西藏非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與利用的公法-軟法-私法混合管理模式探討

肖藝能

（北京大學(xué)法學(xué)院 北京 100871）

2018年8月，“一帶一路”知識(shí)產(chǎn)權(quán)高級(jí)別會(huì)議在北京舉行。會(huì)議的一個(gè)重要議題是探討“一帶一路”沿線國(guó)家的傳統(tǒng)文化資源和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為“非遺”）保護(hù)的國(guó)內(nèi)管理機(jī)制和國(guó)際合作模式。各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人分別介紹了本國(guó)在非遺保護(hù)中的經(jīng)驗(yàn)與挑戰(zhàn)。其中，羅馬尼亞專(zhuān)利和商標(biāo)局局長(zhǎng)在會(huì)上分享了羅馬尼亞遺傳資源與傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的經(jīng)驗(yàn),表示愿意在WIPO（世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織）知識(shí)產(chǎn)權(quán)遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間藝術(shù)政府間委員會(huì)參與起草法律文書(shū)；格魯吉亞國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心主席則分享了該國(guó)陶罐葡萄酒制備工藝的保護(hù)經(jīng)驗(yàn)，并提出目前在保護(hù)中所受到的挑戰(zhàn)之一是“缺乏國(guó)際條約或標(biāo)準(zhǔn)”。[1]從各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的發(fā)言來(lái)看，對(duì)傳統(tǒng)文化資源和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與利用是目前的國(guó)際性難題，因此深入研究我國(guó)非遺保護(hù)與利用的模式并形成一套可輸出、可借鑒至“一帶一路”國(guó)家的管理機(jī)制和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，具有突出的研究?jī)r(jià)值。

在“一帶一路”國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)背景下的非遺保護(hù)與利用模式研究中，西藏是無(wú)疑是一個(gè)最好的研究樣例，其原因如下：

第一，西藏是我國(guó)“一帶一路”建設(shè)的重要戰(zhàn)略樞紐和我國(guó)面向南亞的門(mén)戶(hù)通道。2015年，國(guó)家發(fā)布《推動(dòng)共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動(dòng)》，已將西藏納入了絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶。中央第六次西藏工作座談會(huì)，又將西藏定位為我國(guó)面向南亞開(kāi)放的重要通道，賦予了西藏更加重要的戰(zhàn)略地位。[2]因此，在“一帶一路”知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際合作的背景下，以西藏作為樣例進(jìn)行非遺保護(hù)與利用模式的研究，具有重要的戰(zhàn)略意義。

第二，西藏具有極為豐富的傳統(tǒng)文化資源和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其非遺種類(lèi)涵蓋民間文學(xué)、音樂(lè)、舞蹈、繪畫(huà)、戲劇、醫(yī)藥、手工藝、宗教儀式、運(yùn)動(dòng)與競(jìng)賽等傳統(tǒng)文化的幾乎所有方面。[3]由于西藏非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的數(shù)量極為龐大、分布極為廣散、保護(hù)難度極大，因此，研究一套能夠幫助西藏實(shí)現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)全面保護(hù)與有效利用的管理機(jī)制，具有重要的實(shí)踐意義。

第三，西藏地處高海拔的青藏高原，具有獨(dú)具一格的歷史文明，在特殊的地理?xiàng)l件下和漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中形成的相對(duì)獨(dú)立的地域特性、民族特性、文化特性、宗教特性，賦予西藏在非遺保護(hù)與利用管理模式建設(shè)方面得天獨(dú)厚的制度設(shè)計(jì)資源——由地域特性、民族特性、文化特性和宗教特性等因素共同形成的傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部規(guī)范（本文稱(chēng)之為“軟法”）。因此，西藏傳統(tǒng)社區(qū)柔性社會(huì)規(guī)范（“軟法”）的引入，為解決目前我國(guó)非遺保護(hù)與利用機(jī)制中公法與私法二元保護(hù)模式中存在的問(wèn)題提供了新的研究思路，具有重要的創(chuàng)新意義。

一、我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與利用存在的問(wèn)題

對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與利用模式的研究，一直是國(guó)內(nèi)外立法界和學(xué)術(shù)界的熱門(mén)問(wèn)題。各類(lèi)模式研究主要圍繞如下幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：

