中國案例援引的源與流
——基于司法發展史的考察

□張婷婷

我國是成文法國家，以制定法為正式法律淵源，但我國并非沒有案例援引的前例。相反，在我國的法律發展史上，援引案例裁判案件的做法一直沒有缺席。從成文法形成之前的先秦時期，到成文法占主導地位的秦漢、唐宋、明清，案例援引的方式和效力雖有不同，卻始終扮演著重要角色。清末民初至新中國成立之前，盡管這一時期社會動蕩，政權更迭頻繁，但在司法裁判方法上，援引案例進行司法裁判始終未被廢棄。新中國成立后，我國繼受了前蘇聯的法律制度，進行了大規模的社會主義立法以指導社會主義改造和經濟建設。此時，黨和國家領導人仍然非常重視案例在司法裁判中的作用，幾次作出批示要求建立相關制度，讓既往案例指導司法裁判。經過幾十年的立法活動，我國的制定法發展已臻成熟。時至2005年，案例指導制度終于納入司法改革的頂層設計，由案例援引發展為“指導性案例”的援引。這一過程雖然漫長，卻是承襲歷史、古今相宜的創舉。本文通過管窺中國古代至今的案例援引變遷，以總結中國在援引司法案例進行裁判的司法智慧。

一、中國古代法上的案例援引

一般認為，中國古代的法律是隨著國家的出現應運而生的，在成文法形成之前的先秦時期，主要根據既往判決調整爭訟，解決糾紛。據學者考證，在春秋戰國以前，人們已經有意識地通過判例強化已有規則的效力,通過對規則的解釋,滿足具體案件裁判的需要[1]。《左傳》和《奏讞書》已有判例和援例訴訟的記載，其中，《左傳》記載的叔向審理司法官叔魚貪贓枉法一案成為判例被后續裁判所援引。而該判例中援引的“昏、墨、賊、殺”等法律根據，正是夏朝司法官皋陶通過司法審判所確立的規則[1]。可見，春秋時期的司法審判不但援引先前案例，還將先前案例所確立的規則與理念加以傳承，這與英國早期的判例援引和推理方法非常相似。《奏讞書》更是專門記載疑難案例的匯編性史料，其記載的案例為后續裁判所援引，對于當時司法審判活動的發展起到了巨大的推動作用。

關于中國古代法上的案例援引，目前發現最早的文字記錄是1975年在湖北云夢出土的秦代文物《睡虎地秦墓竹簡》。《睡虎地秦簡》記載：“廷行事，法廷成例。”《秦簡·法律答問》多處提到“廷行事”。據考證，“廷行事”是秦代法律的一種形式，是司法人員在審案量刑時參考的依據[2]。清代王念孫《讀書雜志》將其解讀為“行事者，言已行之事，舊例成法也。”意味著判例可以作為一種法律的形式在后續判決中加以援引。又如，《秦簡·法律答問》曾記載一例：“求盜追捕罪人，罪人格殺求盜，問殺人者為賊殺人，且斲(斗)殺？斲(斗)殺人，廷行事以為賊。”“求盜”是一種司法官員，在此案例中，求盜追捕犯人，犯人將求盜殺害。按律應將犯人以“斗殺罪”論處，但成例將犯人判為“賊殺罪”。成例的判決往往重于刑律，而司法官多按照成例進行裁判。可見，“廷行事”是司法實踐中已經形成的成例，秦律中很多案件是以“廷行事”量刑的，尤其以疑難案件為甚。在崇尚重刑主義的秦代，疑難案件的審判不依照秦律規定，而用判案成例作為依據辦案。根據學者的考察，“廷行事”在秦代可以作為裁判依據，但尚未上升為制度[3]。因此，秦代的案例援引只是一種司法裁判的方法。在待決案件中遇到法律規定缺失的情形時，司法官可以比照案件事實與類似成例的事實及裁判結論進行定罪處罰；在重罪裁判中，如果成例判決重于秦律的規定，司法官也通常比照成例定罪量刑。關于“廷”的含義，有學者指出，“廷行事”之“廷”當指廷尉而言，是中央一級司法機構的“行事”成例，而不能廣泛包含所有司法機關的成例[2]。因此，“廷行事”這種審判方式類似于當今法官進行司法裁判活動時援引最高人民發布的典型案例、指導性案例。

