侵權責任法的過失相抵規則及其適用

李燕芳

（福建廣播電視大學，福建福州，350003）

過失相抵是我國民事審判中使用頻率頗高的一項民事規則。該規則不僅直接影響案件當事人的實際權益，更關乎侵權責任的具體分配及損害的分擔。我國2009年頒布的《侵權責任法》在總則第三章對過失相抵做了原則性規定。近年來，法學界對過失相抵規則也有不同程度的研究。然而，該規則仍有許多問題存在爭議，比如過失相抵的法理基礎是什么？過失相抵的構成要件有哪些？受侵權人的過錯如何判斷？是否要綜合考量其年齡、“承責能力”？過失相抵如何適用等等，這些問題有待我們從理論上進一步厘清。

一、過失相抵規則的內涵及法理基礎

過失相抵，又稱“與有過失”，是指因受侵權人過錯使侵權行為的損害結果得以發生或擴大時，依法減輕或免除侵權人責任的法律規則。過失相抵起源于古羅馬的“旁氏規則”，即“任何人因自己的過錯而遭受損害時不視為受害，除非侵權人的過錯狀態為故意。”[1]“旁氏規則”對受侵權人過于嚴苛：除非侵權人的故意行為引起的損害結果，否則，不管受侵權人過錯大小，只要其過錯與損害的發生或擴大有關聯，就完全喪失賠償請求權。這種“全賠或全不賠”的法律規則,“不但不利于受害人損害的合理補償,而且有縱容加害人任意妄為之虞,無法體現侵權法的補償及預防功能,同時也與近代民法強調行為人應就自己過錯負責的過錯責任原則相違背。”[2]為此，各國不斷對該規則進行修改、完善，最終形成今日之過失相抵或“與有過失”規則。

過失相抵的結果，由侵權人與受侵權人共同分擔損害。為什么讓受侵權人分擔損害？其法理基礎是什么？對此，學界眾說紛紜，形成如下幾種學說：

一是損害預防說。基于“損害的預防勝于損害賠償……”[3]的觀點，該說認為，當侵權行為發生時，受侵權人為避免加重侵權人的賠償責任，應當為保護自己利益采取合理的行動，以阻遏損害或減少損害，這是社會生活對他的期待。如果受侵權人可以阻遏或減少損害，卻未采取任何行動，導致損害發生或擴大，應由其承擔責任。過失相抵讓受侵權人分擔責任，可以使受侵權人更加謹慎行事，以實現減少事故、保護社會財產之立法目的。

二是懲罰說。該說認為, 之所以讓那些因自身過錯使損害得以發生或擴大的受侵權人得不到賠償,或者減少其受償數額,是為了懲罰受侵權人自身的不當行為，所謂“個體須為自己的行為負責”，避免將其損害轉嫁于侵權人負擔。該學說由哈斯伯里勛爵通過Wakelin v. London &S.W.R.Co.案例提出，并為日本許多法學家所接受。

三是可責難性降低說。日本學者西原道雄從侵權人的角度出發，提出對受侵權人的過失，即受害人過失的理解“不從文言上的‘受害人’和‘過失’來把握，而應該作為減少加害人的責難可能性的一個標志來理解。”[4]根據該觀點，適用“過失相抵”的理由在于:受侵權人的過失使得侵權人的責難可能性降低,隨著侵權人可責難性的降低,其責任也應隨之減輕甚至免除，這樣才能克服完全賠償規則的不足。

四是因果關系說。該說認為，過失相抵適用屬因果關系問題。侵權人僅對與自己的侵權行為有因果關系的損害負責，對與受侵權人的過錯行為有因果關系的損害不負責。因為“事故的損害與各個因果關系上的原因力相聯結。即部分因果關系對應部分原因力，部分原因力對應部分損害責任。過失相抵就是在加害人與受害人之間確定因果關系比例，加害人僅就自己行為對損害具有原因力的那部分因果關系，負擔相對應的賠償責任。”[5]

