醫保協議法律性質探索
——兼談醫保社會治理

吳夢曦

1999 年5 月，由原勞動和社會保障部、原衛生部、國家中醫藥管理局聯合制定的《城鎮職工基本醫療保險定點醫療機構管理暫行辦法》之第十一條規定，社保經辦機構應當與定點醫療機構簽訂基本醫療保險服務協議（以下簡稱“醫保協議”）；2010年的《社會保險法》第三十一條規定，社保經辦機構根據需要可以與醫療機構、藥品經營單位簽訂服務協議，以規范醫療行為；2014年，人社部頒發了《關于印發城鎮職工基本醫療保險定點醫療機構和定點零售藥店服務協議文本的通知》，內容涉及管理方式、診療項目、診療規范、費用和憑證、糾紛處理等。上述法規為我國醫保協議的訂立提供了立法依據。

一、相關概念辨析

“協議”（agreement）是指對將要完成的相關事宜，經過談判、協商后取得一致意見，以口頭或者書面形式作出的約定，包括一切由協議相對方達成的一致理解和愿望。[1]“合同”（contract）是具有法律約束力的承諾，違反承諾可以得到法律救助，這種法律救助被視為一種補償。合同的成立必須滿足一定的法律條件，其內容也應當具備可保護性。因此，醫保協議的本質是一種合同。

醫保協議是社保經辦機構與醫療定點機構在自愿的基礎上進行協商并簽訂的約定，其規定由醫療機構提供醫療服務或產品、社保機構通過醫保支付行為向醫療定點機構購買服務或產品，從而抵御醫療服務安全性、可支付性和可及性等方面的風險，以實現“人人享有基本醫療服務”的目標。作為醫療機構（藥店）和醫保經辦機構雙方談判結果的固定方式及履約的依據，醫保協議的成立和生效需符合合同法的規定，任何一方違反規定將承擔違約行為；但協議的法律依據和簽訂主體之一又具有行政管理特點，故其又擁有與普通民事協議相區別的特殊性。目前關于醫保協議性質的爭議，主要基于二元法律結構理論展開。

二、二元法律結構下關于醫保協議性質的爭議

在由烏爾比安構建的二元法律結構下，協議的類型可以分為發生在不平等主體之間、以維護國家利益和公共秩序為目的的行政協議，以及發生在平等主體之間、以維護私人利益或交易秩序為目的的民商事協議。我國醫保協議由政府規章出具格式條款、其所屬事業單位作為簽訂主體，致法律性質跨界，因而在實踐中，存在協議性質不清導致相對人對自身錯誤定位的問題；在醫保方強勢的地區，協議幾乎成了變相的行政指令，致定點機構的合法權利無法保障。反之，定點機構無視協議條款的規定，與醫保經辦部門“斗智斗勇”，雙方遇到問題都習慣性向上級行政部門求助，致權利義務、違約責任以及爭議解決條款均淪為一紙空文。

醫保經辦機構作為行政部門的下屬事業單位，其締約和履約行為是基于法定賦權的行政監管職能，還是基于平等主體之間意思自治形成的民事權利義務？由此發展出“民事協議說”“行政協議說”“非協議說”“雙重性質協議說”等說法。

（一）“民事協議說”

鄭雪倩等以《關于印發城鎮職工基本醫療保險定點醫療機構和定點零售藥店服務協議文本的通知》（勞社部發[1999]14 號）提供的協議樣本為主要研究對象，認為醫保協議的條款當中沒有體現醫保行政管理機關的行政優益權，包括依法選擇合同相對方（定點機構）的權利、對合同履行的指揮權和監督權、單方面變更和解除合同權和制裁權等（《城鎮職工基本醫療保險定點醫療機構管理暫行辦法》第十七條），因此不能認定其締約和履約行為具有行政屬性，醫保協議應當屬于平等民事主體間的契約協議。[2]

筆者認為，該協議樣本側重規定定點機構診療活動中的履約義務，并未突出醫保行政管理機關的職能，因此不能確認醫保行政管理機關是否具有行政職權，但協議通過第四十條的行政爭議處理條款否定了醫保行政管理機關的民事主體地位，因而作者將排除行政職權作為認定醫保行政管理機關民事主體的依據，顯然對民事主體的范圍作了非此即彼的擴大解釋。