《睡虎地秦簡》有記載：“若今律其有所事，皆依舊事斷之；其無條,取比類以決之,故云決事比[4]。”漢代的“決事比”是由秦代的“廷行事”進化而來，意指在案件裁判中沒有律、令等成文法形式的“正條”作為法律依據時，比照近似的判例進行審判，并奏請皇帝批準。“決事比”同樣主要適用于重罪案件，故有“死罪決事比萬三千四百七十二事”之說[5]。廣義上的“決事比”包含狹義的決事比和“辭訟比”。前者指經皇帝批準，對后續案件具有約束力、可以在后續司法裁判中援引的判例；后者指對后續案件沒有約束力、但對本案已經發生法律效力的案例。這樣的案例對后續案件的裁判同樣具有參考價值。二者之間類似于我國當前的“指導性案例”與其他典型案例、經典案例的區別。可見，漢代的“決事比”已經具備判例法的某些特征和精髓，司法裁判中對先前案例的援引也較為常見。

隋唐時期，制定法的發展趨于完善，法典在整個法律體系中占據主導地位，案例的主要功能是彌補法典的不足、確立新規則等。唐代的正式法律淵源表現為律、令、格、式等多種形式，但在司法裁判中，援引案例仍然作為制定法的重要補充。《舊唐書·志·卷三十》記載的房強兄弟謀反連坐案就是確立新規則的典型案例。房強之弟在軍中犯謀反罪，按律當斬，房強因連坐，按律也當斬。唐太宗審核死刑案件時，認為“興師動眾”和“而言犯法”情節輕重有別，不應同時論斬。故而在該案中重新確立“惡言犯法，兄弟免死”的新規則，并為后世判決廣泛援引，古代傳承下來的死刑因此而廢除大半。該案雖不是轟動一時的大案，卻引起了司法適用上的大幅度改革。唐高宗時的《法例》首次以“例”的名稱取代了漢代沿襲下來的“比”，是地方官在裁斷案件時遇有疑難問題而上奏朝廷，朝廷予以裁決的案例。朝廷的裁決賦予了這些案例確立某種法律規則的權威性，也成為后世司法裁判援引案例的依據。唐中宗景龍三年發布的敕曰：“應酬功賞，須依格式。格式無文，然始比例。其制敕不言自今以后永為常式者，不得攀引為例[6]。”《唐六典》卷八門下省給事中條曰：“凡國之大獄，三司詳決，若刑名不當，輕重或失，則援法例退而裁之。”可見，唐代對于援引案例進行裁判已經有了明確的規定，何時應當援引案例、何時不得援引案例都有明確的依據。

宋代的案例援引是我國封建社會司法審判重視“例”的作用之集大成者，古今學者研究“宋例”及其援引活動的不在少數。宋代出現了大量的案例匯編，如《折獄龜鑒》《疑獄集》等。對于宋代的律與例，清代學者如是總結：“法所不載，則律有舉明議罪之文，而敕有比附定刑之制[7]。”有學者認為宋代的案例援引在中國古代判例發展史上占有重要地位，是判例系統化作用于司法裁判的開端。“(判例)作為一種制度被系統化地大量援引，開始于北宋早期[8]。”宋神宗時，已經安排專門官員從事“斷例”的編修工作，并將其視為一種立法活動[9]。“斷例”的篇目完全根據律的篇目來編訂，經過敕令編修過的“斷例”經皇帝批準后頒布，具有正式的法律效力，可以作為司法裁判的法律依據援引。未經編修的“斷例”僅是裁斷案件的案例，不具有在后續司法裁判中被援引的效力。宋代援引案例進行司法裁判主要是在成文法沒有明確規定的情況下進行，盡管例和律已成為并行的法律形式，但在援引效力上，例的作用仍次于律。

明清兩代的司法審判活動再次重視案例的援引。特別在清代,例作為法律的一種形式固定下來，在司法援引時的地位甚至一度超過律條。作為司法援引的前提，清代統治者第一，是賦予例普遍的法律效力。采用“律例合偏”的形式,將例與律同時記載于法典之中，將例以成文的形式表現出來。如乾隆初年修訂的《大清律例》含有436條律、1409條例，是著名的律例合編法典。如是，例作為評判人們行為是非的重要標準，就能夠被人們提前廣泛認知，在行為時即可預見該行為可能引起的法律后果，從而將例的援引由司法官擴充到訟師乃至當事人。第二,在援引律和例裁判案件時,形成了重例輕律的原則；而且，新例和舊例同時可適用于待決案件時，往往援引新例，棄置舊例。《大清會典》規定，“凡五刑之屬三千著于律,律不盡者著于例……有例則置其律,例有新者則置其故者[10]。”第三，清末統治者還每隔三五年，允許各級官吏根據形勢發展提出“新例”，經批準收入《大清律例》，以保證例的集纂適應時代的需要，使司法官面臨新問題時有所依傍。如此一來，例不僅可以順應時代潮流得到及時的更新換代，而且來源廣泛，能夠充分反映當下社會的主要矛盾，新例所確立的司法原則也得以迅速應用于后續司法裁判。可見，在清代，例是與律平等的法律形式，并且開始有了向成文法轉化的傾向，它擁有比律更靈活和豐富的發展機制，司法裁判中援引例的效力甚至高于律。