第一，“搭便車(chē)”問(wèn)題。這是圍繞非遺資源保護(hù)與利用的核心問(wèn)題。之所以會(huì)存在利用者對(duì)非遺資源的“搭便車(chē)”式的不合理利用，其主要原因在于非遺資源的無(wú)形性和集體性。首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是無(wú)形的，不像自然遺產(chǎn)或文化遺產(chǎn)一樣可以被清晰地確定物理邊界并加以排他性控制。因此，非遺資源傳承社群以外的外部利用者可以輕易地向某位不特定的非遺傳承人通過(guò)詢(xún)問(wèn)、學(xué)習(xí)、模仿等手段而獲取一項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，而不用得到事前允許或支付費(fèi)用，從而造成“搭便車(chē)”式的不合理利用。其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是集體性的，通常是某一特定族群、社區(qū)、民族的長(zhǎng)期創(chuàng)作、改良和傳承的集體智慧結(jié)晶，它不是現(xiàn)代著作權(quán)法意義上的一項(xiàng)因?yàn)閭€(gè)人作者創(chuàng)作而產(chǎn)生的作品。即使某項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品范疇，能夠受到著作權(quán)法保護(hù)，但其著作權(quán)人也不應(yīng)歸屬于某個(gè)確定的個(gè)人，因此，這就讓很多非遺資源無(wú)法歸屬于清晰明確的特定個(gè)人主體。非遺資源不能像有形的文化財(cái)產(chǎn)一樣被排他性控制，其權(quán)利歸屬也由于創(chuàng)作和傳承的集體性而變得不清晰，這就讓非遺資源陷入了典型的“公地悲劇”模型?！肮乇瘎　备拍钍怯擅绹?guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家哈丁提出的，其本質(zhì)就是一項(xiàng)不能被排他性控制，并且產(chǎn)權(quán)不明確的公共資源（如魚(yú)塘、草原、森林），會(huì)被資源的利用者過(guò)度利用，最終造成“竭澤而漁”的公共資源災(zāi)難。[4]因此，非遺保護(hù)與利用的首要問(wèn)題就是確定其資源邊界與權(quán)利歸屬。

第二，歪曲篡改問(wèn)題。圍繞非遺保護(hù)與利用的第二個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題就是非遺資源利用者尤其是非遺傳承社區(qū)之外的外部利用者對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歪曲篡改問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題在西藏的非遺保護(hù)與利用中尤為突出。其原因是，西藏的很多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，帶有極為重要的宗教意義，這些帶有宗教意義的文學(xué)形式或藝術(shù)表達(dá)，是不能被隨意篡改或者歪曲利用的。以藏族的文化瑰寶傳統(tǒng)唐卡為例，傳統(tǒng)唐卡的繪制程序、畫(huà)布、顏料、構(gòu)圖、內(nèi)容都具有極強(qiáng)的宗教象征意義，傳統(tǒng)唐卡的繪制程序更必須嚴(yán)格符合經(jīng)書(shū)所記載的宗教儀軌。然而，由于傳統(tǒng)唐卡的繪制程序復(fù)雜、繪制過(guò)程費(fèi)時(shí)費(fèi)力。與此同時(shí)，唐卡具有極為重要的商業(yè)價(jià)值，故有些唐卡傳承社區(qū)之外的外部利用者為了追求商業(yè)利益，竟然利用現(xiàn)代高清打印技術(shù)直接將唐卡的繪圖內(nèi)容打印到畫(huà)布上。這種極為不合理的利用行為不僅嚴(yán)重歪曲了唐卡的傳承制作工藝，更是嚴(yán)重?fù)p害了唐卡作為一項(xiàng)重要的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所具有的內(nèi)源性宗教和文化價(jià)值。除了傳統(tǒng)唐卡在利用中被歪曲篡改外，西藏若干具有文化符號(hào)價(jià)值和宗教象征意義的非遺資源被不合理歪曲篡改問(wèn)題也非常突出。這些問(wèn)題目前無(wú)法得到有效解決，很大程度上正是上文所述的非遺資源的邊界不清晰和權(quán)利不明確所造成的。仍以傳統(tǒng)唐卡為例，首先，因?yàn)閭鹘y(tǒng)唐卡的傳承涉及到西藏、青海、甘肅、四川、云南等不同地域，也存在不同的分支流派，所以其地域邊界和內(nèi)容邊界均不是特別清晰，當(dāng)外部利用者對(duì)傳統(tǒng)唐卡進(jìn)行歪曲性利用時(shí)，其經(jīng)常以地域多樣性和流派多樣性為理由進(jìn)行辯解，因此這些歪曲利用行為很多時(shí)候是無(wú)法有效阻止的；其次，因?yàn)閭鹘y(tǒng)唐卡這項(xiàng)瑰寶級(jí)的非遺資源的權(quán)利歸屬是集體性的，各非遺傳承人是無(wú)法代表傳統(tǒng)唐卡整項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對(duì)歪曲利用者進(jìn)行有效維權(quán)的。由此可見(jiàn)非遺保護(hù)與利用問(wèn)題的復(fù)雜性。

第三，保護(hù)不均衡問(wèn)題。實(shí)用性是非遺傳承社區(qū)之外的外部利用者在保護(hù)和利用非遺資源時(shí)主要考慮的因素，這就決定了實(shí)用性不同的非遺資源注定面臨著保護(hù)和利用程度嚴(yán)重不均衡的困境。仍以非遺資源極為豐富的西藏為例，這種保護(hù)和利用程度嚴(yán)重不均衡的現(xiàn)象十分突出。像傳統(tǒng)唐卡、藏醫(yī)藥等具有極高商業(yè)價(jià)值的非遺資源，從政府層面、傳統(tǒng)社區(qū)層面、產(chǎn)業(yè)層面、個(gè)人層面都得到了很好的保護(hù)和開(kāi)發(fā)，然而有很多其他非遺資源則由于其缺乏突出的商業(yè)價(jià)值而面臨著保護(hù)嚴(yán)重不足的困境，比如藏戲、格薩爾說(shuō)唱等西藏非遺資源，雖然是具有極高歷史、宗教、文化價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但卻因?yàn)樯虡I(yè)價(jià)值較小而瀕臨失傳。

