系統論視域下刑事立法的失調及其修正

熊永明 劉潔杰

當前民法典的編撰工作正在向縱深推進，法典化、體系化是未來立法的一個主要方向。民法典的編撰也對刑法的體系化產生了深刻影響，一方面，平等主體間的民事法律關系有賴于刑法的威懾力來保證實施，另一方面，此次民法總則確定了諸多新的理念，這些新的民法理念和民法規定不僅在民事活動中起著行為規范的作用，而且對刑法的發展和變革、對刑法立法和刑法司法都會產生很大的影響。①莊永廉、王莉、楊興培，等：《民法總則對刑法發展的影響》，《人民檢察》2017年第9期。社會發展錯綜復雜，情勢變更日新月異，各種犯罪形式、手段、花樣不斷變化翻新，強化刑法的介入和干預也就難以避免。九七刑法典制訂以來，頻頻修正刑法就成為現實的需要。總體來看，目前刑法的修正使得中國刑法日趨科學和完善；但毋庸諱言，目前刑法的修正也并非完美無瑕，刑法的修正必然對既有的刑法生態環境帶來“振動效應”和空間擠占；與此同時，民商法、經濟法和行政法等也“與時俱進”，不斷地進行著“廢、改、立”功能上的調整，這便從內外兩個方面挑戰著刑法系統的協調性和系統性。中國刑事立法存在哪些方面的失調，失調的原因是什么，如何強化等都值得法律人思考。

一、刑事立法失調的表征

20年來刑法的不斷修正，中國刑法典在科學性、時代性、嚴密性等方面得到了前所未有的改進和突破，但是也出現了不少立法失調之處，概括來看主要表現為：

（一）前置性法律規范缺失

社會秩序有賴于道德、紀律、規則和法律等共同調整，在這些約束規則中，法律是最后一道堤壩，而就法律規則來說，刑事法律又是法律體系中的最后一道堤壩。刑法的最后性理論告知我們，社會問題如果采取其他手段、依靠其他法律就能解決的話，就無需刑法的介入和調整，如今社會各種利益上的沖突與日俱增，對于群體行為與個體行為的規范，很大程度上應當依靠行政法律法規的優化建構與理性運作，不能形成動輒通過適用刑法促進社會高效管理的實踐傾向或者慣性機制。①劉憲權：《中國刑法發展的時代脈動——97刑法頒布實施20年刑事法治縱覽與展望》，《法學》2017年第5期。發動刑法時需要認真考察是否配備有必要的前置法規定，其前置法的功能是否得以積極發揮功能和作用等。

遺憾的是，中國刑法修正后，出現不少“配套失調”的規定和條款。如，《刑法修正案（七）》增加的“出售或者非法提供公民個人信息罪”是以“違反國家規定”為前提的，雖然一些部門或行業的規章中有零星規定，可是中國并沒有一部正式的《公民個人信息保護法》可以參照。又如，《刑法修正案（六）》第十二條增設了“背信運用受托財產罪”，該罪的設立旨在有效打擊金融機構違背受托義務，擅自運用客戶資金或者受托財產的行為，而且該罪的設立一定程度上彌補了挪用資金罪和挪用公款罪主體范圍狹窄的不足，但似乎缺失了一個必要的行政法環節。立法者直接謀求發揮刑法的“第二次性”規制功能，而不充分考慮（經濟）行政法對該法律關系的調整手段和改進措施，這顯然有失正當。②劉遠：《金融欺詐的犯罪化限度及路徑》，《法治研究》2010年第10期。

（二）刑事處罰不平衡

刑法修正后，尤其是增加新的條款或罪名后，無法做到刑法處罰上的平衡，客觀上破壞了刑法內部的協調性。如《刑法修正案（八）》第二十二條將追逐競駛行為和醉酒駕駛行為入罪，隨后，《刑法修正案（九）》又將“非法從事校車業務”“嚴重超載”“嚴重超速”以及“違法運輸危險化學品”等提升為罪。很明顯，除了上述行為方式外，其他危險駕駛行為就被排斥在刑法圈之外，這便產生了立法上的不協調，比如，很難說，吸毒后駕駛、無證駕駛、駕駛不具備安全性能的車輛、高速公路或單行道逆向行駛、單行道超速等不屬于危險方式，很難說其社會危害性較之已經立罪的行為方式要“低人一等”，前者進入刑法圈，后者則排斥進入，未免帶來刑法適用上的不平衡。

