預備犯處罰根據新解及其教義解釋與立法構造

周 為 張 凱

（①吉林大學法學院 吉林長春 130000 ②貴州財經大學文法學院 貴州貴陽 550025）

引言

面對風險社會的到來，刑法重要的應對方式無疑是處罰提前。現實中以西藏為代表的我國部分省份“預備犯”處罰數據的異常，更加凸顯了研究這一問題的緊迫性。

根據中國裁判文書網的數據，截至2019年8月8日，國內各省份涉及“犯罪預備”的判決書數量共計5769份。從其地區分布的大體趨勢來看，犯罪預備司法判決的數量與經濟發展水平呈正相關，與當地犯罪率水平呈負相關。在這一大背景下，西藏的數據表現尤其令人關注，它不僅排名最末、是唯一的個位數（3份）、在總數中占比僅有萬分之五、僅相當于前一名新疆維吾爾自治區的五分之一，而且與其他不論是同樣為民族自治區的還是地理位置相近的省份相比較，也存在較為顯著的差距。一種較為合理的解釋是，實際上存在的犯罪預備數量可能要更多，只是沒有受到偵察和追究。其中，對“預備犯處罰”相關理論研究程度有限造成對刑法實施效果的制約，是西藏和其他類似省份共同面臨的現實問題。本文的研究將有助于這一問題的解決。

就刑法的處罰提前而言，一方面要對社會境況作出適時反應，因而處罰前置化的需求在加強；另一方面，該趨勢也越來越受到學者們的關注和警覺，因為刑罰的觸角越是向前闊步邁進，越有侵犯人權隱憂之發生，但無論如何，該趨勢是客觀存在的，我們不應一概從宏觀層面上反對刑法處罰的前置化，關鍵是在該趨勢下研究具體的犯罪類型，其正當性及其處罰邊界何在。正如有學者認為：“刑事處罰的前置化并不是減少了對于犯罪構成的刑事違法性的要求，而是減少了對于實行行為促動刑事處罰所需要滿足的前提條件的要求。”[1]因而，刑事處罰前置化本身并不必然違背刑事法治的要求。因預備犯的處罰是前置化的典型代表，也是當前刑法為應對法益的周全保護而普遍采用的方式。本文主要討論了預備犯的處罰根據和教義構造，我國刑法第二十三條規定了犯罪預備及其處罰原則，從法條的字面含義理解，能夠對預備犯予以普遍處罰，但刑法理論并不認可對于預備行為無節制的擴大處罰，這反應在司法實踐中，相對于其他犯罪形態而言，預備形態的處罰較少，單純以預備犯犯罪類型會導致刑法處罰提前為由，認為刑法應當拒絕設置或者無緣由的少用預備犯的犯罪類型的論斷可能并不明智，就刑法處罰前置化這種現象本身，不應受到過多詰難，關鍵的問題還是要深入研究設置該犯罪類型的正當化根據及其自身構造是否合理。

一、預備犯處罰根據的正當性難題

（一）預備犯處罰困境的三個面向

刑法總是以處罰既遂犯為原則，這是因為限制國家刑罰權的過度發動為必要，嚴苛遵循罪刑法定主義的當然要求。行為是否應受到處罰，首先應查看該行為是否構成了要件所描述的行為類型，而構成要件則承載了犯罪的個別化與類型化的功能，為了達到相當程度地明確化，限制司法者恣意發動刑法，構成要件所描述的行為必須反映出犯罪的本質特點及其侵害法益的典型性。而什么樣的行為具備這樣的特點呢？無疑，立法者的目光落在了實行行為上，因為實行行為最能體現不同犯罪類型的典型外觀，其對于法益的侵犯具有直接性，易于觀察和識別。正是因為實行行為具有這樣的特性，經典刑法總是處罰具有實行行為性的犯罪類型，以“實行行為的開始”作為可罰行為的起點，是一種從拿破侖刑法典開始，并為許多國家刑法典所采用的立法方式。隨之與具有實行行為性的既遂犯相比，處罰具有密切聯系的“著手”時點的犯罪形態也逐漸地被刑法所接納，即未遂犯（通常也具有實行行為性）雖然在實踐中并未普遍化，但至少在法理上并不存在正當性的障礙，這也是為什么德國刑法規定重罪的力圖總是可罰的，輕罪的力圖以法律明文規定為限的原因。

