系要求，但確實隱含了此種要求。上訴機構目前仍未闡明聯系要求，是因為上訴機構僅需對特定案件涉及的爭議法律問題作出裁決，這并不阻止上訴機構今后（如在DS437執行之訴中）確立聯系要求。

第二，公共機構與財政資助是兩個獨立的法律要素。此種觀點基于DS379專家組一項未經上訴機構審查的裁決。該案專家組認為，一個實體的性質問題（即該實體是否是“政府或公共機構”）完全獨立于該實體在特定情形下的行為問題（即是否存在財政資助、是否據此授予了利益以及是否存在專向性）。〔49〕同前注〔32〕，第 8.72 段。首先，上訴機構在“巴西航空器案”中裁定，利益與財政資助問題以及各自定義是兩個獨立法律要素。〔50〕See Report of the Appellate Body,Brazil-Export Financing Programme for Aircraft,WT/DS46/AB/R,circulated on 2 August 1999,para.157.其次，“韓國商船案”的專家組認為，利益與公共機構概念應作為兩個獨立的法律要素進行處理。〔51〕See Panel Report,Korea-Measures Affecting Trade in Commercial Vessels,WT/DS273/R,circulated on 7 March 2005,paras.7.44-7.45.筆者認為，DS379專家組前述裁決既不能從《SCM協定》文本直接得出結論，也未獲得上訴機構的直接認可。特別是，上訴機構僅在“巴西航空器案”中認為財政資助與利益是兩個獨立的法律要素，迄今沒有裁定公共機構與財政資助是兩個相互獨立的法律要素或者毫無關聯。實際上，上訴機構并未完全否定認定公共機構時考查一個實體的特定行為的價值。

第三，聯系理論將導致私人機構與公共機構之區分失效。美國主張，由于要求集中分析特定行為或交易，中國的解釋將會使公共機構調查分解為委托或指示調查。澳大利亞也表示公共機構與私人實體之間將無任何有意義的區別，這不符合上訴機構對公共機構的政府性質和私人實體的非政府性質的區別，將導致《SCM協定》的這一安排無效。〔52〕Supra note 〔48〕， Annex D-1: Integrated Executive Summary of Australia,para.5.加拿大和日本也持類似的看法。筆者認為，聯系理論不會導致公共機構瓦解私人機構制度。雖然兩者都要求在財政資助與政府權力之間建立起關系，但兩者間存在差異。對于公共機構，聯系理論要求證明識別的政府職能與爭議財政資助之間存在“某種程度或性質的聯系”；對于私人機構，《SCM協定》要求證明私人機構受到了委托或指示。

第四，聯系理論會對調查機構施加不切實際的證明責任。澳大利亞認為，“要求調查機構獲取證據證明每筆交易或一系列交易都源自履行特定政府職能，會給調查機構施加不切實際的證據負擔。”〔53〕同前注〔52〕，第 7 段。由于私人機構背景下調查機構需要證明相關交易是否源自特定實體正在實施政府指示或委托，在公共機構背景下施加相同證據負擔因此也具有可行性。

3.聯系理論的主要優點。不論是政府權力/職能理論，還是制度理論，核心假設是一旦認定一個實體是公共機構，其所有行為都將歸于國家、所有財政資助行為都有可能構成補貼（如果滿足了補貼的其他要件），這是這些理論的主要缺陷。而聯系理論則從根本上否定了認定“公共機構”之后將其行為一概認定為補貼行為的推定。如果說基于政府權力/職能理論的制度理論有助于區分公共機構與私人機構，那么聯系理論就是在承認根據制度理論認定公共機構的基礎上，主張進一步考慮識別的政府職能與爭議財政資助之間的具體聯系。

聯系理論確實可能面臨舉證責任難題，因為調查機構需要證明一個實體在提供財政資助時行使了其擁有或被賦予的政府權力/職能。但是，為了對進口產品采取反補貼措施，調查機構必須履行此種證明責任，否則就會不適當地打擊本來不是補貼的行為。聯系理論的另一個不足之處在于，如果調查機構能夠證明一個實體在提供財政資助時行使了政府權力，似無必要預先認定該實體是一個公共機構，因為該實體的此種行為已經可以直接歸于國家。但在存在公共機構概念的現有制度框架下，基于政府權力/職能理論的制度理論和聯系理論一起能夠更好地約束WTO成員的反補貼行為。