又如，基于襲警行為的嚴重化，《刑法修正案（九）》對之專門強調，立法規定對“暴力襲警的，要依照妨礙公務罪從重處罰”。從表面看這無可非議，畢竟警察執法時往往沖在最前沿，自然容易遭到襲擊，以法定情節模式規定“襲警”需要“從重處罰”似乎理所當然。但是與此相連的問題是：對襲擊法官、檢察官的行為、襲擊工商稅務城管人員的行為等是否也應該明確規定“從重處罰”？應該說襲擊上述對象與襲擊警察在危害性上不相上下，但是立法疏漏了對襲擊上述對象的“從重處罰”，這便帶來處罰上的不一致。雖然司法實踐可以依照酌定情節原理對襲擊警察之外對象而“從重處罰”，但是一個是法定情節，一個是酌定情節，在最終的處罰結果上必然因案、因地、因時、因人而產生差異。

（三）刑法內部規定之間不協調

時過境遷，刑法進行新的修正無可非議，但是修正后應該確保相關條款之間的平衡性和協調性，不過刑法在這點上做得并不夠好。具體體現為：

1.刑法分則與總則規定之間產生不協調

刑法分則（罪刑各論）與刑法總則（罪刑總論）之間是具體與抽象、個別與一般、特殊與普遍的關系，分則規定遵循總則規定和總則立法精神是立法的基本要求。這便要求刑法分則的修改必須合乎刑法總則精神，遺憾的是，卻總有不相協調的情形存在。如，《刑法修正案（三）》將刑法第一百一十四條中的“投毒罪”改為“投放危險物質罪”，相應地，刑法第十七條也需要進行修正，以保持用語的一致，但是以后的刑法修正并沒有修正刑法第十七條規定。類似情形還包括刑法第五十六條第一款中的“投毒”也未修改成“投放危險物質”。又如，《刑法修正案（六）》第二十條在第三百九十九條后增加了“枉法仲裁罪”的規定。但依照《仲裁法》第十四條、第十五條的規定，中國仲裁協會僅僅是仲裁委員會的自律性組織，其只是對民商事爭議承擔仲裁職責，與瀆職罪所要求的“國家機關工作人員”之主體內涵南轅北轍。顯然，該條修正規定與刑法總則第九十三條關于“國家工作人員”的立法規定是存在矛盾的。

2.刑法分則條款之間產生不協調

刑法分則原本對各罪科學地按照法益保護秩序進行了編排和安置，因而對具體犯罪的擬設必須保證具體犯罪之間協調一致，遺憾的是并沒有產生預期的效果。

（1）對犯罪對象相同的分則條文在罪名上并沒有確保協調。如，刑法第一百八十四條與第一百八十五條分別規定了銀行或其他金融機構工作人員的受賄行為和挪用行為。這兩個條文的主體相同，且同為提示性條款。如果要進行修正，理應對它們同時進行修正，但是《刑法修正案（七）》卻只對第一百八十五條主體范圍進行了修正，將“銀行或者其他金融機構的工作人員”的主體范疇作了擴大，但對第一百八十四條中主體范圍卻未作修正。

（2）對關聯條款之間并沒有確保協調。如，《刑法修正案（四）》第二條對刑法第一百五十二條進行了修正，將走私固體廢物罪修正為走私廢物罪，即所指的“廢物”除固體廢物外，還包括氣態廢物和液態廢物。與此同時，為了和第二條保持一致，在同一修正案的第五條又對刑法第三百三十九條第三款作了相應的修正，擴大了不能用作原料的范圍。但是該修正案以及此后刑法修正一直未對第三百三十九條的第一款和第二款進行修正，仍然使用“固體廢物”一詞。

（3）罪名安置的不妥破壞刑法章節的平衡和協調。如，中國刑法第一百六十三條的犯罪主體已經由“公司、企業人員”擴及到“公司、企業或者其他單位的工作人員”，這里的其他單位包括事業單位、社會團體、協會等，這些單位的人員利用職務便利受賄侵犯的法益就不宜再視為是對公司、企業管理秩序的侵犯了，所侵犯的應該是相關單位的管理秩序。因此，《刑法修正案（六）》對原有罪狀做了修改后，該罪名依然歸屬于“妨害對公司、企業的管理秩序罪”之下就不合時宜，有必要重新安置，以免刑法章節平衡和協調受到破壞。