第四，分配正義問(wèn)題。學(xué)界普遍認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)特定民族、族群、社區(qū)的分配正義是保護(hù)和利用非遺資源的一項(xiàng)重要社會(huì)目標(biāo)。[5-6]美國(guó)著名哲學(xué)家約翰·羅爾斯在其《正義論》中提出的實(shí)現(xiàn)分配正義的“差別原則”，更是學(xué)界普遍接受的觀點(diǎn)。羅爾斯指出，社會(huì)中的最少受惠者應(yīng)當(dāng)最優(yōu)先獲得社會(huì)財(cái)富的再分配。[7]以西藏為例，由于西藏地形條件、氣候條件等因素的限制，目前西藏經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平明顯落后于沿海發(fā)達(dá)地區(qū)。因此，充分發(fā)掘和利用西藏的各類(lèi)自然和文化資源，并使得這些資源能夠服務(wù)于西藏的經(jīng)濟(jì)建設(shè)、特定族群和傳統(tǒng)社區(qū)生活水平的提升就顯得尤為重要。非遺資源是藏民族、西藏傳統(tǒng)社區(qū)最重要的文化資源之一，在非遺資源的開(kāi)發(fā)和利用過(guò)程中所產(chǎn)生的商業(yè)回報(bào)，按照分配正義的觀點(diǎn)，理應(yīng)主要由藏民族、西藏傳統(tǒng)社區(qū)所享有，以盡量矯正西藏與沿海發(fā)達(dá)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，防止商業(yè)社會(huì)對(duì)于西藏傳統(tǒng)社區(qū)的非遺資源掠奪和對(duì)非遺資源的不公平利用。然而，目前西藏非遺資源保護(hù)與利用的實(shí)際情況卻與分配正義的社會(huì)目標(biāo)相距甚遠(yuǎn)。仍以傳統(tǒng)唐卡為例，由于傳統(tǒng)唐卡具有極高的商業(yè)價(jià)值，唐卡傳承社區(qū)以外的商業(yè)團(tuán)體和個(gè)人紛紛涌入唐卡產(chǎn)業(yè)，利用非遺資源保護(hù)中的排他性控制不足、權(quán)利歸屬不明確等問(wèn)題，紛紛搭傳統(tǒng)唐卡的便車(chē)，歪曲性創(chuàng)作、工業(yè)化生產(chǎn)、商業(yè)化炒作傳統(tǒng)唐卡以謀求暴利，掠奪了本來(lái)應(yīng)當(dāng)屬于傳統(tǒng)唐卡傳承社區(qū)的合理經(jīng)濟(jì)利益，使得分配正義的社會(huì)目標(biāo)遭到嚴(yán)重背離。

第五，交易成本問(wèn)題。交易成本過(guò)高也是非遺資源保護(hù)與利用中的突出問(wèn)題。交易成本問(wèn)題是由非遺資源的集體性特點(diǎn)所產(chǎn)生的。前文已指出，由于非遺資源的集體性，首先造成的問(wèn)題是，產(chǎn)權(quán)歸屬不明確，使用人不知道需要征求誰(shuí)的允許，以致使用人實(shí)際上可以不經(jīng)允許、“搭便車(chē)”式地隨意使用非遺資源。非遺集體性造成的第二個(gè)問(wèn)題是，非遺傳承人可以對(duì)自己的作品享有著作權(quán)，然而非遺傳承人是集體性的、多主體的，不是唯一的單獨(dú)個(gè)體，因此，如果商業(yè)團(tuán)體或個(gè)人欲對(duì)某項(xiàng)非遺資源進(jìn)行大型商業(yè)開(kāi)發(fā)(如將藏戲開(kāi)發(fā)成為商業(yè)性旅游歌舞表演，將格薩爾王故事改編成為現(xiàn)代商業(yè)電影)，需要獲得該非遺資源所涉及的所有相關(guān)作品或創(chuàng)作的非遺傳承人的許可，這會(huì)對(duì)非遺資源的有效開(kāi)發(fā)和利用造成巨大的溝通談判成本。從商業(yè)開(kāi)發(fā)的角度來(lái)講，這會(huì)在一定程度上阻礙非遺資源的現(xiàn)代化、商業(yè)化利用。由此可見(jiàn)，非遺資源的集體性造成的“搭便車(chē)”問(wèn)題和交易成本過(guò)高問(wèn)題是一個(gè)問(wèn)題的兩種表現(xiàn)，其本質(zhì)都是阻礙非遺資源的有效控制和有效開(kāi)發(fā)利用。

二、我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與利用模式的現(xiàn)狀

為了解決上述非遺資源保護(hù)與利用的突出問(wèn)題，全國(guó)人大于2011年頒布施行了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，國(guó)家版權(quán)局也在現(xiàn)行《著作權(quán)法》關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律條款的基礎(chǔ)上于2014年推出了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》，基本構(gòu)建了關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護(hù)與私法保護(hù)的二元模式。然而，這種公法保護(hù)與私法保護(hù)的二元模式在實(shí)際運(yùn)行過(guò)程中存在著諸多問(wèn)題。

