從事實到規(guī)范：正當防衛(wèi)適用的司法困境及思考

□王簫桐 張?zhí)煊?/p>

正當防衛(wèi)是我國刑法明文規(guī)定的正當行為之一，其實質(zhì)上并不具有刑法意義上的社會危害性，也不符合犯罪行為刑事違法性這一特點，故又被稱為違法阻卻事由。我國刑法明文規(guī)定的正當行為包括：正當防衛(wèi)和緊急避險行為，這意味著，正當防衛(wèi)是公民依法享有的一項權(quán)利，我國積極行使這項權(quán)利，努力與違法犯罪行為作斗爭。近年來，在實踐中出現(xiàn)了一些關(guān)于如何認定正當防衛(wèi)的爭議，例如防衛(wèi)人進行正當防衛(wèi)后致使加害人重傷、死亡是否構(gòu)成犯罪以及防衛(wèi)人進行正當防衛(wèi)時所用的手段、方式是否適時等，都引起了社會各界的關(guān)注，因此，需要正視正當防衛(wèi)的適用在司法實踐中所面臨的困境，完善正當防衛(wèi)制度的構(gòu)建，這樣才能夠在實踐中切實保護到人民群眾的根本利益。

一、所謂正當防衛(wèi)的“正當化”

(一)正當防衛(wèi)的歷史沿革。正當防衛(wèi)作為正當化事由可以說是由來已久，它由一種生物行為本能成為社會法律規(guī)范也經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程。在原始社會，同態(tài)復仇是人與人、部族與部族之間的一種基本習俗，即所謂的“以牙還牙，以眼還眼”，這即為現(xiàn)代法律意義上正當防衛(wèi)行為最初的形態(tài)。但伴隨人類社會生產(chǎn)力的發(fā)展，開始出現(xiàn)統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級，國家的意義首次出現(xiàn)在人類社會史上。統(tǒng)治階級為了維護社會穩(wěn)定，開始制定律法來約束人們的行為，并建立國家暴力機構(gòu)維護律法的實施與自身統(tǒng)治，至此，人類的防衛(wèi)行為在社會屬性上更添加了些許法律屬性。至此，經(jīng)由法律的認可，防衛(wèi)行為由個人本能發(fā)展為一項被社會所接受并認可的正當權(quán)利，發(fā)展為合乎社會利益的法律行為，這是一個質(zhì)的飛躍[1]。

(二)“正當化”的法律依據(jù)。在各國古代法典的記載中，就已明文規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，如古巴比倫《漢謨拉比法典》、古羅馬《十二銅表法》、古羅馬《加洛林納法典》中都有關(guān)于防衛(wèi)權(quán)的記載。在西方現(xiàn)代法律制度中，也將正當防衛(wèi)作為刑事法律犯罪構(gòu)成論的重要組成部分。我國古代《尚書·舜典》中也記載了有關(guān)正當行為的規(guī)定，其中“眚災肆赦”的意思就是因天災人禍、過失而觸犯罪行，應當減免或赦免刑罰。這一規(guī)定在現(xiàn)如今看來，其實包含了過失犯罪、正當防衛(wèi)和緊急避險等情況。

我國《刑法》第二十條明確規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，目的就是為保護國家、公共及個人的法益免受正在進行的不法侵害，這一規(guī)定既明確了正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件，同時又規(guī)定了正當防衛(wèi)的必要限度，有利于打擊犯罪、保護人權(quán)。該制度在1979年頒布的刑法中就已有規(guī)定，1997年對正當防衛(wèi)制度進行了完善并一直適用至今。但是，現(xiàn)如今司法實踐中出現(xiàn)了一些關(guān)于認定正當防衛(wèi)的爭議及適用正當防衛(wèi)的困難，因此有必要厘清正當防衛(wèi)的基本構(gòu)成要件。