相較于此，預備行為是為了促進實行行為的實現而制造工具、準備條件的行為，由于缺乏實行行為性，對其處罰就面臨法理上的障礙，主要表現在以下幾個方面：其一，預備行為本身缺乏類型性或定型性，這與罪刑法定原則的本質要求存在抵牾。準備工具、制造條件只是對預備行為特質的高度概括，從字面含義上講，只要是對實行行為具有幫助，都可能存在預備行為，其樣態不僅繁多，而且從外觀上來看，通常是一種無害的中性行為，因而難以滿足區分犯罪類型的典型性要求；其二，如果肯定預備犯的可罰性，在技術層面上必須能夠相對清晰地界定其在犯罪進程中的時點問題，但預備行為的起、終點的認定是存在困難的。學界對預備犯的研究興趣多集中于與未遂著手的界限區分上，相對的，“犯預備犯的構成開始于什么時候如其對法益的侵犯通常十分遙遠，卻是一個無解而有意或無意被忽略的問題。”[2]一方面，犯罪的實施是復雜的，從犯意形成、準備實施犯罪、完成犯罪并不是簡單單向的線性過程，為了決定是否實施犯罪，需要不斷地評估、確證犯罪實施的可行性，而這期間就存在犯意決定與前期準備行為不斷往復的情況，有些行為可能只是評估可行性計劃的行為，但客觀上難以否認對于實行行為具有幫助性，如此一來，想要區分犯意表示與預備行為實屬困難。另一方面，學界將精力放在了“著手”時點的認定上，從邏輯上講，確定了著手，那么著手之前的行為就是預備行為的終點，但這畢竟是理想狀態。著手時點的確立是以未遂為面向的，雖然筆者也認可著手的標準并不精確，有時需要依賴個案進行確定。但由于著手是未遂的起點，通常承擔刑事責任最低限度的要求，對法益侵害的典型性還是十分明顯的，而預備行為終點的確立應當以其本質為面向，也即依附并助力于實行行為。但究竟什么程度的便利屬于預備，是否會將與實行行為并不密切但存在低限度便利的預備行為同實行行為一體看待劃歸到未遂的范疇，使得起初可罰存疑的行為轉向必罰的未遂？況且著手與實行行為并不是等同的概念，這期間存在的中間地帶應如何被確立？是預備行為還是未遂行為？其三，正是因為缺乏實行行為性，對預備犯的處罰會招致國家刑罰權不當擴張的質疑，其背后是侵犯人權的隱憂。這并非危言聳聽，例如，從20世紀30年代前蘇聯斯大林鎮壓年代的司法實踐來看，刑法典中關于犯罪預備的條款被用來作為最粗暴違反法制的手段。刑事判決中經常會看到類似“預備恐怖行動”憑空捏造的指控。[3]與此類似，在我國臺灣地區，刑事立法將可罰性的起點置于陰謀階段和預備階段，例如，1922年“刑法”部分條文修正前的第100條第2項的陰謀犯和預備犯，更是容易成為司法者主觀嬗斷的彈性條款而在臺灣地區威權統治時代淪為制造白色恐怖，以排除異己與鞏固政權的利器。[4]雖然這些史實發生在非常時期，但由于預備犯是離法益侵犯十分遙遠的行為，其反映犯罪的典型性并不明顯，這種不明確，不免能夠成為別有用心之人推行國家意志的有力工具。

（二）既有理論的解釋困境

對預備犯的處罰的確仍存在諸多困境，但即便如此，處于保護重大法益的需要，各國刑法典都普遍設置了刑法處罰前置化的犯罪類型，這其中就包括預備犯。此時的刑法也不在遵循經典刑法的樣態，隨著時代變遷和社會風險的加劇，這種因刑事政策轉變所致的刑法觸角前伸的模式逐漸地被當今刑法所采納，在應對重大法益的提前保護上效果非常顯著。但實踐的需要并沒有消弭處罰預備犯正當性的理論困惑，為此，學界也在不停地尋找對于預備犯處罰的正當性的依據。