（四）刑法與非刑法之間不協調

刑法與其他法律本來各司其職，各負其責，為違法犯罪的懲處提供疏而不漏的法網，只是迫不得已時才出面干預。可惜，近些年修正的刑法條款卻肆意干預社會生活，從而打破了刑法與其他法律之間既有的協調關系。如危險駕駛罪的設立在一定程度上的確利于良好交通秩序的建構，但是，增設危險駕駛罪卻徹底打破了“違法”和“犯罪”的分水嶺，①于志剛：《刑法修正何時休》，《法學》2011年第4期。行政不法與刑事不法的邊界被人為模糊化了，原本屬于“違法”的危險駕駛行為被直接升格到“犯罪”。

又如，《刑法修正案（九）》在第二百九十條之后增加了“擾亂國家機關工作秩序罪”，實踐中不時出現“纏訪”“鬧訪”行為，對此完全可以通過《治安管理處罰法》等行政處罰路徑解決。直接動用刑事手段來應對，就混淆了刑事方式與行政方式之間的界限，“纏訪”“鬧訪”現象的滋生往往是多種因素所致，解決這種問題的最好途徑就應該是合理疏導并進行適度的行政管控。

二、系統論視域下刑事立法失調的主觀原因

著力反思刑事立法失調的主觀原因更有利于提升立法者的主觀能動性，積極解決刑事立法的失調問題。

（一）立法系統性理念貫徹不力

系統論原理是刑事立法協調化的系統學依據。按照系統論原理，宇宙人類和自然都是一個系統。貝塔朗菲強調，任何系統都是一個有機的整體，“系統與要素之間存在著一種‘非加和’‘非還原’的關系，即系統整體上的性質并不等于它的多個組成部分在孤立狀態下性質的機械相加。”②黃風：《意大利刑法典》，北京：中國政法大學出版社,1998年，第6頁。系統論原理為認識法制系統提供了重要的工具和方法。刑法的修正有時往往漠視或忽略了這種系統性原理。如就立法來說，既要引導和促進刑法內部各要素、各環節協調地發展，同時又得關注刑法與其他法律之間的協調和銜接。如《刑法修正案（九）》直接廢除了《刑法》第三百六十條第二款的“嫖宿幼女罪”，從而中國刑法就不再存在“嫖宿幼女罪”之說了，由于法律認定幼女是沒有認知和判斷能力，不管幼女是否愿意，其實都是“奸淫幼女”的行為，強奸罪都應該成立，故才廢除“嫖宿幼女罪”的表述。可是該罪名廢除后，《刑法》第三百五十九條第二款卻依舊保留著“引誘幼女賣淫罪”的規定，前后兩個條款規定之間明顯出現了矛盾。又如，要解決“殺害腦死者是否成立故意殺人罪”的問題，就有賴于中國制定通過《腦死亡法》，唯有相關醫事法律解決了“死亡”的定義后，司法部門從刑事角度才有可能判斷是否成立故意殺人罪。從這個角度看，刑法與未來的《腦死亡法》之間存有一種協調和銜接關系。

在立法實踐中，系統性思維貫徹不力具體體現為以下兩個方面：

1.刑法制訂時未能有效地開展“統改”工作

刑法典其實是“主編”的結果，由各人各負其責，最終“合編”為一部“統一”的刑法典。主編的教科書會出現前后觀點不一致不協調的情況，刑法典自然也難免會出現立法不協調的現象。1997年刑法典修訂通過時，各“修法”主體只是各負其責，有的則負責“危害公共安全罪”章節的修改，最后呈送到全國人大時，“主編”的“統稿”“統改”工作可能并不是很有力。近些年來刑法修正時，這種“統改不力”的現狀依然“濤聲依舊”。

2.相關法律法規的修改和制訂整體性、協調性觀念不高

刑法作為其他法律的最后屏障，一旦相關法律作出修改必然會對刑法典產生“水波紋效應”，刑法典自然難免受到影響和沖擊，這便要求立法者不能只埋頭本法的修改，一定得關注其他關聯法律是否會受到影響和牽扯。行政法律法規總是靈活易變，修改頻繁，在不斷的修改和調整過程中，立法者很容易只是局限于部門利益、只是關注如何啟動行政法律來規制不法行為從而偏重保護本部門利益，至于行政法與刑法之間的協調關系便往往不放在心上，缺乏協調性意識的部門立法和行政立法在法律責任規定上往往籠統采取“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的簡單表述，至于刑法是否就此作出了犯罪規定，立法者毫不理會。這樣，行政法與刑法之間出現裂痕，產生失調就“順理成章”了。

