論行政權和司法權的邊界
——對新行訴司法解釋第135條的理解與把握

王夢園

(浙江工商大學，浙江 杭州310018)

一、問題的提出

2017年，最高人民法院發布了最新的《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》①(下文簡稱新解釋)。新解釋結合實務中遇到的情況和問題，對之前的相關司法解釋進行了整合、修改和完善，并對行政訴訟受案范圍邊界、原告和被告資格、復議機關改變行政行為結果的認定等涉及新行政訴訟法重大制度、存在較大爭議的問題作了更進一步的界定。新解釋的出臺結束了之前司法解釋并存適用、互相沖突的尷尬局面，對于地方法院如何正確適用新行政訴訟法起到了統一理解和定紛止爭的作用。但是，伴隨著新解釋的施行，一些新的問題也隨之產生。比如新解釋第135條針對行政復議決定合法性審查的規定，就引發了對行政權和司法權的邊界問題的爭議和討論。復議機關身后的行政權和司法機關代表的司法權之間的博弈，其背后蘊藏著許多可供挖掘的內容，值得我們深入探討。

二、爭議的引發和探討

原先的司法解釋規定，法院對復議機關所做的維持決定只審查復議程序的合法性，復議機關只承擔審查程序合法性的舉證責任②。實踐中，由于原先的司法解釋限制死了審查范圍，使得地方法院在審查復議決定時束手束腳。有時審查發現了問題，卻因為審查范圍的限制要戛然而止，使法院陷入進退兩難的處境。而新解釋第135條則規定，要對復議維持決定進行全面審查。據此，司法機關對復議“維持”決定的審查從“有限審查”轉變為了“完全審查”。新解釋將包括復議決定的內容、程序和證據等在內的所有復議合法性問題全部都納入到了司法審查范圍中。新時代背景下，全面推進依法治國將邁向新高度，行政訴訟的受案范圍只會越來越寬，司法機關對依法行政的要求只會越來越高。此次修改不僅是對行政訴訟法的進一步正確詮釋，也是對之前的司法解釋的規定進行了補足，深刻體現了在現代法治背景下，法院為了倒逼行政機關依法行政，加快行政復議體制改革步伐所做出的卓絕努力。但新解釋的出臺也引發了一些問題，引起筆者的擔憂：比如在全面的合法性審查背景下，司法機關能否審查復議機關的判斷決定權，或者說司法機關能否以自己的判斷代替復議機關做出的決定，這個問題涉及行政權和司法權彼此的界限，在實務中本來就頗受爭議，加之現今司法解釋的修改，更是引起了行政法學界和實務界的激烈討論。能反映上述問題的不僅是司法解釋的最新修改，司法實務中的裁判也反映出兩者之間的矛盾。具有代表性的案件如“張金初土地行政登記糾紛案”③。該案的基本情況是，張金初與張日升二人毗鄰而居，且二人是親兄弟關系。因土地互有交叉，二人為示兄弟情誼，約定調換部分相鄰的宅基地并向縣土管局申請土地使用權轉讓，之后獲得了批準。但隨后，弟張日升在原拆原建自家房屋時所挖的地基超過了原來土地置換協議約定的范圍。象山縣人民政府頒發的《集體土地使用證》將原屬于兄張金初使用的土地確權給了其弟張日升。張金初向寧波市政府提起行政復議，申請理由為縣政府為張日升頒發集體土地使用證的行為屬于事實認定錯誤，侵犯了申請人的合法權益，并請求撤銷該頒證行為。寧波市政府受理后，認為張金初與被復議行為有利害關系，認定其具有申請人主體資格。經審查后復議機關認為，頒發集體土地使用證的行為不違反相關法律規定，并做出了維持決定。張金初不服，向法院起訴。一審法院認為，縣土管局批準二人土地使用權轉讓的行為具有法律效力，且該行為在象山縣政府給張日升頒發集體土地使用證之前就已經發生了，轉讓行為與登記行為彼此之間已經各自獨立。故張金初與土地登記行為之間已經受到阻斷，已經不再具有利害關系，寧波市政府受理該復議申請，認定張金初與被訴之登記行為之間具有利害關系，并做出維持決定系適用法律錯誤。一審法院在審查張金初主體資格的同時，對其申請行政復議的資格一并進行審查，認定其在行政復議中不具有申請人的主體資格，故判決撤銷寧波市政府做出的行政復議決定。張金初不服繼續上訴。二審法院經審理，認為復議機關在不審核張金初是否符合受理條件的情況下，直接做出維持決定的做法不當，故判決駁回上訴，維持原判。一、二審法院的上述認定，引起實務界和學術界的嘩然。從行政復議和行政訴訟的關系角度出發，本案所引發的爭議問題是，司法機關能否將行政訴訟中審查原告起訴資格的標準等同于行政復議申請人的主體資格，進而“替代”行政復議機關做出決定，行政訴訟和行政復議之間的邊界究竟該如何把握，這些值得我們認真研究和對待。