客觀主義中的結果無價值論者認為，不法的核心內容是法益受到侵害或威脅，犯罪性凸顯的實行行為必然會損害法益。而預備行為是便利實行行為實施的準備行為，尚未著手實行犯罪。由于自身缺乏類型性、定性性的典型特征，很難說對法益造成了某種危險。如果堅持認為任何刑事處罰都具有法益侵犯性，那么，可以勉強地認為預備犯也是具有某種危險的。如日本學者大谷實認為：“預備犯的處罰根據在于行為所具有的實現犯罪意思的客觀危險性，只不過相對于未遂引起的緊迫、具體的危險，預備只有實現犯罪的抽象危險。”[5]預備行為本身并不包含對于法益的直接威脅，而是認可一旦該行為得以順利展開，就會對法益造成巨大危害的防范。其關注點是造成實害結果的嚴重性，也就是說，與預備行為具有密接性的后續行為所造成的重大損害，才可能是處罰預備犯的基礎。它是一種間接的危險，而這種危險可能比抽象危險犯中的“危險”還要弱。“犯罪事實的預備行為不可能直接引起損害結果，也不是某種具體犯罪事實的構成要件行為，因而不應當作為犯罪事實予以處罰。”[6]如果只是含糊地認為預備犯就是抽象危險犯，將危險的概念無限延展，那么，幾乎所有對預備犯的處罰都不會存在障礙。這就如同對于法益概念無限延展一樣，只要是被刑法所載明的行為，形式上都不存在正當性的質疑，這么說來，以此認為預備犯都侵害了法益的觀點只是形式化的標簽認知。反觀客觀主義中的行為無價值論者認為，不法的核心內容是與結果切斷的行為樣態本身的否定評價，通過行為違反規范的否定評價，行為本身的惡以及通過行為展現的對法規范的敵視態度來確定行為不法。很顯然，由于重視對規范違反的主觀惡意，在行為無價值看來，對預備行為的處罰是不存在多少障礙的。行為無價值雖強調行為本身的違法，但也并非一切自然意義裸的行為都能成為行為無價值論者所認為的違法性來源，它必然是具有規范性的構成要件行為才能征表行為人對于法規范的否定態度。況且持一元的行為無價值的學者已聊聊無幾，但在德國，主流觀點的傾向還是二元的結果無價值。“不法評價基礎雖然在于構成要件行為的法益侵害或者法益侵害危險，但是并不排除行為本身對法規范的違反或敵對。結果無價值與行為無價值之間因而密不可分。”[7]在日本，二元論的觀點同樣受到青睞，由是觀之，僅僅依靠結果無價值或者行為無價值并不能對預備犯存在的正當性進行合理說明。

主觀主義認為，行為人主觀惡的呈現即人身危險性是刑罰處罰的對象，“刑事責任的基礎在于行為人的反社會性格，只要有足以表明行為人反社會性證表（行為）時，犯罪即告成立。”[8]由于重視反社會性人格，主觀主義認可預備犯的普遍處罰，從理論一致性上來說，這樣的結論是當然的，但聯想到預備行為本身缺乏實行行為性，加之作為刑事責任基礎的反社會人格又相對模糊，在適用對象和評判標準上都凸顯出不確定性，自然對結論的正當性就存在合理懷疑。可以預想，采用這樣的理論，將對國民自由構成極大的威脅，其不合理性是顯而易見的。

在我國，對預備犯處罰的正當性說明，由于引入了修正的構成要件理論，正在變得有力。該理論認為，單獨既遂犯是犯罪類型的普遍形態，屬基本的構成要件。而預備犯、未遂犯、共犯由于不齊備基本構成要件的某些要素，被稱為修正的構成要件。雖然修正犯罪構成的形態類型相對特殊一些，但它們都遵循法律規定的與各自特性相符犯罪構成的全部要件。將預備犯看成是修正犯罪構成，似乎是特意為這種犯罪類型的存在量身打造的說明理論，但由于修正的構成要件理論將實行行為的既遂形態是一切犯罪形態的標本作為其理論預設前提，而這種前提將違背犯罪構成作為具體個罪唯一判斷規格等不合理的弊端的出現。我國刑法學重視的是成立犯罪所需的社會危害性的最低程度，而德日重視的是行為樣態本身的典型性。[9]正是由于引入修正犯罪構成與我國犯罪構成的概念存在著某種抵牾，使得相應的說明也顯得較為勉強，至多只是從形式上看，并不違背其預設的理論邏輯，但并未釋明預備犯存在的實質正當性。