五是公平說。史尚寬先生提出:“過失相抵,為基于賠償制度之公平負擔及支配債權債務關系之誠信原則之一具體的表現，即不得以因自己過失所生之損害，轉嫁于他人。”[6]依公平說的觀點，損害的發生或擴大與受侵權人的過錯有關聯，如果受侵權人依然全額受償，這不僅對侵權人失諸過酷，也與公平原則相悖；且損害發生后，受侵權人不采取行動防止損失擴大，也有違誠實信用原則。于此情形，由法院根據當事人過錯大小，合理分配已發生之損害，才能與公平正義要求吻合。

上述各學說中，筆者贊同公平說的觀點。雖然預防損害說鼓勵受侵權人積極采取措施防止損害發生或擴大，有一定的社會意義。但是侵權責任法立法目的在于填補損害而不是預防損害，用預防損害來論證過失相抵的合理性難免有其局限性。懲罰說用“自負其責”的懲罰方法警醒受侵權人。但所謂的警醒懲罰，對無辨識能力但受到侵害的未成年人來說毫無意義。因為無論施以什么樣的懲罰,他們都無力阻遏或減少損害的發生。因果關系說雖有一定的合理性,但它無法解釋在故意侵權中,受侵權人只是一般過失時,不減輕侵權人賠償責任的相關法律規定。[7]可責難性降低說的提法也值得推敲。因為過失相抵“不過為形容之語，”[6]它不是簡單的受侵權人過錯與侵權人過錯的相互抵消，而是雙方過錯兩相衡量，確定責任之大小。誠如學者所言“債權債務或可相抵，損益亦可相抵，而過失之不能相抵者，正如同違法之不可相抵者然。”[7]相反，公平說的觀點則比較合理。公平原則是民法的基本原則，它要求用社會正義、公平的理念來處理民事主體間的糾紛。具體到過失相抵適用上，正義不允許受侵權人將自己行為的結果轉嫁于侵權人；公平則要求平等對待侵權責任雙方當事人。既然損害的發生或擴大是侵權人過錯行為與被侵權人過錯行為相互作用的結果，當然應由雙方當事人按過錯大小分擔責任，這樣才能彰顯法律的公平原則。

二、過失相抵的構成要件

過失相抵關乎侵權人和受侵權人的責任分擔，它直接影響當事人的實際權益，故其適用應嚴格遵循相關條件。

（一）主觀要件

受侵權人過錯，是適用過失相抵的主觀條件，也是過失相抵概念的應有之義。按照民法的基本理論，過錯是人的一種主觀心理狀態，它包括故意和過失兩種。故意是指侵權行為發生后，受侵權人明知其行為會造成某種損害結果卻仍然為之的心理狀態。過失則是指侵權行為發生后，受侵權人應知其行為會造成某種損害結果，因疏忽大意或過于自信導致結果發生的心理狀態。簡言之，過失就是受侵權人“應當注意，并且能夠注意，而不注意”。它包括一般過失與重大過失兩種。其中，違反普通人注意義務的為重大過失；違反較高要求注意義務的為一般過失。

綜上，受侵權人過錯表現為對其自身安全或利益的不作為或不注意。其核心是受侵權人對其自身安全或利益的疏忽或懈怠，導致損害發生或擴大。換句話說,在有些場合,如果沒有受侵權人對自己安全或利益的疏忽或懈怠, 侵權人的過錯行為就不會產生損害的結果或者產生的損害會小些,正是從這個意義上,受侵權人過錯具有了法律上的效果。

(二) 客觀要件

1.受侵權人存在過錯行為

過錯是人的一種主觀心理狀態，它本身不會產生任何法律后果。但是，主觀心理活動外化為行為時，則會產生一定的法律后果。具體而言，當受侵權人的主觀過錯外化為行為并導致損害發生或擴大時，產生過失相抵的法律后果。因此，受侵權人的過錯行為，是適用過失相抵的客觀條件。

值得注意的是，受侵權人過錯行為的判斷與侵權人過錯行為的判斷不同。侵權人的過錯行為表現為，違反了不得損害他人權益的一般性義務的法律規定，因而具有違法性；而受侵權人的過錯行為，“不以違反義務為前提，因為被害人在法律上并未負有不損害自己權益之義務，但其既因自己疏懈釀成損害，與有責任，依公平原則，應依其程度受減免賠償之不利益。”法律并未賦予個體不得損害自己權益之義務，任何人對自身權益的漠不關心，并不導致法律的否定評價。但是，當受侵權人漠視自身權益的行為，導致損害發生或擴大，從而影響到他人權益時，就要承擔相應的責任。此時，受侵權人承擔的并不是真正義務違反的責任，而是不當行為引起的責任。違反不真正義務不會引起賠償責任的產生，但能引起賠償請求權的減少或喪失。