三、分析與論證

(一)合法性審查的內容和標準

針對新行訴法司法解釋對復議決定實行全面的合法性審查的規定，有學者認為，在行政訴訟法已經確立了雙被告制度的背景下，行政復議行為的合法性自然屬于司法機關審理的內容。而最新的適用解釋從“有限的程序合法性審查”到“完全的合法性審查”的轉變，也表明行政復議行為已經確定作為一種行政行為，需要接受司法機關徹底的、完全的合法性審查。這也就意味著，法院不僅要審查復議決定的程序合法性，還要審查其他涉及合法性的方方面面問題。那么法院要審查的其他實體問題包括哪些呢，審查要遵循怎樣的標準，審查的界限和尺度又該如何把握呢，這些問題都需予以明確。依照《行政訴訟法》第6條規定，人民法院對行政行為是否合法進行審查。此乃行政訴訟的實質和核心。從我國《行政訴訟法》第69—77條的規定來看，對一項行政行為完整的合法性審查，其內容可以概括為如下幾項：一是審查證據是否確鑿、充分；二是審查法律、法規是否正確適用；三是審查有無違反法定程序；四是審查有無超越職權、不履行或拖延履行法定職責等情形出現。下面對合法性審查的重要方面作一簡述。

1.主要證據是否確鑿、充分

事實清楚，證據確鑿充分，是行政行為具備合法性的前提。證據確鑿，是指實施行政行為時行政機關所依據的事實是真實的、可靠的。認定證據確鑿，必須滿足下列條件：第一，能夠認定案件事實所依據的各項證據均是真實、可信的。第二，案件的證據與案件事實有事實上的關聯。第三，據已認定案件事實的各項證據及各項證據之間是相互印證、彼此協調的。證據充分，是指認定事實的證據具有一定的證據量。在整個案件中，認定全案證據充足應具備以下條件：第一，案件事實均有必要的證據支持。第二，案件事實的所有證據構成一個完整的證據體系，可以相互聯系，彼此印證，環環相扣。第三，充分證據支持的事實只能指向唯一結論，不能推斷出其他可能性。證據確鑿、充分其實是兩個獨立的含義，但它們彼此是相互聯系、相互滲透，體現了證明手段的統一性和不可分割性。反映到行政復議上，法院應當審查：其一，復議機關經審理查明的事實是否有真實、可靠的證據加以證實；其二，復議機關所認定的事實是否有完整的證據鏈相互印證，且彼此具有關聯性；其三，復議機關做出的復議決定是否有充分、確鑿的證據體系支撐。此外，另據新解釋第135條第3款之規定，復議機關做共同被告時，從復議程序中依法收集和補充的，能證明原行政行為合法的證據，可以作為司法機關確認復議決定和原行政行為合法的依據。

2.適用法律、法規是否正確

正確適用法律、法規，對復議機關在審查原行政行為時，需要正確熟練運用相應的法律、法規提出了一定的要求，其包括以下方面：第一，相應的行政行為應適用于這一法律法規，復議機關卻錯誤地適用另一法律法規。第二，相應的行政行為應適用法律、法規的這一條款而復議機關錯誤適用了另一條款。第三，相應的行政行為同時受兩個以上法律法規的約束，復議機關卻只適用其中某一法律法規，或者該行政行為只適用于某一法律法規，而復議機關卻適用了多個不相干的法律、法規。第四，相應行政行為同時適用法律、法規的兩個或以上的條款，而復議機關僅適用了其中某一個條款，或該行為只應適用某一法律、法規的某一個條款，而復議機關卻適用了其他不應適用的條款。第五，相應行政行為應該適用特別法卻適用了一般法。第六，相應行政行為適用了過時的，已被廢止、撤銷或尚未生效的法律、法規。

3.是否符合法定程序

符合法定程序，是指行政機關按照法定方式、步驟、期限等操作程序來實施行政行為。其具體要求包括：遵守法律形式和方式，遵守法定程序，遵循法定步驟，遵守法定時限。反映到行政復議上，主要表現形式有：(1)復議機關應當追加利害關系人為復議第三人而未追加；(2)復議案件情況復雜應當采用實地調查、聽證等手段而未采用；(3)相對人申請復議超過行政復議法規定的申請期限不應當受理而復議機關予以受理，或者相對人在法定申請期限內申請復議，符合法定的受理條件應當受理而復議機關延期受理或拒絕受理等；(4)復議機關做出行政復議決定超出法定期限。而如今，人民法院傾向于將正當程序原則融入司法判決中，實踐中可能以正當程序為由判決行政機關敗訴，正當程序早已成為法院可以判決行政機關敗訴的理由之一。“田勇訴北京科技大學案”就是最早在行政訴訟中適用正當程序的典型案件。這意味著人民法院對行政復議機關行為的程序合法性審查將再上一個臺階，甚至一些沒有法定化的正當程序也會進入司法審查的視野中，雖然“正當程序”的運用目前在我國還沒有正式的法律、法規予以明確，但實踐中“正當程序”的理念對司法機關認定行政機關是否程序違法有著潛移默化的影響。