（二）立法技術的相對落伍

刑事立法失調與當前中國立法技術相對落伍，立法制度貫徹不力也有著密切的關系。這種“落伍”在立法的準備階段、立法的通過階段和立法的善后階段都不同程度地有所體現。

從立法前來看，主要是缺少立法前瞻性評估和預測。中國刑事立法依然在片面強調“刑法只能解決成熟的問題”，依然在被動地應對犯罪，立法缺乏前瞻性。以危險駕駛行為入罪為例，起初是因為飆車事件的屢發，影響到社會公共安全，于是立法者2011年時將危險駕駛行為入罪，行為方式限于酒駕、追逐競駛方式；可是在通過該罪之后，關于“校車安全”問題出現，于是在2015年再次對危險駕駛罪做出補充修改。前后只是相差4年時間，該罪就作出修改，立法的滯后、被動和隨意可見一斑。如果許多重要的社會關系在相當長的一段時間內只由政策來調整，而法律則無需出臺，法律的滯后性成為必然。①孫潮：《立法觀念的變革》，郭道暉等：《立法——原則、制度、技術》，北京：北京大學出版社,1994年，第15頁。

從正式立法階段看，立法草案要成功科學地轉化為立法文本，必須充分吸收各方面的有益意見，同時確保立法表述的前后一致性或者協調化。中國刑法總則規定，只有故意才成立共同犯罪。可是2000年《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條卻明確規定，交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。交通肇事罪屬于過失犯罪，并不存在成立共同犯罪的條件，司法解釋作出與立法規定不一致的規定，是否充分吸納了各方面的意見值得商榷；另外刑法典中存在“犯罪分子”（第四百一十七條）、“有罪的人”（第三百九十九條）、“犯罪的人”（第三百一十條）等表述上的不同，其實以上表述含義大抵相同，均為“涉嫌犯罪”之意，立法時卻采取不一致的表述，這在立法技術上顯然不是太妥當的。

從立法善后階段來看，主要是缺乏評估和審查工作。刑法梳理實質上是法律監督的一部分，對立法結果需要強化監督，所謂立法結果監督是指對經過制定或修改、補充而產生的法所實行的監督，以便評估其實際效果。中國刑法修正恰恰缺少了評估工作，即欠缺事后的立法評估和監督。所制定出來的刑法條款在司法上運用的情況怎樣，處罰趨重的實際效果如何，新的罪名在司法實踐中發案率怎樣，法律法規是否具有合法性，是否合理科學，是否存在技術上的瑕疵，是否便于是否實行，都需要進行科學評判和審查。欠缺對刑法這種基本而重要的法律實施審查的機制，缺乏刑事立法后評估和檢討制度，刑法失調的亂象勢必難以得到及時糾偏。

（三）學界主觀認識上的不足

歷來，學界研究更多關注刑法基本原則的遵循和司法運行，對刑事立法協調性的現狀卻未曾給予足夠的重視和充分的認識，甚至覺得立法僅僅是立法者的事情，與刑法學理、刑事司法實踐無干。具體來看，這種認識上的不足表現為：一是漠視刑法協調性的基礎研究。刑事立法協調性究竟是個真命題還是個偽命題，刑事立法出現失調的原因是什么，是立法本身的原因，是客觀條件問題還是主觀認識問題等并不明確，刑事立法究竟是否需要協調，刑事立法協調的標準等不少基礎問題，學界幾乎無人問津，立法者協調性思維之弦自然難以長久“緊繃”；二是對刑法失調的情況如何具體改觀措施不力。學界固然存在一些解決立法失調的“策論”，但是似乎顯得“宏大敘事”，不能夠切實解決問題。如何采取切實有效的措施來具體改觀似乎依然是個未完待續的話題，值得深入研究。

三、出路和對策

“避免了刑法條文之間的相互矛盾，就基本上能夠實現刑法條文之間的協調，但嚴格地說，避免矛盾只是保持協調的最低限度要求，解釋者應當在避免矛盾的前提下，進一步追求協調性。”①張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，北京：中國人民大學出版社,2011年，第283頁。有效提升刑事立法的協調性可以有多種方式，比如，增強立法能力和水平、強化刑法協調性解釋、修正或增加條款等。但歸總來看無非是提升刑法修法水平、加強立法評估和強化刑事立法的梳理三種基本路徑。