（一）公法保護(hù)與私法保護(hù)的二元模式

1.公法保護(hù)的現(xiàn)行做法與存在問(wèn)題

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的頒布施行，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)設(shè)置了公法保護(hù)模式。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的頒布施行，從一定程度上解決了非遺保護(hù)中的幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：第一，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的第十一條至第十七條明確規(guī)定了各級(jí)政府和民間團(tuán)體對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的全面摸排和調(diào)查，并進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的登記，界定了各項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的范圍和邊界。這在很大程度上解決了非遺保護(hù)中的“搭便車(chē)”問(wèn)題，使得各項(xiàng)非遺資源的邊界變得明晰起來(lái)，防止非遺資源的開(kāi)發(fā)利用者因?yàn)榉沁z資源的邊界和范圍不明確的原因而不經(jīng)許可、不合理地濫用非遺資源，從根本上保證了非遺資源的有效保護(hù)和開(kāi)發(fā)利用。第二，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第五條明確規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)尊重其形式和內(nèi)涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?！边@從制度設(shè)計(jì)層面解決了非遺保護(hù)中的歪曲篡改問(wèn)題。第三，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第十七條確定了對(duì)瀕危非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的搶救性保護(hù)，這在一定程度上解決了非遺資源保護(hù)不均衡的問(wèn)題。國(guó)家對(duì)商業(yè)價(jià)值較小但具有重大科學(xué)、文化、藝術(shù)、宗教、民族價(jià)值的非遺資源或者瀕危的非遺資源都會(huì)采取傾斜性、搶救性保護(hù)。

公法保護(hù)模式能夠一定程度上解決非遺資源邊界確定問(wèn)題、歪曲篡改問(wèn)題、保護(hù)不均問(wèn)題，但是，公法保護(hù)模式卻無(wú)法為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的有效開(kāi)發(fā)、傳承利用設(shè)置足夠的激勵(lì)機(jī)制。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一項(xiàng)“活”的遺產(chǎn)，世代交替的不斷傳承和永續(xù)使用，才是非遺的最好保護(hù)方式。可以說(shuō)，公法保護(hù)恰恰忽略了這一點(diǎn)，公法保護(hù)設(shè)置了博物館和教科書(shū)式的靜態(tài)保護(hù)模式，然而卻沒(méi)有設(shè)置合理有效的與商業(yè)相關(guān)的利益激勵(lì)機(jī)制，尤其是忽略了利益激勵(lì)機(jī)制中最關(guān)鍵的問(wèn)題——與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源相關(guān)的產(chǎn)權(quán)設(shè)置，因此無(wú)法促進(jìn)非遺資源在傳統(tǒng)社區(qū)獲得最有效的傳承，并且在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中獲得二次開(kāi)發(fā)利用。由此可見(jiàn)，單一的公法保護(hù)模式，只能讓非遺資源躺進(jìn)博物館里和寫(xiě)在教科書(shū)中。在單一的公法保護(hù)模式之外，還需要設(shè)置行之有效的非遺保護(hù)的利益激勵(lì)機(jī)制。

2.私法保護(hù)的現(xiàn)行做法與存在問(wèn)題

我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第六條規(guī)定了對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)設(shè)置了私法保護(hù)模式。根據(jù)《著作權(quán)法》第六條的安排，“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。”因此，國(guó)家版權(quán)局于2014年發(fā)布了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》，設(shè)計(jì)了與非遺相關(guān)的民間文學(xué)藝術(shù)作品的產(chǎn)權(quán)配置模式和利益激勵(lì)機(jī)制，從一定程度上解決了非遺保護(hù)中的如下問(wèn)題：第一，解決了非遺資源利用者的“搭便車(chē)”問(wèn)題?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》通過(guò)對(duì)非遺資源的全面調(diào)查和登記造冊(cè)，確認(rèn)了非遺資源的邊界和范圍。在此基礎(chǔ)上，《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》第五條確認(rèn)了民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的權(quán)利歸屬是“特定的民族、族群或者社群”，這從制度設(shè)計(jì)上，徹底解決了非遺資源利用過(guò)程中的“搭便車(chē)”問(wèn)題。第二，解決了特定族群和傳統(tǒng)社區(qū)的分配正義問(wèn)題?！睹耖g文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》第十一條第一款明確設(shè)置了利益分配機(jī)制，規(guī)定“國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)指定的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將其收取的民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)報(bào)酬及時(shí)分配給相應(yīng)的民族、族群或者社群”，從制度設(shè)計(jì)層面保障了擁有非遺資源的特定族群、傳統(tǒng)社區(qū)享有非遺資源帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益，是分配正義原則的體現(xiàn)。這樣體現(xiàn)分配正義原則的利益機(jī)制的設(shè)計(jì)，對(duì)于擁有豐富非遺資源但經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的西藏地區(qū)，具有極為重要的意義。