另外，對未遂的刑罰基礎的理論是否可以直接為預備犯處罰的正當性證成？除了理論依據需要在主觀主義與客觀主義之間探尋外，諸如聯合理論、印象理論并不能直接適用于預備犯。德國有學者試圖用聯合理論對預備犯的處罰予以說明，犯罪預備行為是作為接近構成行為并動搖法律的違反規范，[10]實際上，聯合理論是針對德國刑法第22條關于未遂刑罰基礎的解釋，它不是針對預備犯而產生的。從字面含義上看，未遂犯刑罰基礎中對聯合理論的表述并不存在任何差異，這不免使人產生疑問，在著手的認定中，依附于構成行為的形式觀點已經被不斷地突破。從實質上看，接近于構成行為而形成的整體不法也能夠被認定為未遂的開始。既然如此，那么用該理論對預備犯的說明，也可以得出此時存在預備形態，運用相同的理論對同樣的案件事實可以得出不同的結論，恐怕讓人難以接受。還有德國學者認為，犯罪準備雖然未至規范違反的程度，但其所實施的行為已然對規范效力產生了損害，并因此破壞了民眾對規范期待的合理預期。[11]行為預期理論雖然以行為的危險為證表，但最終破壞的還是民眾對于規范效力的期待，實際上，這只是印象理論的翻版，二者并不存在實質的差別。預備犯相較于未遂犯對法益的侵犯更為輕微，但卻都可以被認為是對規范的蔑視，它只是形式地認為不遵守規范就是不法的。但其對實行行為的助力及其輕微的預備行為，也會被認為存在可罰性，這可能會導致侵犯人權。

二、刑事政策視野下預備可罰性的歸宿：介入時點需罰性的體現

本文認為，要探究預備犯處罰的正當根據及其教義解釋路徑，首先應當將預備犯從宏觀上歸入介入時點的邊界類型。介入時點的邊界問題，是指在不法行為的發展進程中我們基于何種理論和價值立場開始對相應的行為進行處罰？也就是不法的最低度問題。介入時點的邊界類型應具備以下立場和方法：

（一）問題與需要導向的立場

介入時點的刑法邊界問題直面實踐需求，目的是解決現實問題，也就是要應對實踐中不斷出現的各種矛盾和各種新情況，給出理想和妥當的解決方案，從而使體系自身呈現不斷完善的狀態，以期更好地獲得最大的法律實踐效果。刑法在犯罪發展的整個過程何時介入并賦予相應的刑事責任，是與大眾期待刑法在社會治理中充分發揮機能密不可分的。問題的出現需要研究者給予敏銳的關注，而需求的導向則要求研究者的解決方案目標明確。只有問題的出現，才會有相應的解決需求，理論總是跟隨問題的腳步。概而言之，處罰始點的介入問題就是要尋求具體的實際問題、滿足現實的具體需要、達到確定的現實目的，因而，問題與需要的導向思維也是處罰始點的核心與首要思維特征。問題導向意味著所提供的解決方案具有很強的針對性，這種針對性使得相應的最終解決方案的提供者在吸收眾多可供選取的知識來源上，受到某種程度上的客觀限制，需要研究主體不斷地參與。需求導向意味著所提供的解決方案具有很強的目的性，這種目的性使得研究主體要具備特定的規范評價，從而直擊問題的本質要害。“問題”與“需要”共同構成了刑法介入時點研究的起點，也是該種邊界研究的根本動力所在。