2. 受侵權人的過錯行為導致損害發生或擴大

受侵權人的過錯行為導致損害的發生或擴大，這是適用過失相抵的另一客觀條件。所謂“無損害，無責任”。如果受侵權人的過錯行為，未導致損害結果的發生或擴大，即過錯行為與損害結果無因果關系，則不能適用過失相抵。

需要指出的是，這里的損害必須是受侵權人過錯行為與侵權人的過錯行為合力引起的同一損害，即損害具有同一性。換言之，侵權人的過錯行為與受侵權人的過錯行為,二者缺一不可。如果缺其一，該損害都不會發生或者擴大。如曾世雄先生所言：“得發生過失相抵者，常為賠償義務人之過失所引發之損害，與賠償權利人之過失所釀成之損害為同一，而且該二過失相互助成以致損害發生或擴大。”[7]

三、過失相抵的具體適用

（一）無過錯責任領域能否適用過失相抵規則

學界對過錯責任領域適用過失相抵并無爭議，但對無過錯責任領域能否適用過失相抵卻爭論不斷。“否定說”從過失相抵概念入手，提出過失相抵以存在受侵權人過錯為前提，而無過錯責任是“既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人的過失的一種法定責任形式。”既然“過錯”這一因素不在無過錯責任考慮之列，也就不存在侵權人和受侵權人之間的“過失相抵”問題。因此，過失相抵不適用于無過錯責任領域。“肯定說”認為，無過錯責任應與過錯責任一樣適用過失相抵規則。因為“無過錯責任只是不考慮加害人有無過錯，并不是不考慮受害人的過錯；按照受害人過錯的大小，減輕甚至免除加害人的賠償責任，與無過錯責任的法理并不矛盾。”[8]否則，無過錯責任領域如果不適用過失相抵，可能會造成一種結果，即侵權行為發生后，受侵權人因缺乏足夠動力會任由損害發生或擴大，導致侵權人責任的加重，這顯然有違法律的公平原則。

筆者以為，無過錯責任領域可以適用過失相抵規則，但必須以法律規定為限。無過錯責任基于危險控制理論而設立。現代社會，許多生產經營活動具有高度危險性，如高空作業、高壓輸送、動物飼養、機動車運行及易燃、易爆、放射性物質的生產經營等，這些高度危險活動的開啟，增加了侵害他人人身及財產權益的危險性。為了控制和防范危險，法律明確規定，這些危險活動開啟者必須履行高度的注意義務，承擔更為嚴格的責任——只要損害發生，危險活動開啟者即便沒有過錯，也要承擔責任。這是立法者基于政策考量作出的特別規定。既然無過錯責任作為極嚴格的一種責任形式，只有法律明文規定時才適用。那么，無過錯責任能否適用及如何適用過失相抵問題，也理應由法律作出規定。我國目前的立法體例也體現了這一精神。如《侵權責任法》在分則第70、71、78條，就“民用核設施致害責任”、“民用航空器致害責任”及“飼養動物致害責任”的過失相抵適用條件分別做了規定。

（二）受侵權人為未成年人時能否適用過失相抵

對于受侵權人為未成年人的案件能否適用過失相抵，學界有兩種不同觀點。一種觀點認為，未成年人受侵害案件多是監護人照顧不周引起，損害的發生或擴大與監護人未盡監護職責有關聯，如果仍讓侵權人承擔全部責任，有失公平。基于此，“第三人之過失，于特殊情形，亦得視為被害人自己過失”，適用過失相抵。另一種觀點則認為，盡管立法規定監護人有監護未成年人的職責，但未成年人作為被監護人，他們“不可能決定何人為其監護人，更無控制監護人行為之可能。如果不做任何限制地將監護人因過失而給被監護人帶來的巨大風險統統歸咎到被監護人頭上，顯然是不公正的，是一種野蠻的規定”。因此，受侵權人為未成年人時不宜適用過失相抵。