（二）“行政協議說”

王霞等選擇《深圳市社會保險定點醫療機構醫療服務協議書》作為研究對象，認為醫保協議是一種行政協議，醫保經辦機構在履約過程中，具有集“運動員”與“裁判員”于一身的雙重身份：作為協議履行主體，醫保行政管理機關在協議中的權利、義務“類似于一種行政命令”（第七十三條），而定點機構違反協議規定的歸責條款則帶有明顯的行政處罰的性質（第七十八條）并且沒有協商余地。[3]李鵬和余軍華認為，社保經辦機構的職能是法定賦權（《社會保險法》第八條），且在履約過程中享有行政優益權（對協議履行的監督、指揮、單方變更和解除權）并以行政復議和訴訟為權利救濟方式，因而醫保協議并非平等主體間的意思表示，屬于行政協議。[4]

前一種觀點主要通過確定醫保行政管理機關行政主體地位來判斷協議性質，由于目前官方尚未具體規定醫保行政管理機關的職能，以及在實踐當中地方對醫保行政管理機關職能的理解不同，因此各地的協議樣本差異比較大，故《深圳市社會保險定點醫療機構醫療服務協議書》不夠具有代表性。筆者認同后一種即李鵬和余軍華的觀點，認為應當從法定賦權的角度認定醫保行政管理機關的行政主體地位。

（三）“非協議說”

雎素利認為，醫保行政管理機關是行政主體，協議“沒有體現出雙方意思表示一致”，“很難說是理論意義上的行政協議”，因此醫保協議是“以民事約定的形式表現出來的，具有任務書傾向的一種行政管理手段”。[5]該觀點與德國行政法之父奧特·瑪雅擁有相同的出發點,他認為協議相對方的意思對等是基本前提,而國家與公民之間不存在對等,因此,不存在公法上的行政協議。

（四）“雙重性質協議說”

馬朝旭認為，社保經辦機構不具備行政處罰權和處理權，不是行政主體，但是醫保協議“代表了政府的公共利益”，受行政復議法、行政訴訟法調整，因此是具備行政性和經濟性雙重特性的“平等主體之間經過平等協商”簽訂的特殊協議。[6]

筆者認為，醫保協議以及作為其制定依據的《社會保險法》，是擁有與二元法律結構不同的價值預設的法律性質的文件，因而外在于法律文件“非公即私”的界限。“雙重性質協議說”用更開放的視角探討醫保協議這一既“非公非私”、又“亦公亦私”的特殊協議的法律性質，另辟蹊徑，為理論研究提供了新思路。

三、社會治理理論在醫保協商談判制度中的運用

（一）社會治理理論

根據社會契約理論，公民讓渡部分權利，賦予行政主體立法權和行政強制力進行社會管理和公共秩序的維護，并由此產生了以非競爭性和非排他性為特征的公共空間和公共利益以及與此特征相反的私有空間和私有利益的劃分。二元社會結構中行政主體的權力外延廣泛；社會契約理論誕生于二元社會，但又與二元社會理論對公權力的態度相反，前者是基于對政府彌補市場缺陷的信賴，強調政府應當承擔“包辦者”的角色，而后者強調對政府自覺、合理、有限行使公權力的懷疑[7]，認為政府應當是尊重市場規律的“守夜人”。

隨著市場經濟的深入發展，科技進步促進了勞動分工，工人運動的興起、工會的建立讓公私利益的劃分不再涇渭分明，社會治理理論及應運而生：在涉及到具有共同特定訴求的不特定主體利益的領域，政府既充當特殊利益的代言人，又扮演在多方主體之間平衡斡旋的調和者，基于此，社會治理中政府所代表的利益是廣泛而特殊的；政府參與社會生活的方式也從單一的行政管理走向以多種身份參與管理活動，因此社會治理的參與主體也一定是多樣的。社會治理是行政主體在法定賦權范圍內，和民事主體平等協商、履約踐諾并實現長期合作共贏的管理過程。與單一的行政管理相比，社會治理強調多主體的參與和相互制約：社會治理的主體突破了行政主體和行政相對人的制約，使利益相關的第三人均可參與；在引導和規范社會生活中，政府的行政優益權被劃定了使用界限，為利益相關主體提供了權利保障。