（二）主體價值傾向性立場

受刑法機能發揮的引導作用，刑法對處罰始點的介入方案必然要滿足刑法功能的發揮，而刑法功能的發揮要求重視刑事政策在打擊犯罪有效性方面的有益訴求。教義學體系的發展應當以此為目標，因而，研究者所提供的理論方案要具有強烈的價值傾向立場。同時，所提出的這些理論模型都是向著理想形態發展，為了對實踐問題的解決更具合理性，它也必須符合某種價值立場的期待。這種傾向立場一方面是研究者基于其自身對所提供的理論模型效用的評估，因為運行這樣的規則體系，是主體規范性建構的產物，對歸責類型所發揮的功能效用是需要主體評價的。例如，著手標準的確立涉及刑法不法的可罰起點或者是刑事責任賦予的最低限度，然而，在具體案件中這個最低限度的起點究竟劃在哪里？就需要在刑法機能發揮的引領下適用這些教義模型，對案件事實進行適當的評價。另一方面，社會整體應對犯罪的價值傾向也會加強刑法機能的發揮，這些都表現在理論模型的設計上。

（三）創設性方法

介入時點是以目的為導向賦予刑事責任的刑法邊界問題，它所呈現的適用依據是形態各異的教義理論模型。在面對法律實踐中層出不窮的新問題時，無論是對既有理論標準的改進、完善，還是創新性地提出新的教義模型以提高其解釋涵攝力，無疑都是對自身理想的適應性的追求。網絡信息時代的到來而呈現某種變異的現象時，往往會對傳統的教義原則進行不斷地突破，如對于不能犯的處理傾向就是對為法益侵害（危險）構建不法核心的突破，這充分顯現研究者為不斷提出具有說服力的理論標準而進行的創造性工作。實際上，只要在依托規范保護目的的范疇內，任何有助于解決實踐問題的教義模型都能夠被提出。換言之，在強調需罰性的刑事責任施加方面，有部分歸責類型是因刑法機能發揮的需要而被“創設”出來的，有別于現實中的原有的規則類型。但這并不會對刑法體系的運行產生致命威脅，因為這屬于教義體系中的一部分，并受到刑法話語領域的規范制約，不存在有違刑法基本原則的嫌疑。

預備犯尚未著手實行犯罪，缺乏典型的犯罪特征，距離實際發生的侵害十分遙遠，在法理上的確存在處罰的障礙。在傳統的客觀主義看來，該行為本不當罰，但是基于保護重大法益的刑事政策需求，予以承認部分預備犯的可罰性已被多數國家的司法實踐所認可。如果所有犯罪都是等到著手的時刻刑法才予以介入，對于某些重大法益的保護已經過于延遲，不僅這種事后保護所產生的成本要高于事前介入，而且著手之后再給予保護所起的效果也并不理想，這反倒是否認了刑法保護法益的本質。刑法如何合理地組織對犯罪的反應，有效的應對犯罪，就需要刑事政策的指引，這源于社會發展需求的轉變。“相較于啟蒙哲學時代的政治經濟氛圍，現實風險社會的規范議題不再是強調國家統治權力的高度集中，或是自由如何分配等，而是聚焦在社會持續處于一種高度依賴社會控制機制的氛圍。”[12]國家“守夜人”的角色也因此發生轉變，不斷強調風險的分配和風險的管理，重視刑事政策對刑法打擊犯罪方式的指引，而“刑事政策的強化決定沒有違背公眾的意志，而是得到公民的各種正面期許和贊同。”[13]雖然，這里的刑事政策強化要求發揮刑法的預防機能，但也并未走向另一個極端，如主觀主義認可的預備犯普遍可罰，立法者希望通過處罰實行（原則）與處罰預備（例外）的制度設立，在形式法理的正當與刑事政策必要性之間達成某種妥協，這是法治國家面對現實時不得不采取的一種無奈選擇。[14]刑事政策自身并不是野蠻生長的，現代刑事政策也遵循法治、謙抑、人道、科學[15]的原則，在努力維護刑事法理正當性的同時，有效追求刑事政策功能的發揮，應該是現代刑法所追求的價值目標。總之，對預備犯處罰正當性的探究，同樣是刑事政策功能發揮視野下的刑法需罰性考量。對于預備犯處罰正當性的思考，同樣遵循上述介入時點研究思維方式，如問題與需要、價值傾向的導向立場，尤其是原則加例外的處罰方式更是凸顯了本文所界定的創設性方法，表現在處罰以實行行為核心的犯罪論固有體系，只是立法者考慮的一個因素，因現實所需與效果可行，立法者嘗試在固有的體系上開了一個小小的口子，有限地承認預備犯的可罰性。而當這種例外被普遍認可時，不斷地祛除自身臨時性和應激性的一些特征，自然就成為了一個新的教義理論模型而被固定下來。這正如羅克辛給予的啟示：“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素”，但是同時他也承認體系性思考的危險。[16]