筆者認為，“自己責任主義”是侵權責任法的一個原則，除非法律特別規定，任何人僅就自己的行為承擔法律責任。過失相抵也不例外，同樣應遵循這一法則。因此，未成年人受侵害案件能否適用過失相抵，取決于受侵權的未成年人對損害的發生或擴大有無過錯。問題是未成年人過錯如何判斷？如前所述，受侵權人過錯表現為，對其自身安全或利益的疏忽或懈怠，導致損害的發生或擴大。而侵權行為發生時，受侵權人要想保護自己的安全或利益，必須首先具備辨識能力。辨識能力與民事責任能力不同,它不是年滿18周歲的成年人才具備。只要達到一定年齡階段，能夠意識危險或損害的存在，并能采取行動阻遏損害或減少損害即可。在受侵權人為未成年的場合，我們可以綜合受侵權人的年齡、發生危險類型及受侵害時的具體環境等因素進行綜合判斷。如果有辨識能力的未成年人，因自己過錯導致損害發生或擴大，適用過失相抵；反之，則不能適用，不能以監護人未履行監護職責，適用過失相抵。“兒童不能因其監護人的過失而遭受不利的后果。”我們不能以犧牲需法律特別保護的未成年人利益為代價，以達到督促監護人盡職盡責履行監護職責之目的。

（三）適用過失相抵的考量因素

受侵權人過錯行為導致損害發生或擴大時,如何進行過失相抵？具體應考量哪些因素？這是一個值得探討的問題。因為過失相抵是法官基于自由裁量權進行的職權活動，它關乎當事人的利益。明確過失相抵的考量因素，找到過失相抵的適用方法，可以幫助法官正確適用法律，解決糾紛。為此，筆者結合法學理論和實踐，認為宜將以下幾個因素納入考量范圍：

1. 過錯。過失相抵意味著受侵權人與侵權人以“相抵”這種特殊方式對各自的過錯行為承擔責任。也就是說，當事人所承擔的損害，應按照“過錯”比例進行分配，行為人的過錯越大，其分擔的損害份額就越大。因此，過錯是適用過失相抵要考量的第一個因素。不過，具體考量過錯這一因素時，應區分侵權人與受侵權人作不同處理。就侵權人而言，其過錯判斷以具備“承責能力”為前提；而受侵權人的過錯判斷，則以受侵權人具有“辨識能力”為條件。同時，這里的過錯包含 了“主觀上使損害結果發生的意愿以及基于此種意愿而從事了客觀上使損害結果發生的行為，而不只是純粹主觀的心理狀態或純粹客觀的損害結果。”[9]

2. 原因力。所謂原因力，是指一個侵權損害結果可能由多個原因引起時，每一個原因對于損害結果的發生所起的作用。原因力與過錯不同，過錯側重考察行為人的主觀意愿以及基于此意愿實施的行為，原因力則側重考察行為人的行為與最終結果之間的關聯關系。實際上，原因力就是行為與損害結果之間的因果關系問題。如果“損害的部分是由外來的原因，譬如說受害人的行為造成時，沒有人有義務為這部分并非源于他或她自身行為的損害承擔賠償責任。”[10]在過失相抵中，原因力主要考核受侵權人的行為對損害結果的影響。受侵權人對損害結果發生的原因力越大，侵權人的責任就越輕，反之，受侵權人對損害結果發生的原因力越小，侵權人的責任則越重。

3.危險。在侵權人和被侵權人同處于危險活動的場合，被侵權人的危險行為導致損害發生或擴大，應如何適用過失相抵？筆者以為，此時，雙方責任份額的確定，不能局限于過錯和原因力這兩個考量因素，應該擴大到引起損害發生的危險。此所謂“誰開啟、控制和利用了危險，誰就應當對危險所造成的損害負責；在多個危險并存的場合，危險轉化為現實所造成的損害后果按照各方危險的程度大小由各方分擔。”[9]

總之，通過過錯、原因力、危險等因素的考量，可以為損害的分擔提供一個分配標準，以便法官結合個案的具體情況，進行衡量和判斷，從而避免純粹公正考量的裁判，讓判決的結果更具說服力。