（二）醫保協商談判制度的社會治理內涵

2009 年《醫藥衛生體制改革近期重點實施方案(2009-2011 年)》制定了“以建立健全基本醫療保障體系為核心，實施全民覆蓋的醫療保險”的戰略。[8]此后的工作重點長期在于提高醫保覆蓋率，并取得了2017 年醫保覆蓋率超過95%，建成世界最大、覆蓋城鄉全體居民的醫保網的巨大成就。但是，醫保支付的效率不高，醫療費用增長過快的趨勢仍然沒有得到遏制，患者自付金額居高不下，多地的醫保基金已經出現虧空，因而轉變傳統的行政管理思路、建立全新的激勵和控制機制、確保醫療機構為患者提供更具成本效益比的服務成為新的難題和重心。國家醫保局局長胡靜林在全國醫保工作會議中提到，要培育和發揮社會組織的作用，形成共建共治共享的社會治理格局；副局長陳金甫認為醫保工作要“以社會協商為基礎，共同規則為遵循”。[9]“社會協商”“共建共治共享”“社會治理”就是目前正在探索的醫保協商談判制度的發展目標，面對復雜廣泛的利益相關主體，醫保部門跳出了對醫療機構進行行政治理的誤區，開始運用社會治理的新思路制定政策、搭建平臺、管理基金。“醫保協商談判制度”是醫保協商制度和醫保談判制度的合并簡稱，引用勞動領域中對協商和談判的認定，故“協商”和“談判”這兩個詞語在內涵上的差異指明了醫保部門在該制度當中扮演多元化角色的特性。

1.醫保協商制度：保護公共利益。

“醫保協商制度”是指醫保部門以行政主體的身份在規則制定、監督和處理相對人行為時與利益主體進行探討的對話形式。醫保管理工作中，利益主體包括醫療服務提供者（醫療機構）、藥店、接受醫療服務的患者，還包括提供藥物、器械、耗材的廠商，以及為醫保審核監督提供技術支持的第三方等。在協商過程中，由于醫保部門執行的是管理職能，因此和利益主體的權利義務不對等，協商的客體是醫保部門的強制性規定和措施；此外，在完全的市場化場景中，個體的逐利性容易忽視公共利益，導致利益相關方濫用或套取醫保基金，最終損害的是醫保基金對社會全體參保人的風險分擔能力，因此需要行政主體運用公權力為發揮醫保基金的作用提供制度支持和強制力保證，以減少私人利益對公共利益的侵蝕，因此協商的目的在于避免公共利益受到不法侵害的同時，能夠使第三方擁有一定的回旋余地。2019 年兩會召開前夕，胡靜林局長承諾，醫保局在制定涉企規章文件時更多聽取企業意見，填補了醫保領域企業和行政部門直接對話的空白，該承諾的實現方式即為醫保協商制度。

2.醫保談判制度：維護利益主體的私益。

“醫保談判制度”是指醫保部門作為與利益相關方權利義務平等的主體，對醫保相關事宜進行磋商、尋求一致，通過私性手段（private means）實現公共目的（public ends）的解決方案的制度。利益相關方并非是被動接受管理，而是可以就提供產品價格、利益分配、結算的具體方式提出自己的看法，爭取自身最大權益。談判的主要內容包括以下兩個方面：

確定更加科學的“供方付費方式（provider-payment modes）”（world bank，2010），完成以多元付費方式替代單一付費方式的更迭，實現科學的醫療服務戰略性購買（strategic purchasing）。傳統的醫保支付是以第三方（醫保機構）按數量購買醫療服務的方式完成，包括按人頭付費(per capita payment)、按項目付費(fee-for-service,FFS)、總額預付(global budget)以及按床日(per diem payment)付費等形式。醫保基金與醫療服務同樣屬于有限資源，并非完全具備公共品之特性，但其發揮效用的程度關乎社會利益，屬于準公共品，但是McPake 等（2002）[10]認為，傳統的支付方式使得醫療成本具有“內生性通貨膨脹”(inherently inflationary)的特點,因為醫療服務提供者和患者都傾向于向醫保機構轉嫁風險、承擔醫療服務的成本，故而醫療服務供需雙方缺乏控制成本的內在動力。為避免該風險，醫保部門開展了適應不同人群、不同疾病及醫療服務特點的復合支付方式改革：在門診按人頭付費、在康復機構按床日付費、醫療機構住院部采取按病種付費和疾病診斷相關分組付費（DRGs）。其中，DRGs 作為醫保部門調整醫療資源合理配置、控制醫療費用過高和規范醫療行為的重要手段，通過臨床路徑、點數法、打包付費、預算總額管理、結余留用、超支合理分擔等激勵和限制手段，創造醫療機構控費和規范醫生行為的內生動力，從根本上減輕了參保人的醫療費用負擔。