四、規制公共機構泛化的具體法律方法

筆者以為，規制美國對華反補貼中的公共機構泛化問題有兩條基本思路：一是基于《SCM協定》的現有規定，進一步澄清公共機構的認定標準、具體方法以及證明標準等問題，對反補貼調查機構施加更為嚴格的紀律約束；二是反思《SCM協定》現有制度設計是否存在缺陷，若存在缺陷應該如何加以改進。這兩種路徑并非相互排斥，《SCM協定》現有規則完善之前，可以運用第一種思路。

如果維持公共機構與私人機構的區分，應當吸收政府權力/職能理論、制度理論和聯系理論的合理內核，完善公共機構的認定標準。具體而言，認定公共機構時必須堅持政府權力的根本法律標準，履行政府職能可以作為擁有、行使或被賦予政府權力的重要表征和證據。同時，只有行使政府權力履行政府職能是一個實體的主要功能或業務時，才能認定一個實體構成了《SCM協定》一般意義上的公共機構。在認定一個實體構成公共機構之后，不得推定該實體的所有行為都構成了財政資助，在特定反補貼調查中還必須考慮爭議財政資助與識別的政府職能之間的具體聯系，只有該實體行使政府權力履行政府職能時的財政資助行為才可能構成補貼。

（一）《SCM協定》現有規則框架下落實聯系理論的兩種方法

在依據基于政府權力/職能理論的制度理論初步認定一個實體是公共機構之后，反補貼調查機構可有兩種方法落實聯系理論。

1.認定公共機構時予以考慮。反補貼調查機構不僅應依據政府權力/職能理論和制度理論初步認定一個實體是《SCM協定》一般意義上的公共機構，而且應依據聯系理論繼續認定該實體履行的政府職能或擁有或被賦予的政府權力與爭議財政資助之間存在聯系，以使該實體構成特定反補貼調查意義上的公共機構，從而使該實體提供的爭議財政資助受到《SCM協定》約束。一個實體的公共機構身份不能抽象地存在，而是《SCM協定》以及特定反補貼調查中的一種身份。從上下文或語境論的角度看，離開了《SCM協定》以及特定反補貼調查，抽象地談論國有企業是公共機構沒有任何意義。如果在《SCM協定》和特定反補貼調查背景下談論公共機構，必然需要將一個實體擁有、行使或者被賦予的政府權力或履行的政府職能與爭議財政資助聯系起來。

2.在認定公共機構和財政資助之后增加一個獨立的審查步驟。反補貼調查機構在認定公共機構和財政資助之后，應當繼續單獨審查爭議實體是否行使自己擁有或被賦予的政府權力或者在履行政府職能時提供了爭議財政資助。

此兩種方法并無實質差異，均是為了在識別的政府職能或政府權力與爭議財政資助之間確立某種程度或性質的聯系，以使一個實體的財政資助可歸于國家并受到《SCM協定》的約束，不同之處主要體現在司法技術路線上，前者仍在公共機構概念的語境下，后者則跳出了這一概念。

（二）以聯系理論為基礎修改完善《SCM協定》現有規則

1.修改完善《SCM協定》 現有規則的必要性。第一，盡管上訴機構仍有機會通過解釋和適用《SCM協定》現有規則貫徹政府權力/職能理論、制度理論和聯系理論，但上訴機構支持體現前述理論的相關解釋必然會遭到美國等WTO成員的強烈反對。當前的上訴機構危機從表面上看是美國提出的多項程序性問題關注〔54〕具體包括：（1）未經WTO爭端解決機構同意上訴機構成員任期屆滿后繼續審理案件；（2）上訴機構超出法定的90天期限審理案件；（3）上訴機構越權審查事實問題，特別是將國內法的含義作為法律問題從頭進行審查；（4）上訴機構經常發表對于解決爭端沒有必要的咨詢意見；（5）上訴機構提出的偏離WTO案例法的“強有力理由（cogent reasons）”標準意味著過強的先例制度。美國在2018年舉行的多次爭端解決機構例會上分別詳細闡述了對前述5個程序性問題的批評。See USTR,2018 Trade Policy Agenda and 2017Annual Report of the President of the United States on the Trade Agreements Program,pp.24-28.和司法能動主義/越權“填補漏洞”等實體性關注，但本因還是美國對上訴機構的多項貿易救濟裁決不滿意，如“雙重救濟”“公共機構”、反傾銷歸零等。〔55〕同上注，第23頁。因此，即使上訴機構在DS437執行之訴中接受了中方觀點，仍有必要將現有案例法明確納入《SCM協定》，以緩解其面臨的壓力。