任何犯罪都是主、客觀要素的統一體，預備犯也不例外。實際上，處罰始點邊界研究的理論依據，就是不法構成中的主、客觀要素的權重及其作用，再來審視這種刑事政策視野下的預備犯構造，從客觀方面看，實施了犯罪預備行為。由于遠未開始實施，犯罪行為的階段就已經具有了可罰性，預備行為應是為犯罪的實行創造便利條件的行為，不可能直接導致實行行為所造成的結果。從主觀方面看，表明行為人具有一定的犯罪故意，因為只有在此主觀意思下，才能實施制造工具、準備條件的預備行為，并且行為人認識到了該預備行為能夠對實行提供一定的助力。“這些犯罪雖然像未遂犯一樣，要求具備實施犯罪行為的故意，但是其可罰性——與未遂犯不同——卻以在早期犯罪計劃階段存在的預備行為以及部分地以行為人并不具體的犯罪意思為已足。”[17]預備犯的客觀方面是助力實行的，從外觀上看，的確充斥著許多中性的日常行為，即使客觀上對后續行為產生了關聯，但行為本身的不法性并不凸顯，這就需要從主觀方面賦予其更多不法性的來源，這也是為什么預備犯更為重視犯罪的主觀方面的原因。正如陳興良教授所指出的，通常情況下，預備行為具有社會行為的正常屬性，那些本身即體現犯罪屬性的預備行為會采取獨立預備罪的規定模式，而其余多數預備行為只能通過行為人的主觀方面使其客觀行為屬性轉換為具備犯罪屬性的預備行為。[18]雖然，筆者并不贊同這屬于日常規范的行為，只要有主觀上的不法，就可以肯定預備犯的存在。因為預備行為畢竟依附于實行行為的可罰性，二者具有關聯，需要符合最低限度的不法外觀。但從另一個方面來說，主觀要素在預備犯構造中起重要作用，而且有些預備犯中對于主觀要素的要求比未遂犯的要求要低得多，如主觀上具有任意一種故意形式就可以了。相反那些對故意有更高要求的預備犯，如針對特定實行行為的預備目的，對客觀預備行為的要求可能更低。也就是說，此時可以基于犯罪人的主觀意思確證客觀不法（前提是該客觀行為具有最低限度的不法外觀）。在預備犯中，認定不法的不利因素可以通過在一定范圍內對故意和風險的特殊要求而獲得彌補，這種“彌補模式”也存在主客觀的最低限度。[19]換言之，預備犯中的主、客觀要素的構造存在一種互動結構，使得雙方的不法要求可以互為利用，這導致了預備犯中主、客觀不法只要符合最低限度的要求，就可能成為可罰的預備犯。其中明顯的是，主觀要求的升高對應于相應客觀要求降低的這種主觀的超過要素所發揮的重要作用，正是通過故意、目的等主觀要素通道，才使有效保護法益的刑事政策進入刑法成為可能。