協調除了醫保定點機構外其他利益相關主體的利益。藥品、耗材、醫療器械商等雖然不是醫保支付行為的直接參與主體，但他們是與定點機構的選擇以及三大目錄（基本醫療保險藥品目錄、診療項目目錄、醫療服務設施標準）聯系密切的參與主體。醫保部門以“國家組織、聯盟采購、平臺操作”的組織形式，在國家組織藥品集中采購和使用試點（簡稱“4+7”帶量采購試點）、藥品耗材招標采購制度改革、高值醫用耗材改革中成為規則制定者和平臺提供者，協調處理醫保關系中多主體之間的復雜利益，并通過醫保協議將談判和改革的成果以書面合同的形式呈現，體現藥品、耗材、醫療器械商等利益相關方的利益。

醫保協商談判制度雖處于探索階段，但其對公益和私益的兼顧性使其得到了大量的政策支持。2009 年《中共中央國務院關于深化醫藥衛生體制改革的意見》提出“積極探索建立醫療保險經辦機構與醫療機構、藥品供應商的談判機制，發揮醫療保障對醫療服務和藥品費用的制約作用”；[11]2016 年《國務院深化醫藥衛生體制改革領導小組關于進一步推廣深化醫藥衛生體制改革經驗的若干意見》指出要通過談判形成藥品的合理采購價格；2017年《國務院關于印發“十三五”深化醫藥衛生體制改革規劃的通知》要求“健全各類醫療保險經辦機構與醫療衛生機構之間公開、平等的談判協商機制和風險分擔機制”、開展“醫保支付標準談判”、“區別不同情況推行高值醫用耗材招標采購、談判采購”。[12]

新醫改的核心在于建立公共契約模式，該模式旨在建立一種市場機制：由醫保方對醫療服務實行戰略性購買。鑒于各地的經濟和醫療水平以及城鄉居民購買能力的差異，各地在履行醫保協商談判制度的同時需要因地制宜、區別對待，針對各地的疾病分布特征量身定制醫療服務戰略購買方案，由此產生不同的協商談判具體內容。醫保協議在靈活性和可訴性方面都優于法律政策，在新醫改中，醫保協議扮演了公共契約角色，是醫保協商談判成果的凝集，保障了協商談判過程中各方主體的權益。因此，要想實現醫保協商談判制度的最終目的，除了需要國家政策作為強有力的后盾外，還需要采用醫保協議的支持。

四、醫保協議的法律性質是行政私法協議

與醫保協商談判制度一樣，醫保協議強調參與主體的多樣性和代表利益的特殊性，因此傳統的民事私法理論和行政公法理論都難以概括其法律特征，需要引入“行政私法理論”進行解釋。“行政私法理論”由德國法學家沃爾夫首次提出，他認為“公行政為追求公法上任務規定所賦予之公行政目的(給付目的或引導目的)而成立私法上法律關系,其于形式或內容上,并非以往之‘國庫活動’,故適用特別之行政私法理論”。[13]行政私法理論是私法與行政法融合的產物，其在政府角色、行為方式以及法益之特征三方面都具有非公非私、亦公亦私的特征，與醫保協議的特征恰相適應。非公非私的特征在第一部分綜述當中已有表述，在此不贅述，下文主要介紹醫保協議亦公亦私的特征。

在醫保行政管理機關的角色方面，醫保部門既是完全的行政主體，負責規則制定的工作；也可以成為第三人，突破協議相對性的限制，享有針對包括但不限于定點機構的利益相關方的行政優益權，成為保護醫保資金安全形行政機構；還可以成為直接的市場主體，作為醫保協議的甲方與定點機構簽訂醫保協議，按約定擁有對定點機構行使醫保審核等權力、履行購買醫療服務等各項義務。行政私法理論不排斥行政權力，強調政府與民事主體建立協議關系的最終目的是為實現其法定賦權；同時，又強調政府在約定的范圍內行使權力、履行義務，強調對協議相對方合法權利的保護。