(二)行政判斷余地理論

針對上文提到的“張金初土地行政登記糾紛案”問題，行政復議申請人是否在政府土地登記行為中具有法律權益，法院是否能套用行政訴訟原告資格認定標準，對行政復議申請人的主體資格進行判斷。對于行政復議，法院又能否以自身判斷代替行政機關之決定，參考域外國家經驗，借他山之石琢己身之玉。行政判決余地理論是德國憲法和行政法學界的開創性之舉，可為解決這一問題提供鏡鑒。行政機關運用行政判斷余地理論所作之行政裁決擁有最終的決定權，這在德國理論界和實務界得到了廣泛的認同。作為行政自主性組成部分的行政判斷余地，其實質乃是行政與司法的權力劃分問題，是最終決定權的歸屬問題[1]。行政判斷余地，是指行政機關在具體確定法律規則的構成要件尤其是對規則要件中的不確定的法律概念時，所享有的不受外在因素制約的判斷權力。不確定法律概念的提出催生了行政判斷余地理論的產生。根據國外學者的解釋，由于文字是法律構成要件的載體，而不同國家的語言文字在其實質內容和含義表述上都存在不同，不同人對同一文字表述之內容會產生不盡相同的理解。部分特指地點、時間的文字表述具有一定的準確性，但用以表述其他事物的文字可能就不一定具有如此高的識別度和確定性，一般都帶有一定的模糊性。所以，學理上就把內容空泛和意義不確定的法律概念稱為不確定法律概念(unbetimmte Rechtsbegriffe)[2]。在此基礎上，德國學者巴霍夫(Bachof)指出，行政機關通過適用不確定法律概念，獲得了一種判斷余地，即獨立的、法院不能審查的權衡領域或判斷領域，法院必須接受行政機關在該領域內做出的行政行為，只能審查該領域的界限是否得到遵守。

自巴霍夫提出在解釋與適用不確定法律概念時，行政機關能夠擁有一定的“判斷余地”始，就引起德國行政法學界的熱烈討論，并逐漸形成了“可支持性”說、“評估特權”說、“規范授權”說等各種判斷余地理論與學說。這些學說雖然表述各異，但基本上都圍繞一個核心觀點，那便是要賦予行政機關一定的判斷余地，使之不受司法機關的審查。詳言之，主要內容包括：其一，立法機關通過不確定法律概念，授權行政機關享有特定事項的最后決定權；其二，允許行政機關在法律許可的范圍內做出公正合理的判斷；其三，充分尊重行政機關的專業知識、辦事經驗以及處理具體行政事務的能力；其四，作為獨立的國家權力，行政機關應享有獨立于司法權的自主領域[3]。但是，是否允許行政機關對一個不確定的法律概念進行解釋，關鍵看是否有相應的法律授權、是否允許有自由裁量的空間。

借鑒判斷余地理論，解決中國實際問題。結合“張金初案”，我們進一步分析：本案中，復議機關在審查張金初是否具有復議申請人的主體資格時，審查的關鍵是判斷其與被復議的行政行為之間是否具有法律上的利害關系。而利害關系是一個彈性的不確定的法律概念，行政行為涉及的人包括行政相對人、相關人都可以解釋為利害關系人。從行政復議立法層面來講，《行政復議法》第9條“侵犯合法權益”和《行政復議法實施條例》第28條“有利害關系”的表述，均為立法者利用法律概念的不確定性來達到賦予行政復議機關一定空間的判斷余地的效果。立法者使用不確定法律概念是有所考量的，在某種意義上可以理解為授權行政復議機關在具體案件辦理中可以做出獨立判斷，故復議機關做出的復議決定，法院應不予過多干涉。從本案案情來看，對于“利害關系”要件的把握，應當考慮到行政復議具有解決行政爭議、促進行政自制和內部監督的屬性。“利害關系”作為行政復議申請人資格與行政訴訟原告資格判定標準中的核心要素，在實際操作中，行政復議機關對行政復議申請人的主體資格的認定享有獨立的判斷權和認定權。只有在行政機關不當剝奪申請人資格時，法院套用行政訴訟的原告資格條件審查行政復議上的申請人資格才具有一定的合理性，否則應當予以尊重。另外，從行政復議法實施層面來講，作為一項獨立的國家權力，行政機關應當被賦予獨立于司法權的自主領域。在某些模棱兩可的“臨界案型”中，可能有數個決定被涵蓋于該不確定法律概念之中，只要行政機關在此合理范圍做出決定，多種解決方法或者數個答案均可接受時，該判斷合理妥當，即屬合法。從實務操作來講，處理實際糾紛的辦案人員，思考的重點和落腳點肯定是具體怎么解決糾紛、化解爭議。本案中的兩兄弟，無論是行政復議還是法院判決，經過這些法定程序之后兩兄弟的矛盾依然存在，依然沒有得到化解。從這個角度說，這個案件在理解是否具有利害關系有爭議時，相對于以行政行為效力受到阻斷為由將案件拒之門外，倒不如先把案件收進來，再通過案件辦理來化解糾紛。從人民政府為人民的性質來說，更應該強調行政復議化解行政爭議、解決糾紛的功能。