雖然基于著作權(quán)法的私法保護(hù)模式清晰地設(shè)置了與非遺資源相關(guān)的民間文學(xué)藝術(shù)作品的產(chǎn)權(quán)歸屬，解決了“搭便車(chē)”問(wèn)題、分配正義問(wèn)題，然而，《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》在產(chǎn)權(quán)歸屬的設(shè)置上卻有一個(gè)極為明顯的制度執(zhí)行層面的缺陷：該征求意見(jiàn)稿將民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)設(shè)置給“特定的民族、族群或者社群”，而這些“特定的民族、族群或者社群”是一個(gè)非?？辗旱母拍?，在這些“特定的民族、族群或者社群”作為著作權(quán)人進(jìn)行授權(quán)許可或者提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟時(shí)，按該征求意見(jiàn)稿的空泛性規(guī)定，無(wú)法確定著作權(quán)人的代表來(lái)真正行使“特定的民族、族群或者社群”的著作權(quán)。換言之，該征求意見(jiàn)稿雖然將著作權(quán)配置給了“特定的民族、族群或者社群”，這樣的產(chǎn)權(quán)配置也是符合分配正義原則的，然而，征求意見(jiàn)稿卻沒(méi)有設(shè)定“特定的民族、族群或者社群”對(duì)內(nèi)利益再分配機(jī)制和對(duì)外權(quán)利行使和意思表示的機(jī)制。由此可見(jiàn)，作為實(shí)際操作層面的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》，仍然不能給出一套行之有效、切實(shí)落地的與非遺資源相關(guān)的民間文學(xué)藝術(shù)作品的利益分配和權(quán)利行使機(jī)制。

因此，有學(xué)者提出，既然將民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)配置給“特定的民族、族群或者社群”不具可操作性，那么，不如將民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)配置給非遺傳承人。[8]筆者不贊同這樣的觀點(diǎn)，原因是：第一，正如前文所述，與非遺資源相關(guān)的民間文學(xué)藝術(shù)作品是由特定民族、族群、傳統(tǒng)社區(qū)在歷史長(zhǎng)河中集體創(chuàng)作、改編、傳承的作品，權(quán)利具有集體性，將原本由集體創(chuàng)作和傳承的民間文學(xué)藝術(shù)作品歸為個(gè)人所有，這樣的權(quán)利配置沒(méi)有正當(dāng)性基礎(chǔ)。第二，將民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利配置給非遺傳承人，會(huì)進(jìn)一步推高交易成本，極不利于非遺資源的保護(hù)和有效開(kāi)發(fā)利用。仍以傳統(tǒng)唐卡為例，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，傳統(tǒng)唐卡的非遺傳承人至少有上百人，[9]這些非遺傳承人在傳承傳統(tǒng)唐卡制作的過(guò)程中，必須按照相同的宗教儀軌進(jìn)行選料、構(gòu)圖、制作，其作品應(yīng)該有極高的相似性。如果一個(gè)傳統(tǒng)唐卡傳承社區(qū)外的開(kāi)發(fā)利用者希望能夠獲得傳統(tǒng)唐卡的商業(yè)化開(kāi)發(fā)、衍生使用的授權(quán)，則可能需要與上百名權(quán)利人進(jìn)行一一溝通并取得授權(quán)許可，這是幾乎不可能的，更何況這些權(quán)利人分散在西藏、青海、四川、甘肅、云南各地。若將本來(lái)整體性的權(quán)利配置給高度分散的個(gè)人，則將使得產(chǎn)權(quán)高度碎片化，交易成本過(guò)高，最終無(wú)法使資源得到有效利用，這被稱(chēng)為“反公地悲劇”。[10]

正是因?yàn)椤睹耖g文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》無(wú)法給出一套行之有效、切實(shí)可行的民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)與利益分配模式，因此，該征求意見(jiàn)稿自2014年發(fā)布至筆者成文的2018年，仍未通過(guò)國(guó)務(wù)院主管機(jī)構(gòu)的審議批復(fù)。由此可見(jiàn)，《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》的真正頒布和施行，還有很長(zhǎng)的路要走。