在行為方式上，醫保行政管理機關通過公私法并用、偏重私法的方式完成法定賦權：醫保行政管理機關篩選定點機構、管理支付和扣留醫保基金、監控醫療行為、審核醫保賬單、單方解除協議等權力均來自于《社會保險法》第八條、《城鎮職工基本醫療保險定點醫療機構管理暫行辦法》第十條、十五條等法律和行政法規的規定，醫保行政管理機關必須在規定范圍內嚴格履行法定賦權，體現出強烈的公法特性；醫保協議的條款設置（參照《城鎮職工基本醫療保險定點醫療機構和定點零售藥店服務協議文本》）完全符合《合同法》及相關法律的要求，并受上述法律的保護，因此，醫保協議訂立和履約行為的本質是一種私法活動，其權力受到協議的限制，協議無授權即禁止。

醫保協議價值追求兼具公益和私益的特征，是由協議所保護的法益之特征所決定。“法益”一詞是由德文“das Rechtsgut”翻譯而來,并明確地被賦予其作為犯罪客體的地位。[14]“法益”的概念在誕生后很久才被引入其他法域作為受到法律保護的利益客體進行討論，并被學界認為“規范所第一性保護的東西，就是法益”[15]。根據法益的三分法，可以將各部門法分為三個法域：維護國家利益、統治秩序的公法，通過國家強制力保障公共利益的實現和自我約束，以強制性規范為主，體現在“法無許可即禁止”；維護個人利益、市場交易公平的私法，通過當事人意思自治實現個人利益的保護，以任意性規范為主，體現在“法無禁止即自由”，在個人利益受到侵害時，侵權方通過承擔違約或侵權責任進行損失賠償或補償；維護具有亦公亦私、非公非私特征的社會法益的第三法域——社會法。“社會法”概念首次官方亮相于九屆全國人大，并被定義為“調整勞動關系、社會保障和社會福利關系的法律”。[16]

醫保協議的內容受到《社會保障法》的約束，其法益為醫保資金的合理安全使用，屬于社會法益：一方面，醫保基金是為應對醫療服務的供需價格彈性過大、解決醫療服務可支付性問題而建立的分擔風險的力量，既屬于公共利益，也是個人的利益，具有“亦公亦私”的特性；另一方面，醫保談判制度強調定點單位、醫保中心以及其他利益主體之間在平等的基礎上進行長效合作，有約定從約定。醫保協議結合了公權監管和私權監督，有利于避免由于醫保部門公權的外延擴大而侵犯到私權的界限。醫保機構簽訂醫保協議是為了規范醫療行為、合理分配和使用醫保基金，采取智能審核的方式，事前引導、事中監督預警、事后追溯，具有目的上的公益性；定點機構并非出于醫保部門的行政指令簽訂協議，而是通過與醫保行政管理機關達成合意，實現對其提供的醫療服務的補償，雙方建立的是契約關系；對于其他利益主體而言，醫保協議是帶量采購、談判結果的書面保證，他們有權以醫保協議為依據主張其合法利益得到保護。

五、結束語

早在本世紀初，國家就規定醫保經辦機構與定點機構應當簽訂醫保協議，于是醫保部門通過行政手段對定點機構和醫保基金進行管理，但這種管理方式存在醫、保雙方長期處于對立的博弈狀態，醫保基金無法發揮杠桿作用等弊端。如今，以質量為中心的支付制度為雙方平等對話提供了可能，這使得討論醫保協議性質的話題變得更具有意義。但是，醫保協商談判制度仍在發展初期，原有的行政管理思維依然具有強大的慣性，使得各地的醫保協議定位不明，雙方仍未能通過協議平等對話。因此，在認定醫保協議性質時，無需囿于現行協議文本的框架，而應該討論一個基于立法者長遠規劃的發展方向，為研究賦予前瞻性。醫保協商談判制度是打造服務型政府、建設法治社會的突破口，確定醫保協議的行政私法性質，對于幫助協議雙方找準定位、明確各自權利義務和責任具有十分重要的意義。