（一）提升刑法修正技術、策略和水平

密爾說過“幾乎沒有任何腦力工作像立法工作那樣，不僅需要經驗并且受過訓練，而且還要通過長期辛勤的研究訓練有素的人去做”。②[英]J.S.密爾：《代議制政府》，汪暄譯，北京：商務印書館,1984年，第76頁。這意味著立法者必須具有良好的立法能力、立法水平和立法素養，必須不斷提升刑事立法者水平和能力。

其一，刑法修正的內容涉及方方面面，需要良好的修法素養和知識水平。如《刑法修正案（七）》修正的內容涉及到司法機關，還涉及到稅務、海關、知識產權、金融等多個部門，《刑法修正案（八）》除了涉及到刑法總則的知識外，還涉及到交通知識、藥品食品知識、海關知識、發票知識、器官移植知識、黑社會性質的組織知識、文物保護和礦產資源保護知識等；《刑法修正案（九）》除了涉及刑法總則知識外，也是廣涉恐怖活動組織、網絡、個人信息保護、國家考試等多個領域的知識。這意味著刑法修法主體不僅要擁有足夠廣泛而厚實的知識面來開展刑法修正工作，同時還得密切注意刑法修正時各條款之間的銜接協調工作，高度重視刑法與關聯行政法規之間是否會存在交叉或重合等異常現象。

其二，修法機構的設立。立法活動呈現日漸專業化、技術化和復雜化的趨勢，利益關系的日益多元、細化和復雜對法律的需求前所未有，作為其他法律的保護法的刑法也是如此，這在客觀上需求對刑法的廢改立更為專業和深入。既然刑法的“廢改立”“牽一發而動全身”，客觀上便要求對刑法修正案的材料收集、匯總和歸納，對刑法修正條款意見的說明、闡述和解釋有全面介紹，有觀點建議設置“刑法改革委員會”③姜濤：《誰之修正——對中國刑法修正案制定權的反思與重構》，《中國刑事法雜志》2011年第5期。來專門應對，但似乎沒有必要，循此思路，如果刑法的修正需要設立專門的委員會來應對，那么民事法律的修改，行政法律的修改勢必也要設置這種專門的委員會組織了，這樣就未免導致機構臃腫，可行的辦法是設置臨時性的委員會或小組來應對刑法的修正，有利于保障中國刑法修正案制定的專門化、科學化和協調化。專門委員會中應該包括多種主體，必要的時候，可以考慮吸納邏輯學者和語言學者的參與。法學既是一門語言學，同時又充滿著邏輯思維。邏輯學者的參與利于盡量回避表述的自相矛盾、表述上的同語反復等邏輯問題；語言學者參與立法，可以依托其語言學方面的專業知識和素養，查找立法草案中的用語、語法，甚至標點的差錯與誤用，通過對草案中的語言文字進行推敲、研究、修改和提出修改建議，從而實現立法語言的規范化、科學化。④張建軍：《刑法立法語言的明確化》，《時代法學》2010年第3期。

其三，刑法修正需要充分吸納民意。歷次刑法修正的時間都稍顯倉促，客觀上需要修法人員能夠全面客觀科學掌握立法信息。常委會一般每2個月召開一次會議，修正案審讀和調研的時間只有2個月的時間，委員們在有限的時間內可能難以對議案進行充分有效的調研。何況每次常委會議題并不止刑法修正一項，必然還有其他方面的議案需要討論，常委會委員們還承擔著其他方面的工作，這樣勢必使得刑法修正議案的討論欠深入、欠全面，很難確保刑法修訂的協調化、科學化。為此需要廣泛吸收普通民眾參與立法過程，包括草案意見聽取、草案聽證辯論等，但是中國刑法修正時只是在全國人大網站上將草案事先給予公布，民眾可以對網站上公布的草案自由表達自己的看法。這種模式固然有利于提升民眾參與度，但是顯然不夠，至少民眾無法知曉立法者采納或不采納意見的根據和理由。刑事立法是一項動態的過程性工作，刑事立法涉及定罪和量刑等重大而嚴肅的事項，無論是立法的內容還是立法的形式都應該是聽證的范疇，其中，刑事立法中的制裁方式、制定程序、立法的科學性更應該是聽證的重點對象。顯然，增進民眾參與刑法制訂過程的參與深度和廣度很有必要。