第二，美歐日等成員可能會提出改變公共機構認定標準的建議。美歐日在第三份聯合聲明中表示，需要更好地處理公共機構和國有企業問題，三方同意討論認定一個實體是否可被定性為公共機構的基礎。〔56〕See USTR News,Joint Statement on Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States,Japan,and the European Union,31 May 2018.歐盟提出需要澄清公共機構的認定標準，即關于國有企業授予補貼，《SCM協定》通過公共機構概念予以規制，但公共機構概念的解釋相當狹窄，允許相當數量的國有企業逃避《SCM協定》義務，故需澄清什么構成了公共機構，在個案分析的基礎上確定國有企業或國家控制企業是否履行了政府職能或者促進了政府政策，以及如何評估一個成員是否對相關企業施加了有意義的控制。〔57〕See European Union,WTO Modernization: Conception Paper,18 September 2018.

第三，為了維護自身利益，中國也有細化公共機構認定規則、強化反補貼紀律的內在需要。美國在大量對華反補貼調查中將中國國有企業認定為公共機構，不僅嚴重侵害出口企業的利益，而且也給我國企業和政府應訴帶來了巨大困擾，如可能需要提供大量的敏感信息等。

2.修改完善《SCM協定》 現有規則的考量因素。第一，實踐中很難區分公共機構和私人機構。“實體的性質在現實生活中本身就日益變得模糊”。在國內層面，許多國家正在使公共服務提供自由化，這混淆了公共服務與私人服務的界線；在國際層面，公共的國家行為與私人的商業行為之間的區分也正在變得模糊。〔58〕同前注〔14〕，Gregory Messenger文，第 61頁。相同實體具有的某些特征可能表明它是一個公共機構，但其他特征表明它是一個私人機構。〔59〕AB Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）,para.318.較難區分公共機構與私人機構傾向于針對“非政府實體”設置統一制度。

第二，《SCM協定》現有規則的最大問題在于將公共機構的所有財政資助行為都視為國家的補貼行為，完全不考慮公共機構與財政資助之間有無聯系以及聯系的性質，這忽略了公共機構行為的多樣性，特別是忽略了公共機構既可實施補貼行為，也可實施商業行為。即便看起來是財政資助的行為也不一定是公共機構行使其所擁有或被賦予的政府權力履行職能的結果，而可能是一種純粹的商業行為。從《國家責任條款草案》第5條和第8條規定來看，更加關注一個實體特定行為的歸屬方式或許已成為國際社會認同的一種立法趨勢甚或是國際習慣。〔60〕同上注，第309段。WTO補貼與反補貼制度旨在約束可歸于國家的補貼行為。因此，對《SCM協定》現有規則的修改完善必須更加關注特定實體的具體行為的性質，而非僅僅關注該實體的性質。〔61〕同前注〔18〕，Li-Wen Lin文，第 595頁。

3.基于聯系理論的二種具體改革方案。第一，刪除公共機構與私人機構概念，針對非政府實體設置統一的制度。具體而言，刪除《SCM協定》第1.1（a）（1）條中的“任何公共機構”和“（本協定稱為‘政府’）”，第（iv）項修改為：“政府向一個籌資機構付款，或者非政府實體行使其擁有或被賦予的政府權力或職能，履行以上第（i）～（iii）項列舉的一種或多種通常應屬于政府的職能，且此種做法與政府通常采用的做法并無實質差別。”這是一種更為徹底的理想改革方案，省去了認定“公共機構”帶來的麻煩，直接考查一個非政府實體是否擁有或被賦予了政府權力或職能，以及是否以此種身份實施了財政資助行為。此方案可能存在的問題，一是未來有可能對“政府”一詞作出寬泛解釋，二是有可能得不到WTO各成員的支持。

第二，保留公共機構概念，但對其單獨作出更為細致的規定。具體而言，刪除《SCM協定》第1.1（a）（1）條中的“任何公共機構”和“（本協定稱為‘政府’）”，將第（iv）項改為第（v）項，增加第（iv）項并規定：“公共機構行使其擁有或被授予的政府權力或職能，實施第（i）至（iii）項所指的財政資助。”此方法將公共機構與狹義政府概念分開，從實體特定行為路徑出發規制公共機構履行政府權力或職能提供補貼的行為，具有如下優點：一是維持公共機構制度并可沿用WTO相關案例法；二是相比刪除公共機構的方案，仍可對政府一詞作狹義理解，公共機構概念可以作為防止政府概念擴大化的一種緩沖機制。