三、實質預備犯的立法構造：調控范圍應罰性的體現

既然預備犯的可罰性需要在刑事政策的考量下進行，那么，他的立法構造也應當在此基礎上進行。這里首先需要厘清預備犯的一種重要分類，即形式的預備犯與實質的預備犯。形式預備犯，通常附屬于分則個罪的既遂構成要件；實質預備犯，是立法者將某些預備行為單獨羅列出來使其成為一種獨立犯罪類型。[20]一般來說，形式預備犯的立法規定只是大致地對預備犯的表現特征進行一般性的描述，其處罰必須依靠分則既遂犯的構成要件予以確定，不存在所謂立法層面的構造問題。實質預備犯，由于使其原先的預備行為分離出來成為獨立的犯罪類型，將原有可罰存疑的預備行為明確地規定在了刑法當中，這相當于將一種模糊的行為設立成刑法上具有類型性的構成要件行為，屬于刑法調控范圍邊界處罰的擴張。因此，筆者認為實質預備犯的立法構造當歸屬于調控范圍的邊界類型，即依照一定的立論前提和理論依據，評判一般違法行為進入刑法制裁視野或檢視已然被刑法設置犯罪的正當性，即通常理解的犯罪圈劃定的問題。刑法調控范圍解決的是何種行為及是否處罰的問題，由于該問題是整個刑法系統運行的邏輯起點，只有符合適格犯罪的前提與刑罰目的的正當性，該行為才能夠被納入刑法的視野。因而行為是否處罰是一種應然層次的考量，它的本質實際上是刑法邊界的應罰性思考，是刑法介入的一種正當化源泉。這種應罰性應具有一種相對穩定的理論結構。本文以法益侵犯、定量因素及謙抑性的正反合立法層次理論作為該結構的框架。法益侵害與定量因素是以犯罪本質觀對于刑法邊界劃定的根據而確立的，謙抑性以從刑罰目的的正當性對刑法調控范圍的反向制約而確立的。基于此，本文認為對于實質預備犯的立法構造應當遵循以下幾點：

其一，必須針對可能造成法益侵犯重大危險的犯罪，這種“重大”體現在一旦犯罪實行，所造成的后果將難以估量，即危害本身較嚴重，也包括危險實現的可能性高。實行的可能性越高，距離實害越遠的行為越容易受到刑法處罰。“在安全保障方面，不僅要注意到這些新型構成要件都局限于嚴重的刑事犯罪，而且要考慮到，計劃階段的預備行為對相應法益的危險程度較低。”[21]

其二，客觀上應當與實行行為具有緊密的聯系，在時間、場所、手段、效果上具有事態發展的較高可能性，應當與外表中性的日常行為有所區別，這也是獨立類型化犯罪的要求。同時，“該預備行為還必須創設了顯著的危險，只有當根據經驗，晚些時候不能再有效抵御行為人所創設的危險時，這種對行為人自由的限制才是適當的。”[22]也就是說，該危險沒有其他方法可以有效應對，只能訴諸刑法。這反應了實質預備犯的設置應符合謙抑性要求。但應注意，預備行為所創設的危險遠不及著手實施犯罪時所創設的危險高，否則創設實質預備犯就沒有意義，因為，要在實行行為之前介入來保護重大法益。

其三，主觀上行為人決意實施犯罪行為，由于距離危險的實現還需要后續行為的接續，要使得預備行為所創設的危險能夠予以歸責，主觀的意圖應相對的完整，即至少是針對某種特定犯罪實行的便利性認識。這也是預備犯較為特殊的主觀因素對于客觀不法的證實或者加強，預備犯的客觀行為在符合最低限度的不法時，為了避免處罰輕微造成間接危險的預備行為，預備犯的主觀意圖的這種主觀的超過要素能夠對整個預備犯的不法性進行顯著提升。

在謙抑性方面，主要考慮未遂形態能否解決法益保護的問題。如果能，就不宜設置預備犯。如前所述，未遂著手時點的劃定是受到刑事政策預防功能的影響的。以此觀之，通常所認為的一些預備情形可能已經包含在了未遂的著手當中。另外，實質預備犯的設立應當設置定量要素，用以防范其主觀的超過要素所可能帶來的定罪風險。