二、中國近代法上的案例援引

清末的變法改制一定程度上引入了西方法律制度，中國近代法律史上的案例援引由此初現端倪。1906年《大理院審判編制法》第19條規定：“大理院之審判，于律例緊要處表示意見，得拘束全國審判衙門。”1910年《法院編制法》第45條規定：“大理院及分院諸付下級審判廳之案件，下級審判廳對于該案不得違背該院法令上之意見。”這意味著，大理院在案件審理過程中可就該案的關鍵問題發表意見和見解，并賦予其法令的效力，對全國審判機關具有約束力。這就賦予了大理院在司法審判中通過個案確立法律規則的權力，并且，由此確立的法律規則應當得到全國各級審判機關的遵守。

民國初年，戰亂不斷，政權更迭頻繁，作為立法機關，同時象征著權力的國會頻遭解散。這種現象導致國家立法職能無法正常行使，作為國家最高司法機關的大理院因此擔負了更為艱巨的任務。一方面，大理院履行監督和指導下級司法機關審判活動的職能；另一方面，大理院需要通過司法行為在一件件個案中確立通行于全國的法律規則，以維護全國的司法統一[11]。在這種特殊的形勢下，地方司法機關只能較多地援引大理院的判例作為裁判案件的依據。1919年，北洋大理院一改之前的公報形式，發布《大理院判例要旨匯覽》，從此進入判例匯編的時代。中國近代的判例匯編承襲了清代的“律例合編”體例，將解釋和大理院、最高法院的判例附載于法律條文之后，按照類型化的方法進行了編纂。這種匯纂方法對當今臺灣地區法學界的學說編纂仍保留其影響。納入判例匯編后，案例的成文化大大方便了后續司法裁判中援引案例進行說理，大理院和最高法院的判例援引范圍更為廣泛，效力也趨于明確。“承法之士無不人手一編,每遇訟爭,則律師與審判官皆不約而同,而以查‘大院某年某字某號判決如何如何’為爭訟定讞之根據[12]。”可見，民國時期判例及其適用深得人心，這成為援引案例進行司法裁判的社會基礎。另外，民國時期由于社會動蕩，法官的職業化程度偏低，而這種由個案到個案的推理方法極大地適應了當時各級法院的司法能力，因此，雖然法律沒有明確規定司法裁判中必須援引案例，但援引案例進行裁判的情況仍然比較普遍。關于民國時期案例援引的方式，法院的判決書中經常直接援引裁判要旨作為裁判理由；而且，援引時往往省略裁判理由的具體內容，而只援引它在匯編中的年代與編號。這種援引便捷、簡要，但不利于說理，反之更類似于援引制定法作為裁判依據的做法。

中國共產黨同樣重視案例和判例在司法裁判中的作用。早在陜甘寧邊區時期，林伯渠就曾提出編制判例以彌補制定法的不足。1944年，邊區髙等法院第一份《陜甘寧邊區判例匯編》(簡稱《匯編》)形成，其結構由評語和判決書兩部分構成，指出了各類案件的處理原則，對邊區的司法政策、法律法令的精神進行了解釋[13]。《匯編》對相對落后的邊區司法實踐發揮了重要的指導作用，審判人員通過學習和援引《匯編》中的判例和司法政策、法律精神，提高了職業素養，也使得法律思想在邊區群眾中得到了普及。新中國成立后，黨和國家領導人多次指示要司法機關重視案例的作用。建國初期，由于制定法的缺失，法院的審判工作主要依據政策和案例，因此，案例總結成為最高人民法院審判工作的重要形式[14]。20世紀50年代，最高人民法院在總結大量刑事案例的罪名、量刑幅度的基礎上，選編了13個案例作為當時刑事司法實踐的重要參考，供后續裁判所援引。70～80年代，最高人民法院在內部文件上刊載大量刑事案例指導后續審判，后又總結了民事和經濟案例指導改革開放中出現的新問題[15]。直至1985年，《最高人民法院公報》創刊，以正式公開文件的形式登載具有指導意義的民事、刑事、行政、執行等各類案例，成為各級法院和律師司法實踐活動的重要參照，其中有些案例被裁判文書所援引。直到2011年，指導性案例以確定性的制度權威取代了公報案例的位置，此前法律職業群體一直視公報案例為司法審判的重要指引。