3.僅由公法與私法的二元構(gòu)成的保護(hù)模式不能有效解決問(wèn)題

由《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》構(gòu)建的公法保護(hù)與《著作權(quán)法》與相關(guān)條例構(gòu)建的私法保護(hù)二元結(jié)合模式能夠界定非遺的范圍與邊界、確定產(chǎn)權(quán)歸屬、防止非遺資源的“搭便車(chē)”問(wèn)題，防止歪曲篡改、防止保護(hù)不均、促進(jìn)分配正義。但是，這樣的二元保護(hù)模式仍然無(wú)法解決的突出問(wèn)題是：第一，在非遺資源開(kāi)發(fā)利用過(guò)程中的交易成本過(guò)高的問(wèn)題無(wú)法得到解決，傳統(tǒng)社區(qū)外的外部利用者難以找到明確、清晰、可進(jìn)行談判和交易的非遺資源的權(quán)利代表或民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)人進(jìn)行行之有效的授權(quán)交易或許可談判；第二，在非遺資源保護(hù)過(guò)程中，當(dāng)出現(xiàn)非遺資源利用者的侵權(quán)糾紛或者歪曲性使用時(shí)，按公法保護(hù)和私法保護(hù)的二元模式，仍無(wú)法實(shí)際限制特定族群外的外部利用者對(duì)非遺的歪曲性利用。如遇侵權(quán)糾紛，在現(xiàn)行公法-私法二元保護(hù)模式下，連非遺資源權(quán)利和民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)遭受侵害的原告代表都很難確定和選取，而由于權(quán)利人的不明確性和非遺傳承人的高度分散性，對(duì)被告侵權(quán)的舉證過(guò)程更難。因?yàn)榉俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)是特定族群、傳統(tǒng)社區(qū)基于文化、傳統(tǒng)、歷史、宗教、民族、宗族的特定集體性創(chuàng)作，單獨(dú)的非遺傳承人并不能夠?qū)ζ渌休d的文化意義進(jìn)行唯一性、權(quán)威性解釋?zhuān)虼藛未颡?dú)斗的非遺傳承人很難舉證被告對(duì)非遺資源進(jìn)行了歪曲、篡改性使用。

（二）被學(xué)界長(zhǎng)期忽略的軟法模式

由此可見(jiàn)，僅由公法-私法二元構(gòu)成的保護(hù)模式，并不能真正有效解決非遺資源的保護(hù)與利用問(wèn)題，國(guó)家法律與特定族群、傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部治理之間需要一個(gè)結(jié)合特定族群、傳統(tǒng)社區(qū)的橋梁，這個(gè)橋梁就是特定族群、傳統(tǒng)社區(qū)的軟性?xún)?nèi)部規(guī)范，這種基于地理?xiàng)l件、歷史、文化、宗教、民族特性的軟性?xún)?nèi)部規(guī)范，筆者引用已故著名法學(xué)家羅豪才教授的觀點(diǎn)，稱(chēng)之為“軟法”。[11]遺憾的是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中的基于傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部規(guī)范的軟法模式，被學(xué)界長(zhǎng)期忽略。軟法模式被忽略的一個(gè)關(guān)鍵原因是，軟法治理是需要特定的地域條件和文化土壤的，而在高速發(fā)展的現(xiàn)代中國(guó)，這樣特定的地域條件和文化土壤正在慢慢消失。然而，只要我們將研究目光西移，就會(huì)發(fā)現(xiàn)西藏具有軟法治理的最佳地域條件和文化土壤，是研究非遺保護(hù)軟法模式的最佳樣本。

1.軟法需要特定的地域條件和文化土壤

已故諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主埃莉諾·奧斯特羅姆教授是研究公共治理的專(zhuān)家，其最突出的貢獻(xiàn)就是系統(tǒng)研究了一套行之有效的能夠超越市場(chǎng)失靈和政府管制的對(duì)公共事物治理的社區(qū)內(nèi)部規(guī)范，這種不是國(guó)家強(qiáng)制性法律法規(guī)的社區(qū)內(nèi)部規(guī)范，即本文所述的“軟法”。奧斯特羅姆教授指出，軟法在社區(qū)內(nèi)部對(duì)公共事物治理的有效施行需要幾個(gè)重要的條件：第一，社區(qū)人群需要是相對(duì)穩(wěn)定的、非流動(dòng)性的；第二，社區(qū)文化需要是高度同質(zhì)性的、非多元化的；第三，社區(qū)內(nèi)部本身存在行之有效的爭(zhēng)端解決程序和利益分配機(jī)制。[12]

由此可見(jiàn)，現(xiàn)代化程度和城市化程度較高的中國(guó)大部分地區(qū)，并不滿(mǎn)足軟法治理的基本條件：首先，城市化造成了社區(qū)人群的不穩(wěn)定性和高度流動(dòng)性，即使是在東部省份的農(nóng)村地區(qū)，由于大量農(nóng)村勞動(dòng)力進(jìn)城務(wù)工，人群的流動(dòng)性很高；其次，城市化同時(shí)造成了社區(qū)人群的文化異質(zhì)性；再次，人群高度流動(dòng)和文化異質(zhì)性的城市社區(qū)根本無(wú)法存在行之有效的爭(zhēng)端解決程序和利益分配機(jī)制。這是在中國(guó)大部分地區(qū)無(wú)法通過(guò)社區(qū)內(nèi)部規(guī)范實(shí)現(xiàn)公共事物的軟法治理的原因。換言之，流動(dòng)性大、文化異質(zhì)的社區(qū)根本就沒(méi)有所謂的社區(qū)內(nèi)部規(guī)范。因此，在城市化社區(qū)或者流動(dòng)性大的中東部農(nóng)村社區(qū)，是不具備軟法治理模式的條件的。