刑法中除了被獨立出來具有“實行行為性”的實質預備犯外，也會存在依附于既遂形態的形式預備犯。根據設置的位置差異，有以總則形式出現的，僅有少數國家采用這種方式；有以分則形式出現的，該條款通常表述為“預備可罰”。在總則中設立的形式預備犯，從法理上說，應當適用于刑法分則的所有犯罪。因而這種模式又預示著預備犯的普遍可罰，以分則形式出現的預備犯通常依附于某些侵犯重大法益的犯罪。形式預備犯并沒有對行為類型進行進一步的描述，在立法上不存在預備犯的構造問題。由于存在擴大化的處罰傾向，因而只能在司法適用中進行相應限縮，如閻二鵬教授以《刑法修正案（九）》出現的新問題，提出基于行為類型、基于犯罪形態、基于侵犯法益類型為主的限縮路徑。[23]商浩文博士提出了基于行為類型化明確性、以犯罪成立定量因素、從抽象危險的可反證性的限縮路徑。[24]當然在依附于既遂形態時，也應當以形式預備犯的表現特征，對預備犯自身的客觀不法要素與主觀不法要素進行相應限縮。[25]但應注意，預備犯畢竟屬于處罰始點邊界的一個問題，具有很濃的刑事政策傾向性，其依據的不法理論的擴張也確實是存在的，尤其是針對嚴重犯罪的預備行為的處罰，其客觀上與實行行為相聯系的最低限度的不法可能要比實質預備犯中的客觀不法還要低，相應地其主觀不法所承載的對于該預備犯整體的不法提升也會強于實質預備犯。

四、我國預備犯立法模式檢討

形式預備犯，因為缺乏類型性、明確性特征，連最起碼的形式正當性都難以具備，學界對于此種立法方式是詬病頗多的，尤其是總則中形式預備犯的規定，更是導致了預備犯的普遍處罰原則。但事實上，我國司法實踐中相對于其他形態預備犯處罰的比率占比并不大，是否可以據此認為該總則模式并不具有被舍棄的必要性，已有學者基于實證研究得出：“預備犯處罰的范圍依舊廣泛，其司法適用呈現恣意性和不合理性，一些較輕犯罪的預備犯或者可以通過《治安管理處罰法》來處罰的，也給予了刑罰。”[26]而且，“《刑法修正案（九）》增設預備型犯罪后，使預備犯的一般規定不能適用于預備犯被實行犯化后的犯罪和預備型犯罪本身，進而使刑法總則關于預備犯的一般規定形同虛設。”[27]這樣說來，形式預備犯的總則規定確有被刪除的必要性。那么，是否可以認為所有形式預備犯的存在都是不合理的？筆者以為，以分則形式出現針對嚴重犯罪的形式預備犯還有存在的必要。這主要基于兩個原因：其一，在預備行為具有處罰的必要性，但又難以對該行為進行類型性的描述時，例如，對于殺人、搶劫、綁架和一些針對公安安全等犯罪的預備形態，很明顯，這類嚴重犯罪的預備形態繁多，很難使用立法技術進行定型化；其二，即使有些預備行為被獨立成罪，也是立法者根據法益侵害的經驗法則，犯罪情勢的變化選取的日常性、多發性的典型預備行為，但隨著社會變化加快，采用這種實質預備犯的立法模式可能難以應對這類具有變易性的犯罪。這也就是我們常說的立法局限問題，而且就現有實質預備犯立法，也存在與已有罪名在邏輯上的抵牾問題，形成非系統性立法。[28]這也說明，此類形式預備犯有存在的必要。除此之外，未來預備犯的立法模式應當采用獨立成罪的模式，因為，該模式最能發揮預備犯所具有的刑事政策功能。同時，又最大程度地符合刑法的正當性。“實質預備犯通過立法者設置獨立之構成要件獲得了‘形式合法性’，因其對‘重大法益的危險’獲得了‘實質正當性’”[29]，它的刑事政策功能體現在設立實質預備犯的優勢上，如針對危害性極其嚴重、危害后果難以評估或難以彌補的犯罪，其典型的例子是恐怖主義犯罪；或者是犯罪實施完畢，不一定產生或不一定立即產生具體危害后果，危害后果不被發現，難以核實清楚的概率還普遍存在，或者即使能夠查證，也需要耗費大量的司法資源，與其產出嚴重失衡的犯罪，其典型的例子是具有匿名延展的網絡犯罪。另外，刑事政策的功能也體現在擬制的實質預備犯可以存在教唆、幫助的犯罪參與形態與在該實質預備犯基礎上的未完成形態的擴大處罰態勢。一言以蔽之，我國預備犯的立法模式應當以實質預備犯為主，以分則的形式預備犯為輔。