二、正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件

在我國刑法中，犯罪行為是一系列主客觀要件的有機統(tǒng)一，正當防衛(wèi)也不例外，它包括客觀方面和主觀方面的要件。

(一)構(gòu)成正當防衛(wèi)的客觀要件。

1.前提條件。正當防衛(wèi)的前提條件是不法侵害的現(xiàn)實客觀存在，即正當防衛(wèi)得以實施的前提是有不法侵害的發(fā)生。在這里，強調(diào)的是“不法”侵害，這也就意味著，只要是違反任何法律規(guī)定的侵襲與損害，都可以被認定為不法侵害，即所謂不法侵害不僅限于刑事犯罪行為，還包括針對公民合法人身、財產(chǎn)權(quán)利的行政違法行為和民事侵權(quán)行為。因此，如果現(xiàn)實中并不存在不法侵害，但行為人卻實施了防衛(wèi)行為造成客觀損害的，應當被認定為過失或意外事件。

2.對象條件。防衛(wèi)人實施正當防衛(wèi)的客觀對象僅限于不法侵害者本人，而不能針對其他，不法侵害人始終是防衛(wèi)行為指向的目標，只有防衛(wèi)行為直接指向不法侵害者，才能直接有效阻止不法侵害，若針對不法侵害人之外的第三方，則有可能會構(gòu)成犯罪。

3.時間條件。我國刑法明確規(guī)定了，正當防衛(wèi)的目的是為了阻止正在進行的不法侵害行為，因此，防衛(wèi)人必須在不法侵害已經(jīng)開始且尚未結(jié)束之前，在這一時間段內(nèi)才可進行防衛(wèi)行為。這意味著，只有法益持續(xù)存在緊迫性的不法侵害時，才能夠進行適時防衛(wèi)，因此事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)都不能被認定為正當防衛(wèi)，若造成嚴重后果的，則有可能構(gòu)成犯罪。

4.限度條件。防衛(wèi)行為客觀來看也是一種傷害行為，因此，法律也對正當防衛(wèi)的限度作了規(guī)定，即不能明顯超過必要限度而造成重大損害，若超過了必要限度，則有可能構(gòu)成犯罪。在司法實踐中，正當防衛(wèi)的限度是很難把握的，因此如何把正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當區(qū)分開來，也是目前實踐中亟需解決的問題之一。

(二)構(gòu)成正當防衛(wèi)的主觀要件。防衛(wèi)人所持有的防衛(wèi)意圖是構(gòu)成正當防衛(wèi)的主觀要件，而非其他意圖。當不法侵害正在進行時，防衛(wèi)人為了保護法益而決意制止不法侵害的心理狀態(tài)，稱之為防衛(wèi)意圖，具體包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意圖兩個方面。

1.防衛(wèi)認識。防衛(wèi)人要明確認識到不法侵害正在發(fā)生。這里的防衛(wèi)認識，不僅包括防衛(wèi)人意識到國家、公共利益、本人或者他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利正在遭受不法侵害，同時認識到不法侵害的來源是侵害人而非第三方以及意識到正在進行的不法侵害具有現(xiàn)實的危險性和緊迫性，防衛(wèi)人只有正確地認識到不法侵害，防衛(wèi)行為才能被認定為正當防衛(wèi)。否則，則有可能導致防衛(wèi)不適時或假想防衛(wèi)。

2.防衛(wèi)意志。在心理學上，意志就是行為人自覺地確定目標并支配其行動以實現(xiàn)預定目的的心理過程。那么防衛(wèi)意志就是防衛(wèi)人的內(nèi)部意識向制止緊迫的不法侵害的外部行為的轉(zhuǎn)化，這一方面是基于對不法侵害的明確認識，另一方面則是防衛(wèi)人根據(jù)正當防衛(wèi)的目的，主動支配其防衛(wèi)行為的過程。當然，正當防衛(wèi)目的的實現(xiàn)，有賴于防衛(wèi)行為。防衛(wèi)意志就是通過對防衛(wèi)行為的自覺支配或者有效調(diào)節(jié)而體現(xiàn)出來的，因此，割裂客觀行為探討正當防衛(wèi)的意志也沒有任何意義了。

三、正當防衛(wèi)適用的司法困境

正方防衛(wèi)的構(gòu)成要件十分明確，但實踐中防衛(wèi)人的主觀意識和客觀行為都具有一定的復雜性，因此要準確把握正當防衛(wèi)仍然有一定的難度。