當然，德國對行政判斷余地的審查是在其嚴謹細致的制度基礎之上的，并不能輕而易舉隨便套用。當我們引入某一制度時，不僅要著眼于某一具體問題的解決，更要有宏觀的整體思維，考慮這一制度給整個行政法律大廈所帶來的深刻影響。行政判決余地考量涉及中國行政法的各個方面，為解決行政自由裁量權問題作為行政法的核心問題提供了非常有益的啟示。在介紹相關制度設計時，必須結合我國現行的制度框架、審稿人的整體素質、法官的能力水平和公眾的法律意識。認真區分中國和德國的法律文化和法治發展水平，盡量減少其可能的負面影響。

(三)司法權和行政權的關系

防止權力濫用的最有效辦法是以權力制約權力。我國是實行人民代表大會制度的社會主義國家。我國雖不照搬西方資本主義國家三權分立的政治體制，但這并不意味著我國各國家機關之間不存在權力分工和制約機制。恰恰相反，我國憲法和法律明確賦予立法機關以立法權，賦予行政機關以行政權，賦予司法機關以司法權。行政機關、審判機關、檢察機關在人民代表大會的統一領導下，既各司其職，相互配合，又相互監督，相互制約[4]。司法權與行政權有一定的權力分工，分別由司法機關與行政機關行使。行政權很強大，為了防止行政權的任性、專斷和濫用，司法有權監督行政。但是，司法權和行政權亦有邊界，在法定的幅度和范圍內如何酌情選擇適用并做出決定屬于行政機關的判斷余地，司法機關一般不得越俎代庖，僭越行政權，干擾行政權的正常行使。在審查中應保持適度的司法自制品格，保持司法謙抑的精神。

結合本文觀點及內容，行政復議權作為行政權的一種，是國家行政機關依法享有的一項專有的行政職權，是行政機關依法行政的重要法律措施，也是“依法行政”的標志。雖然說國家審判機關可以對行政機關行使行政復議權的行為的合法性和合理性加以監督，但對行政機關合法行使行政復議權的行為也必須加以保護，不得干涉，更不能代替行政機關行使行政復議權[5]。更具體一點說，復議機關對行政復議案件的受理、審理和決定權來源于法律授權，其行使需要司法控制是毋庸置疑的。但是，行政機關的判斷余地也應當被司法機關所尊重，過度強勢的司法控制有違權力相互監督和制衡的立法初衷。司法權對行政權的監督和控制應該保持克制，留有一定的底線。司法權和行政權之間也應當保持一定的邊界，司法審判權不宜過多地介入行政領域。我們應強調行政權和司法權之間的平衡和相互制約，而非倚重一方，造成制度上的傾斜。

四、結語

當前學界和實務界對行政復議應當成為解決行政爭議的主渠道已達成共識，但是，怎樣把行政復議打造成解決行政爭議的主渠道，很重要的一點就是行政復議要有獨立的品格，不能完全依附于訴訟，不能完全用訴訟的標準來打造行政復議制度。行政訴訟應當對行政復議的審查越來越嚴格，這是促進行政機關依法行政的重要舉措。但是，嚴格審查的同時不能過度，不能僭越司法權行使的界限，也不能把行政復議同質化，將行政復議打造成第二個行政訴訟。行政復議應當發揮獨特獨立的作用，形成與行政訴訟的良性競爭機制。

注釋：

①最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋，法釋〔2018〕1號。

②參見《最高院關于適用(行政訴訟法)若干問題的解釋》(法釋〔2015〕9號)第9條第1款的規定。

③張金初土地行政登記糾紛案參見(2015)浙甬行初字第113號行政判決書、二審(2016)浙行終77號行政判決書.