（二）強化刑法修正后的評估

近些年來，刑法的修正日趨精細化，自然容易引起法律沖突，導致刑事立法出現不和諧的情況，這無疑破壞了刑事立法的完備性和系統性，不僅有損立法，而且公檢法等司法實踐往往出現難以適用的困惑。與此同時，新條款新罪名的出臺是否能夠達到預期中的良效也不無疑惑。中國刑法制訂和修改時往往人聲鼎沸，刑法通過后新罪名和新條款的適用則顯得冷靜衰微，新修改的條款、新通過的法律是否真的達到了預期懲治效果，新通過的罪名是否真的有立法價值等似乎缺少問津，實際上，已經出現了刑事法律條文被不了了之的“虛置”現象，產生不少“象征立法規定”。這樣就難免出現一方面不斷出臺新規定，一方面又不斷束之高閣的對立。

例如，《刑法修正案（八）》第四十一條增加的“拒不支付勞動報酬罪”更多的是一種嚇唬和威懾功能，實踐中很難追究這種犯罪。對此，菲利曾經批評指出：“今天的立法者一開始就急于成為十足的立法癖，似乎每個新發現的社會現象都需要一部專門的法律、規則或一個刑法條文。”①[意]恩里科·菲利：《犯罪社會學》，郭建安譯.北京：中國人民公安大學出版社,1990年，第100頁。“虛置立法”還體現在刑法典中總是存在一些冗余表達或重復規定，如《刑法修正案（九）》第二十五條第一款規定了“組織考試舞弊罪”，第二款又作出多余的共犯規定，其實，依據刑法理論，在共同犯罪中起幫助作用的屬于幫助犯，依然按照正犯性質定罪，只是在處罰上有差異，因而，即便沒有第二款的規定，依照第二十五條第一款，也可以對給予幫助的，按照組織考試舞弊罪處理。虛置、重復條款屢見不鮮原因多樣，與立法者缺乏通盤考慮有關，當然也與立法者沒有對該罪的司法適用狀況進行事后評估和考察有關。

為此，有必要對修正后的刑法條款進行合理性評估，通過立法后評估，便于查核立法者當初制定法律法規的立法目的是否達到，立法目標是否實現，司法效果是否良好。一般來說，立法者增設罪名或條款有多種原因，但往往與民法、經濟法尤其是行政法等前置立法效果不良有關系，因而，得事先考察前置法律是否能夠有效遏制不法行為，即便保障條件具備，前置法律仍然無法遏制某種行為的泛濫，或者在可預見的期間內無法通過行政部門的努力而提升法律效果時，才可以考慮刑法的介入。②程紅：《象征性刑法及其規避》，《法商研究》2017年第6期。

1.評估形式

刑法修改之前，中國立法機關對刑法修正草案一般會舉辦座談會，專門邀約相關專家座談、研討草案文本中存在的問題，為下一步的立法完善提供建言，但是這種評估只屬于立法前評估，在立法后卻沒有再實施這種形式了。對刑事立法的評估不僅要加強修改前的預測，還得加強立法后的評估，評估的方式可以多種多樣，比如舉行座談會、網上評議、問卷調查等。

座談會模式具有討論深入具體、信息真實的優勢，但是其具有較高的組織成本；網上評議具有成本低廉、便利快捷的優勢，但是卻有較大的隨意性，不確定因素多；問卷調查固然成本一般，但是受制于被調查者的參與熱情、文化水平等因素，評估結果的真實度存在一定水分，甚至被調查者由于無法理解問題而盲目評議。③汪全勝,等：《立法后評估研究》，北京：人民出版社,2012年，第109頁。顯然只有開展多種路徑的刑事立法評估，才能夠較為科學地得出評估結論。

2.評估主體

刑事立法的制定，對其法律效益如何最有發言權的莫過于司法工作人員了，他們能夠敏銳地發現立法規定上的瑕疵和失調，在長期的司法實踐中，他們對刑法適用的效果和功能往往感同身受；同時，刑法學人，尤其是刑法的研習者對刑法本身較為熟悉，對立法質量如何也有較高的評價水平；最后，普通民眾也是立法感受的評價者。畢竟刑法對全體民眾均有拘束力。在這其中，刑事訴訟中的當事人是刑法利益的最直接、最前沿、最核心、最關鍵的利益攸關者，他們對刑法效果如何，刑法運行是否合理等最有發言權。