(一)防衛(wèi)意圖判斷的不確定性。防衛(wèi)意圖是防衛(wèi)人心理活動的主觀內(nèi)化，因此，實踐中也只能根據(jù)客觀防衛(wèi)行為來判斷防衛(wèi)人是否能正確認識不法行為的侵害性和緊迫性以及防衛(wèi)人是否具有防衛(wèi)意志，進而判斷行為人是否成立正當防衛(wèi)。某些行為不能夠認定為正當防衛(wèi)，是因為看似符合正當防衛(wèi)的客觀要件，但主觀上卻不具備防衛(wèi)意圖，這種情況主要可能成立防衛(wèi)挑撥和互相斗毆的情況。

(二)防衛(wèi)限度認定的復雜性。正當防衛(wèi)的成立必須要在法律規(guī)定的限度內(nèi)進行，否則就認定是防衛(wèi)過當。因此，掌握正當防衛(wèi)的必要限度，是正確認定正當防衛(wèi)的關(guān)鍵。認定“必要的限度”要考慮以下幾種因素。第一，正當防衛(wèi)的出發(fā)點是為了制止不法侵害、保護法益的行為；第二，正當防衛(wèi)是主觀和客觀相統(tǒng)一的行為；第三，具體案件具體分析，實事求是，設身處地地考察正當防衛(wèi)的必要限度。除了考慮以上要素之外，在司法實踐中，還面臨著如何正確認識防衛(wèi)工具、防衛(wèi)后果以及防衛(wèi)環(huán)境的情況，結(jié)合這些要素再進一步判斷防衛(wèi)人的心理狀態(tài)以及不法侵害的輕重緩急，從而全面掌握正當防衛(wèi)的必要限度。

(三)特殊防衛(wèi)權(quán)適用的局限性。我國刑法第20條第3款規(guī)定了特殊防衛(wèi)權(quán)，其前提是“對于正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！痹趯嵺`中，仍然存在防衛(wèi)人對于正在進行的行兇殺人等暴力犯罪實施正當防衛(wèi)而導致不法侵害人重傷或死亡，被認定為防衛(wèi)過當?shù)那闆r，這可能是由于防衛(wèi)人先一步制止了行兇殺人的行為，或者是防衛(wèi)人在緊張恐懼的心理狀態(tài)支配下連續(xù)多次進行防衛(wèi)導致不法侵害人傷亡，這類情況在實踐中一般會被認定為防衛(wèi)過當。因此，特殊防衛(wèi)權(quán)的適用情形也是需要進一步解決完善的。

四、關(guān)于正當防衛(wèi)制度的思考

(一)如何判斷防衛(wèi)意圖。防衛(wèi)意圖是成立正當防衛(wèi)的主觀要件，防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意圖是必不可少的主觀因素，因此在具體的案件中，不僅要明確行為人的防衛(wèi)認識，還要認識行為人防衛(wèi)意志。一方面，這里的防衛(wèi)認識包括：行為人對防衛(wèi)起因的認識、對防衛(wèi)客體的認識和對防衛(wèi)時間的認識，這也就意味著防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時，不僅要認識到國家、公共和個人的法益正在遭受到不法侵害，同時還要認識到具體的不法侵害人，這些要素缺一不可。另一方面，防衛(wèi)人是為了制止不法侵害對國家、公共和個人法益造成的侵害而進行的防衛(wèi)行為，這實際上就是防衛(wèi)意志推動了防衛(wèi)人實行正當防衛(wèi)。因此，正當防衛(wèi)的主觀心理狀態(tài)，并不是不可認識和把握的，在實踐中，要堅持主觀和客觀相統(tǒng)一的原則，通過正當防衛(wèi)的外部表現(xiàn)形式，正確查明防衛(wèi)人的防衛(wèi)意圖。