2.西藏是研究非遺保護(hù)軟法模式的最佳樣本

雖然城市化社區(qū)或流動(dòng)性大的中東部農(nóng)村社區(qū)不具備實(shí)施軟法治理模式的條件。然而，當(dāng)我們將研究目光西移，西藏卻完全具備這樣的條件。第一，西藏全地域處于高海拔的青藏高原，地理位置與內(nèi)地省份有著天然區(qū)隔，并且地域廣大，人員在自治區(qū)內(nèi)部流動(dòng)和向外省流動(dòng)的交通成本都很高，因此社區(qū)人群具有相對(duì)穩(wěn)定性，人群的流動(dòng)性在全國(guó)各省市自治區(qū)中相對(duì)較低。第二，由于西藏具有在歷史長(zhǎng)河中自成一體的千年文化，在長(zhǎng)期的歷史、文化、民族、宗教等因素的綜合作用下，形成了非常穩(wěn)定、并且高度同質(zhì)性的藏民族文化，民族、宗教、文化、歷史都具有高度的同一性。第三，在長(zhǎng)期的歷史演進(jìn)和文化形成中，整個(gè)藏民族內(nèi)部和各文化、宗教子社群內(nèi)部都具有一套成熟的、傳承多年的議事程序、爭(zhēng)端解決程序和利益分配機(jī)制。

由此可見(jiàn)，西藏具備國(guó)內(nèi)大部分其他省份都不具備的公共事物治理的本土資源，因此，研究非遺保護(hù)中的軟法模式，是具有很高的實(shí)際價(jià)值的，尤其可以直接應(yīng)用在西藏、青海、新疆等滿(mǎn)足特定地域條件和文化土壤的地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中。

三、構(gòu)建“公法-軟法-私法”三位一體的混合管理機(jī)制

上文已述，《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》規(guī)定了與非遺資源相關(guān)的民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)人是“特定的民族、族群或者社群”，并且規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品所產(chǎn)生的作品利益由“特定的民族、族群或者社群”享有，該征求意見(jiàn)稿留下了遭人詬病的制度設(shè)計(jì)空白就是：誰(shuí)能夠代表“特定的民族、族群或者社群”？如何在“特定的民族、族群或者社群”內(nèi)部分享非遺資源和民間文學(xué)藝術(shù)作品帶來(lái)的利益？這兩個(gè)問(wèn)題如果無(wú)法解決，最終造成的結(jié)果就是，特定的民族、族群或社群在對(duì)外行使權(quán)利和對(duì)內(nèi)分配利益上都因?yàn)榻灰壮杀具^(guò)高而無(wú)法進(jìn)行。

這個(gè)制度設(shè)計(jì)空白被作為軟法的社區(qū)內(nèi)部治理規(guī)范填補(bǔ)了。軟法治理模式的引入，很好地解決了公法-私法二元保護(hù)中的交易成本過(guò)高的問(wèn)題：對(duì)內(nèi)方面，可以由社區(qū)內(nèi)部根據(jù)約定俗成、延續(xù)使用的爭(zhēng)端解決機(jī)制和利益分配機(jī)制進(jìn)行非遺資源和民間文學(xué)藝術(shù)作品所派生的利益分配；對(duì)外方面，可以由社區(qū)內(nèi)部根據(jù)世代延續(xù)的議事規(guī)則和推舉程序，推舉出能夠?qū)ν獯碚麄€(gè)族群、社群行使非遺資源權(quán)利和民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的代表與非遺資源和民間文學(xué)藝術(shù)作品的外部使用者進(jìn)行授權(quán)許可談判、處理侵權(quán)糾紛，并且以非遺資源社群代表的名義對(duì)外部使用者的非遺資源使用行為進(jìn)行規(guī)范，防止其進(jìn)行歪曲篡改。

（一）傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部規(guī)范：降低交易成本的關(guān)鍵

為什么傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部規(guī)范比國(guó)家層面頒布的法規(guī)更能實(shí)際降低非遺資源保護(hù)中的交易成本？其根本原因在于現(xiàn)代法律制度與傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部規(guī)范之間的矛盾和張力。這種張力的存在，勢(shì)必導(dǎo)致順應(yīng)傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部規(guī)范的治理模式是交易成本最小的；與此相反，如果在傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部強(qiáng)行按照現(xiàn)代法律制度的具體條款進(jìn)行公共事物的治理，會(huì)嚴(yán)重增加傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部人員的學(xué)習(xí)成本和溝通成本，最終導(dǎo)致對(duì)非遺資源這項(xiàng)公共事物的治理和分配根本無(wú)法進(jìn)行。西藏有很多傳統(tǒng)社區(qū)的藏民尚不能認(rèn)識(shí)和書(shū)寫(xiě)漢字，很難真正理解以漢字起草和發(fā)布的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《著作權(quán)法》《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》，更因?yàn)椴孛褡鍌鹘y(tǒng)社區(qū)社會(huì)發(fā)展階段的原因，無(wú)法理解上述公法-私法二元模式中所蘊(yùn)含和體現(xiàn)的非遺資源保護(hù)利用的現(xiàn)代法律思維。基于傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部規(guī)范的軟法模式確實(shí)是在傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)部進(jìn)行非遺資源管理和利益分配的最好方式，也是連接現(xiàn)代社會(huì)與傳統(tǒng)社區(qū)、連接公法與私權(quán)、切實(shí)有效地落實(shí)非遺保護(hù)與利用的橋梁。