3.評估內容

可以考察刑法實施狀況如何，刑法實施過程中所存在的問題究竟是法律規定粗疏的問題，還是刑法用語規定欠準確的問題，刑法運行在當前社會背景下是否與社會現狀、司法環境相協調，刑事立法規定是顯超前或者偏落伍，等等。評估刑事立法質量既有形式上的東西，也有實質上的東西。刑法典是設置犯罪和刑事責任的法律，因而首當其沖需要考察罪與罪之間的刑事責任配置是否合理，是否協調，是否能夠遵循“罪重刑重，罪輕刑輕”的“罪責刑相適應原則”；同時還要考察刑法與其他非刑法規范之間是否存在矛盾、重合或者重復等情況；最后，還得考察刑法規定與社會現實之間是否協調。如中國財產犯罪中不少條款使用了“公私財物”的表述，如搶劫、搶奪、盜竊公私財物等，但是就財產犯罪來說，判斷區分是“公”的財物還是“私”的財物已經落后于時代。很明顯，中國財產犯罪依然使用“公私財物”的表述就與時代發展不相協調。

從刑法協調性角度看，刑法用語的失調較為突出。如刑法中的“以……論處”，是指以某罪來定罪，又以某罪來量刑；“以……處罰”，是指依照本款定罪，處罰卻參照彼罪。刑法第二百四十八條第二款規定：“監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人的，依照前款的規定處罰”。既然是“依照……處罰”，那么就應該是只借第一款的法定刑，本款另行定罪，但是無論是“兩高”的態度還是學理都認為刑法第二百四十八條第一、二款合稱為“虐待被監管人罪”，第二款并不是一個獨立的罪名。顯然立法者在本款表述為“依照……處罰”，與學理的一般理解不相協調。這屬于立法用語表述上的誤導。

（三）定期梳理立法

要加強對刑事立法延續技術的研究，這主要是指對現行刑事立法的立、改、廢工作，需要適時清理、廢止落伍的條款和法律并適度進行新的創制和調整。應該說，這種梳理工作是多方面的：

第一，需要定期梳理刑法立法規定與憲法之間的關系，以確保刑法的廢、改、立不會突破憲法的規定。雖然中國目前并沒有確立“違憲審查”制度，也沒有憲法監督程序，但是只要刑法規定或者刑法司法解釋規定與憲法精神相悖，可以通過“梳理”路徑予以撤銷或完善。

第二，需要及時梳理其他法律與刑法之間的關系，雖然刑法與其他法律（如民事法、行政法、經濟法以及訴訟法等）屬于一個級別的法律，但是應該盡力使其他法律與刑法之間保持協調。從現實生活來看，行政法的修改是較為常見的，由于行政法往往存在部門利益的“門戶之見”，自然最為容易產生與刑法規定不一致的情形，因而及時清查行政法律法規與刑法之間的協調關系自然就顯得更為重要。比如行政法規的規定與刑法立法規定是不是重復，是不是矛盾，應該盡力把與刑法不相協調的行政法規定進行修改或者廢除。

第三，需要常常梳理刑法內部之間的協調關系。這包括刑法總則與分則之間的關系，司法解釋與立法規定之間的關系，刑法修正案條款與刑法典規定之間的關系等。當前來看，出現不少刑法司法解釋突破刑法立法規定，刑法司法解釋與立法規定不相協調的情形，需要及時修改司法解釋的表述，調整司法解釋的規定，以便保證刑法立法的權威性，也便于司法實踐能動地解決司法問題。

第四，需要梳理中國刑事立法與國際公約、國際規定之間的協調關系，盡力使得中國刑法規定能夠最大程度地合乎國際公約和國際規定的意旨，以保證相關精神能夠在國內法中盡力得到彰顯和貫徹。

刑法典的梳理工作應該定期和不定期相結合，尤其是要加強不定期的梳理工作，只要發現刑法典內部之間，以及刑法典與其他法律之間出現不協調的情形，就應該及時梳理。當然由于梳理或者說編纂工作涉及到法律的再修改，而法律的修改工作往往是一項慎重嚴肅的事項，因而這種梳理工作可能難以及時奏效，不協調的法律難以及時得到協調。