三、我國現代案例指導制度及其案例援引

2005年10月，最高人民法院發布《人民法院第二個五年改革綱要(2004～2008)》，正式提出建立案例指導制度。“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論方面的作用。最高人民法院制定關于案例指導制度的規范性文件，規定指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則等。”這是“案例指導制度”“指導性案例”等概念首次出現在最高人民法院的正式公文中。2010年11月，最高人民法院印發《關于案例指導工作的規定》(法發〔2010〕51號)(簡稱《規定》)，對指導性案例的發布機關、編選條件、負責機構、遴選程序、發布平臺、法律效力等作出了規定，案例指導制度正式作為一項新的司法制度出現在我國法律體系中。但是，這份《規定》并未涉及到指導性案例的援引問題，也就是說，指導性案例發布后如何適用的問題并未得到規范的指引。2011年底，最高人民法院發布了第一批共4個指導性案例，包括民事和刑事案例各2個。時至今日，最高人民法院共發布了21批112個指導性案例。但是，案例指導制度實施將近8年，面對越來越多的指導性案例，法律職業群體卻越發感到困惑：在司法實踐中不知指導性案例該如何運用。這種困惑在法官群體中反響尤為強烈。面對這種局面，有的法官選擇不去適用指導性案例，即使當事人援引也不作回應；有的法官則大膽援引，但援引的方式與內容卻形色各異，不甚規范。這與案例指導制度設計之初“同案同判、司法統一”的司法期待相去甚遠。

2015年4月27日，最高人民法院審判委員會討論通過《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》(簡稱《實施細則》)，針對案例指導制度建立以來取得的成效和出現的問題，進一步細化了案例指導制度的實施方式。這份文件可謂是案例指導制度實施以來劃時代的標志。可以說，《實施細則》出臺以前，案例指導制度的頂層設計主要聚焦于指導性案例的遴選和發布；而有了《實施細則》的指引，運行已近五年的案例指導制度終于關注到了指導性案例的援引問題。關于指導性案例的援引，《實施細則》雖然仍持謹慎、保守的態度，規定也比較皮毛，但是至少它為司法實踐中法官和其他法律職業者援引指導性案例提供了原則性的指南，指導性案例的援引活動變得“有法可依”。

經過如火如荼的學術爭鳴和制度設計的不斷完善，目前，國內理論界和實務界已基本就指導性案例的援引問題達成以下共識：第一，我國建立案例指導制度是基于司法統一、“同案同判”的理想圖景，這不但需要最高人民法院將指導性案例遴選出來并公之于眾，更重要的是各級法院在后續裁判中加以援引；第二，指導性案例不是正式法律淵源，因此僅具有業務指導意義而不具有判例意義，不能在司法裁判中作為“裁判依據”被援引，而只能將指導性案例作為裁判理由引用；第三，在法律效力上，指導性案例具有“參照”效力和事實拘束力，其發揮作用的形式是非強制性的。然而，由于成文法語境下的案例援引傳統相對缺失，法律職業群體對于援引指導性案例的認知度較低以及案例指導制度中缺乏明確的援引規范，導致法官援引指導性案例進行司法裁判的意向消極，判決書中援引指導性案例作為裁判理由的比例仍然偏低。涉及到具體的司法技術層面，法官應當何時援引指導性案例，應當援引指導性案例而未加援引時需承擔何種法律后果尚待定論。對于指導性案例的這些援引問題，我國在司法實踐中尚未確立明確的規則指引。這也是一個令法律職業群體尤其是法官倍感困惑的難題。

四、結語

我國案例指導制度既然以實現司法統一、同案同判為目標，意圖通過指導性案例的參照效力規范后續司法裁判，那么指導性案例的有效適用就要在援引理論、司法經驗、司法效率以及援引規則四個層面推動法律的發展。一是在理論層面上，它溝通法律的確定性和進化性，限制自由裁量權的任意擴張，承載著法的正義價值。二是在經驗層面上，司法統一與個案裁判的平衡和互動，有助于實現司法技術和法律適用方法的經驗整合。三是在效率層面上，指導性案例援引不僅起到節約司法成本的作用，更有助于提升審判效率與司法監督效率。四是在援引規則上，我國必須在吸收傳統法治文化和援引智慧的基礎上，設計出一套包含援引原則、援引程序、援引方式、援引限制等內容的指導性案例援引規范。同時，防止過度援引、尊重案例援引的半衰期規律、建立指導性案例的退出機制，都將是我國案例指導發展和完善過程中必須制度化的問題。