歐盟ISDS機制改革以及對中歐談判的影響

【摘要】美歐TTIP談判針對ISDS機制做出了幾點創新性改革，主要包括強調國家規制權、建立上訴法庭以及設立法庭之友制度，增強審理程序的透明度從而由傳統的維護投資者的利益轉而注重東道國利益的保護。目前，中歐談判一直在緊鑼密鼓的進行中，對于投資爭端解決的談判，我國應在談判中強調國家規制權，同時應與歐方理清歐盟國內法院與仲裁庭的關系，明確ISDS適用的前提應以用盡當地救濟為條件。

【關鍵詞】ISDS? TTIP? 國家規制權? 上訴機制? 法庭之友? 透明度

長期以來，投資者訴國家爭端解決機制（ISDS）一直是資本輸入國與輸出國談判時聚焦的問題。ISDS的發展從國家本位階段逐步向投資者本位過渡，賦予投資者以國際法訴訟主體的地位，以自己的名義獨立向國際仲裁機構起訴。TTIP體現出歐盟與締約方力求打破傳統的ISDS機制，努力在投資者與東道國之間尋求平衡各方利益的投資爭端解決方式，并做出了以下幾點創新：

首先，歐盟在TTIP中強調締約國的規制權。TTIP草案第2節投資和監管目標第2條第1款中明確規定：“本條的規定不影響締約方通過為實現合法政策目標所必需的措施（如保護公共衛生，安全，環境或公共道德，社會或消費者保護或促進）”這些領域是締約國雙方約定的行使國家權力對方不得提出異議的領域。此外，第2款明確指出有關投資保護的條款不得被解釋為締約方的承諾，不是締約方承諾對方不會改變法律和監管框架的所向對方做出的承諾。對第2節的條款作了限制解釋的規定。另外，對于間接征收的問題，TTIP附件1第三條中明確了除非一項措施嚴重的侵犯了投資者的利益，否則締約方采取非歧視性措施來保護公共衛生、安全、環境或促進和保護文化多樣性的行為不構成間接征收。

其次，歐盟致力于建立上訴法庭，從而解決仲裁裁決不一致的問題。TTIP首次在條款中明確規定上訴法庭的組成、法官的任期、案件分配等具體的規定。并且對于上訴的情形，上訴程序一節做了明確規定：“爭議方可以在上訴法庭發出后90天內向上訴庭提出臨時裁決。上訴理由如下：（a）法庭在適用法律的解釋或法律適用方面錯誤;（b）法庭在理解事實方面顯然有錯誤，包括對國內有關法律的理解錯誤;要么，（c）ICSID公約第52條所規定的除了（a）和（b）情形的以外情形?！睆臈l文可以了解，上訴法庭的訴求范圍比ICSID的撤銷仲裁的范圍要廣，為東道國維護自己的合法權益提供了有效的路徑。

最后，為增強審理程序的透明度，TTIP設立了法庭之友制度。根據國內法和投資仲裁規則來看，投資爭端解決的程序和文件非經當事人同意不予公開。但大多數人希望能對仲裁所依據的事由有所了解，因此法庭之友制度應運而生。TTIP草案中，第三部分第23條就對第三方干預的事項做了規制。仲裁庭應允許任何可以就爭端結果有直接和現在利益的自然人或法人作為第三方對仲裁進行干預。第三方不具有獨立的請求權，干預的方式僅限于全部或部分支持其中一方提出的爭議。但是并不是所有第三方均有介入權，自然人或法人若是索賠人的債權人他就不可以對仲裁爭端進行介入?？梢姎W盟采用法庭之友的制度，為的是第三方能夠給仲裁庭就東道國對公共利益的保護的合法性提供意見，第三方的介入可以平衡投資者與東道國之間的利益，避免仲裁庭一味的保護私主體的利益，提升仲裁庭審理的透明度。

通過以上的分析，我國在與歐盟談判時首先應注意采用例外條款維護我國的規制權，通過約定例外條款保證自己在社會、公共利益、環境等國家利益問題上享有自主決定而不受他人干涉的權力，降低我國被訴的風險。明確我國在哪些領域可以使用例外條款，適用例外條款是排除協定項下的義務還是排除某些特殊條款項下的義務。此外，我國應理清歐盟國內法院與仲裁庭的關系，明確ISDS適用的前提是用盡當地救濟。雖然在TTIP中沒有明確這一點，只是規定了禁止投資者平行訴請的條款，但我國應明確指出ISDS適用前提，從而避免對其他投資我國的投資者造成不平等司法救濟的待遇。再次，歐盟對于上訴機制的改革創新點在于案件分配的不確定性，以及上訴的理由相較于ICSID撤銷訴求來看范圍較廣，這些創新點是提升仲裁員公正、獨立判決的關鍵。因此，我國雖應積極設立締約國之間的上訴法院，但應對上訴法院與ICSID之間的關系進行確定，例如在上訴案件審理的過程中，投資者不應以相同的訴訟請求請求ICSID對仲裁進行撤銷，避免對案件的重復審理。最后，我國應注重提升仲裁透明度規則的談判。TTIP草案當中規定UNCITRAL透明度規則沒有將非訴訟方式解決爭端的文件納入到公開的范圍之內，而非訴訟方式解決爭端又是投資者與東道國極易解決問題的方式，將此種文件的公開排除在外是不符合透明度原則的。并且盡管仲裁具有保密性的特點，但是ISDS機制下的仲裁因涉及一國的公共利益，因此不能完全遵守一般的國際商事仲裁保密性的要求。因此在中歐談判時，可以擬定法庭之友制度的條款，就有關公共利益第三方可以提供意見，以幫助仲裁庭作出更公平合理的仲裁結果。

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作者簡介：于筱旻（1993-），女，山東青島人，上海大學法學院2016級國際法專業碩士研究生，研究方向：國際經濟法。