(二)如何認定正當防衛(wèi)的必要限度。關(guān)于正當防衛(wèi)必要限度的標準法律并未直接規(guī)定，國內(nèi)外學者也有“法益相當說”、“基本適應說”、“適當說”和“必要說”等學術(shù)觀點，可以歸納為以下三個要點：第一，只要是為了制止不法侵害所需要的，就是必要的;[2]第二，正當防衛(wèi)必須是在必要最小限度內(nèi)的行為，在制止不法侵害的基礎上，要把防衛(wèi)的方法、強度和損害程度盡可能地降低到最低程度；第三，正當防衛(wèi)的必要性并非指唯一性，但是要求防衛(wèi)人盡量使用輕微的防衛(wèi)手段以制止不法侵害。這些因素都要在具體的實踐中進行判斷，同時也應當考慮：第一，要明確不法侵害的程度輕重。有效制止不法侵害是實施正當防衛(wèi)的目的，那么不法侵害程度的輕重就決定了防衛(wèi)人行使必要手段的輕重緩急，在防衛(wèi)強度大小與不法侵害程度輕重相當?shù)那闆r下，一般來說是不會發(fā)生防衛(wèi)行為超過必要限度的情況，反之，防衛(wèi)強度超過了不法侵害強度的必要限度，防衛(wèi)行為就有可能成立為防衛(wèi)過當。第二，要把握不法侵害的緩急程度。正當防衛(wèi)成立的必要前提是法益受到侵害的緊迫性，不法侵害的緩急程度體現(xiàn)了其危害國家、公共和個人法益的危險程度，因此，在未明確不法侵害的程度輕重時，以不法侵害的緩急程度確定正當防衛(wèi)必要限度，這樣做也為確定防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必須提供了客觀依據(jù)。第三，要判斷不法侵害所危害的權(quán)益。正當防衛(wèi)所保護的法益即不法侵害行為所指向的客體，在一定程度上甚至反映了不法侵害的程度和緊急程度。例如在某故意傷害案件中，由于不法侵害已經(jīng)威脅到了生命權(quán)、健康權(quán)，那么防衛(wèi)人也只能使用相應的手段才能制止不法侵害行為，同時也要考慮到不法侵害的強度和緩急，在必要限度內(nèi)行使正當防衛(wèi)。綜上所述，防衛(wèi)人在實施正當防衛(wèi)時，要綜合考量不法侵害的強度、緩急程度以及其所危害的法益，這三者之間相互關(guān)聯(lián)、相互滲透，若要準確把握正當防衛(wèi)的必要限度，須將三者結(jié)合起來，綜合分析。

(三)如何理解特殊防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件。孟德斯鳩認為，公民個人之間的防衛(wèi)是可以向法院提出申訴而不需要相互攻擊，只有在生命權(quán)利受到緊急威脅，才可以通過攻擊性的行為來行使自衛(wèi)權(quán)利。我國刑法第20條第3款規(guī)定了，公民為了制止正在進行行兇、殺人等暴力犯罪采取的防衛(wèi)行為，導致不法侵害人重傷死亡等情形不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。這一規(guī)定要注意兩個關(guān)鍵點，一是“行兇”的法律含義；二是如何在特殊防衛(wèi)權(quán)適用中判斷正當行為的必要限度。結(jié)合法律文本和司法實踐，“行兇”的含義在法律條文中已有所描述，即行兇行為是與殺人、搶劫、強奸、綁架等程度相當?shù)谋┝Ψ缸铮@類犯罪的共同點是嚴重危及人身安全同時又是暴力犯罪，“行兇”雖然并非刑法規(guī)定的罪名，但在這里可以理解為是一個兜底性的規(guī)定，因為該條法律也無法窮盡所有的危及人身安全的暴力性犯罪。另外，不考慮正當防衛(wèi)的限度，特殊防衛(wèi)權(quán)行使的前提一定是防衛(wèi)人已經(jīng)滿足刑法第20條第1款規(guī)定的正當防衛(wèi)成立的其他要件了，因此，當存在嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為時，即可進一步實施特殊防衛(wèi)權(quán)，只有在此情形下，防衛(wèi)人對不法侵害人造成重傷死亡等后果，才沒有明顯超過必要限度，才是符合正當防衛(wèi)限度的正當防衛(wèi)行為。

五、結(jié)語

正當防衛(wèi)是一項古老的法律制度，為了保護公民合法權(quán)益，現(xiàn)代各國都明確將正當防衛(wèi)權(quán)確立為一項公民的基本權(quán)利，確保了公民能夠在緊急情況下合法、有效地保護自身權(quán)益不受侵害。因此，在實踐中進一步明確防衛(wèi)人的防衛(wèi)意圖、判斷防衛(wèi)限度的必要性以及特殊防衛(wèi)權(quán)的適用條件等困難仍然需要思考，只有正確把握正當防衛(wèi)的適用標準，才能使正當防衛(wèi)制度真正發(fā)揮其打擊犯罪、保護公民的作用。