（二）“公法-軟法-私法”：“權(quán)利設(shè)定-交易成本-資源配置”的動(dòng)態(tài)機(jī)制

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與利用需要達(dá)到的三個(gè)不同層面的目標(biāo)：國(guó)家層面，保護(hù)文化多樣性、維護(hù)民族穩(wěn)定和國(guó)家統(tǒng)一的政治目標(biāo)；社會(huì)層面，通過(guò)非遺資源的配置，實(shí)現(xiàn)非遺傳承的傳統(tǒng)社區(qū)的分配正義；個(gè)人層面，通過(guò)非遺資源的開(kāi)發(fā)利用，實(shí)現(xiàn)商業(yè)團(tuán)體或個(gè)體在合理使用非遺資源的前提下的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。由于非遺保護(hù)與利用需要達(dá)到不同層次的目標(biāo)，因此設(shè)計(jì)非遺保護(hù)與利用的機(jī)制也應(yīng)該是一種混合管理機(jī)制。該混合管理機(jī)制的參與主體應(yīng)該是多中心的，政府-族群-個(gè)人均應(yīng)該參與；制度設(shè)計(jì)中社會(huì)規(guī)范的來(lái)源也應(yīng)該是多元的，包括公法、軟法、私法。因此，本文提出了“公法-軟法-私法”三位一體的“權(quán)利設(shè)定-交易成本-資源配置”的混合管理機(jī)制。

權(quán)利設(shè)定，由公法與私法共同完成。公法層面，界定了非遺資源的邊界與范圍；通過(guò)非遺資源的全面登記，保護(hù)了文化多樣性，避免保護(hù)不平衡。根據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的規(guī)定，各級(jí)政府有義務(wù)進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的信息登記、造冊(cè)，界定某項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的資源邊界與范圍。商業(yè)利益較大的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)則進(jìn)行清晰登記、界定權(quán)利邊界；商業(yè)利益較小的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，政府有義務(wù)進(jìn)行搶救性保護(hù)，安排非遺進(jìn)博物館并舉辦各類(lèi)傳播性活動(dòng)。私法層面，《著作權(quán)法》與民間文學(xué)藝術(shù)作品相關(guān)條例通過(guò)私權(quán)保護(hù)模式將著作權(quán)配置給非遺資源和民間文學(xué)藝術(shù)作品相關(guān)的特定族群而不是個(gè)人，防止非遺資源因權(quán)利碎片化和交易成本過(guò)高而得不到有效利用。

交易成本，因公共事物內(nèi)部治理應(yīng)用軟法模式而得以降低。對(duì)外方面，族群或社群內(nèi)部通過(guò)延續(xù)多年的議事程序和推舉程序，選出對(duì)外行使非遺資源權(quán)利和民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的族群代表；對(duì)內(nèi)方面，族群或社群內(nèi)部通過(guò)約定俗成的爭(zhēng)議解決機(jī)制和利益分配機(jī)制，進(jìn)行利益分配，自行降低交易成本。

資源配置，由公法-軟法-私法的混合管理機(jī)制在施行過(guò)程中的動(dòng)態(tài)調(diào)整和自身演化，最終實(shí)現(xiàn)非遺資源的有效配置、保護(hù)和利用。

結(jié)語(yǔ)

被學(xué)界長(zhǎng)期忽略的基于社群內(nèi)部規(guī)范進(jìn)行公共事物管理的軟法模式，在西藏非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)和利用機(jī)制設(shè)計(jì)中具有突出的實(shí)際價(jià)值，其核心原因是：第一，西藏由于全地處于青藏高原的高海拔特殊地理環(huán)境，各族群、社區(qū)的穩(wěn)定性好、流動(dòng)性小，社區(qū)公共資源分配和管理的難度較小。第二，西藏具有高度同一性的民族、宗教、文化、歷史，內(nèi)部管理規(guī)范實(shí)行和落實(shí)的交易成本和信任成本都很低。第三，西藏在歷史演進(jìn)中已經(jīng)形成了一套行之有效的爭(zhēng)端解決、利益分配、代表推舉的社群內(nèi)部規(guī)范，可以直接作為本土法治資源應(yīng)用到非遺資源的管理、保護(hù)和利用機(jī)制設(shè)計(jì)中。因此，本文提出了關(guān)于西藏非遺資源保護(hù)的“公法-軟法-私法”三位一體的“權(quán)利設(shè)定-交易成本-資源配置”的混合管理機(jī)制，由《非物質(zhì)遺產(chǎn)保護(hù)法》作為公法保障非遺資源的保護(hù)平衡，界定非遺資源的邊界和范圍，防止歪曲篡改等不公平使用；由《著作權(quán)法》及民間文學(xué)藝術(shù)作品相關(guān)條例作為私法對(duì)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行集體性設(shè)定，保障非遺資源的傳統(tǒng)社區(qū)的分配正義，最終由族群或社群內(nèi)部規(guī)范作為軟法實(shí)現(xiàn)非遺資源利用的內(nèi)部利益分配、非遺資源保護(hù)的外部權(quán)利行使。