我國反不正當競爭法對互聯網刷單炒信行為的法律規制

東北財經大學法學院 李宛真

1 實踐中關于刷單炒信行為法律規制的案例思考

1.1 全國首例“刷單炒信入刑第一案”

2017年6月的全國“刷單炒信入刑第一案”引起了許多關注，被告人李某因建立刷單炒信平臺，招募代理通過平臺發布或接受刷單炒信任務，一年多的時間獲利90多萬元而被判處非法經營罪，這一宣判結果，再次告訴了我們嚴重的刷單炒信行為不僅是經濟法中的違法行為，刑法同樣可以對其進行規制。與此同時，對于這種行為，在討論刑罰適用的同時，也不能忽略網絡交易中的行政監管。一般而言，刑事處罰的適用是不得已而為之，對市場的有效監管和治理僅依賴刑事處罰也是遠遠不夠的。相對而言，行政手段可以發揮的作用更大，效果更好。將市場監管的重點放在行政執法上，特別是在電子交易時代，行政機關的手段要跟得上，其監管的范圍、手段相較于司法機關，應具有更大的靈活性。

1.2 電商平臺對刷單炒信行為的規制

在電子商務的市場交易中，刷單炒信行為已經被公認為是一條巨大的灰色產業鏈，電子商務平臺對此現象也表明了自己的立場。以阿里巴巴集團為例，阿里集團對新修訂的《反不正當競爭法》進行了積極回應，希望立法懲治“網絡水軍”等不法經營者，打造治理刷單炒信行為的完整法律治理體系。電商平臺的這一回應，對于依法依規嚴厲打擊刷單炒信行為具有很大的積極影響，平臺如果可以完善平臺治理規則，履行平臺責任，這對于維護守法商家和消費者的合法權益同樣可以產生很大的作用。與法律對刷單行為的直接規制相比，電商平臺自身監管的一大優勢便是擁有強大的技術支撐。平臺擁有專門的技術團隊和支撐資金，通過對大數據技術的運用，可以更為有效地打擊刷單炒信行為，這對于推進法治建設和商業進步意義重大。

2 互聯網刷單炒信行為概述

2.1 刷單炒信行為的概念

“刷單炒信”是在電子商務發展過程中出現的新興衍生詞，所謂刷單，指的是在電子商務交易中，網店店主支付費用購買自家商品，通過虛構虛假的交易行為，增加其網上店鋪的排名和銷量，從而獲取排行上升及好評用來吸引更多潛在消費者的行為。所謂炒信，主要是指利用各種渠道和技術進行涉嫌虛假交易、炒作的行為，與刷單相比，炒信行為的表現形式更加多樣化，只要涉及到商家使用不正當手段進行虛假信息宣傳，誤導消費者的行為，都可以將其稱為炒信行為。在電子商務的交易過程中，許多網店店主可以隨時根據自身的需求發布虛假物品成交的信息從而提高相關物品的銷售額及店鋪的信譽，使自身產品被購買的概率增加。

2.2 刷單炒信行為的性質認定

刷單炒信行為到底是何性質？以及它是否構成違法？這些問題都需要具體分析刷單炒信行為中所涉及到的法律關系，在經濟法層面更完整的界定其性質。具體來看，整個刷單炒信行為主要涉及三方主體，即經營者、刷單者和消費者。這三方是刷單炒信行為的直接參與者或直接受影響者，分析他們之間的相互關系也是認定其行為性質的一個重要著眼點。

2.2.1 經營者與經營者

一方的店家經營者通過刷單來提升自家店鋪銷量，這必然會使其他相似經營者的正當利益受損，從這個角度來看，刷單炒信行為破壞了正常的市場競爭秩序，因此刷單炒信行為在經營者與經營者之間主要涉及經濟法上的反不正當競爭法律關系。從該角度看，經營者通過刷單炒信行為虛構交易量及好評，吸引許多消費者來購買，由于需求有限，這將會使那些與其有競爭關系的同業誠信經營者遭受銷量下滑的損失，我國的《網絡交易管理辦法》在第19條第四款將虛構交易、虛假評價等行為明確定性為不正當競爭行為。因此就經營者之間的關系而言，刷單炒信行為的性質顯然應該是一種不正當競爭行為，具有違法性。

2.2.2 經營者與消費者

在整個市場交易體制中，消費者無疑被視為該體制中最為重要的一環，結合實際來看，刷單炒信行為多通過虛假交易信息使得消費者在與經營者訂立買賣合同的過程中產生誤認，二者之間所產生的合同法律關系是建立在經營者對消費者欺詐基礎上的，消費者之所以選擇該經營者作為合同相對方訂立合同是因為經營者通過刷單行為虛假拉高自身銷量及信用等級，使消費者只看到了表面的虛假事實并借此希望消費者陷入認識錯誤，使消費者誤以為經營者信用等級夠高、值得信賴，消費者在此認識基礎上與經營者達成的訂立合同的合意并非消費者真實的意思表示，由此可知，刷單行為完全符合欺詐的構成要件，是一種欺詐行為，故而刷單行為違反了誠實信用原則，具有違約性。

2.2.3 刷單炒信者與市場監管主體

從結果來說，刷單炒信行為所產生的法律后果到底應該由誰來負責？上文的分析表明，在刷單炒信行為主要涉及的三方主體中，消費者無疑是受損害方，那么，誰應該成為這一行為的最終責任承擔者呢？從現實講，市場監管主體主要著眼于將實施該行為的經營者與刷單組織作為規制對象。當然，這并不意味著實施刷單炒信行為的經營者都會涉及犯罪，對于那些初次進行炒信行為或者涉案金額尚未達到刑事立案標準的，對其行為的法律責任一般都可以在經濟法內予以規定，只有極少的嚴重情形可能會涉嫌觸犯刑法上的非法經營罪。

3 我國反不正當競爭法對刷單炒信行為的相關規定及完善建議

3.1 反不正當競爭法中的相關條款

我國新修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》現已經公布施行，這次頒行的新法是隨著我國經濟社會的不斷發展，順應具體形勢變化所進行的一次修改，反映了我國競爭法研究與實務的最新進展，而其中對于刷單炒信行為的明確規制成為新法一大亮點，值得進行探究和討論。

3.1.1 刷單炒信行為界定

新修訂的反不正當競爭法在第8條明確的對刷單炒信行為進行了法律定性，把刷單炒信行為列為了虛假宣傳行為，屬于其中進一步細化的部分。該法明確的指出，經營者不得對其產品的“銷售狀況”或“用戶評價”等進行虛假或誤導性的商業宣傳。同時，該法還明確規定了經營者不得進行虛假交易，也不得幫助其他運營商進行虛假或誤導性的商業宣傳。對比新法與老法就該條文的規定，隨著互聯網技術及商業模式的不斷發展，很多行為實際上屬于傳統的不正當競爭行為在互聯網上的延伸或跨界創新，新法結合具體的實踐，對其及時的作出了回應。

3.1.2 法律責任

新修訂的反不正當競爭法也明確了刷單炒信行為的法律責任。其主要規定了民事責任和行政責任，對于刷單炒信行為，由法律規定的監督檢查部門查處，并處以20萬～200萬元的罰款，同時還可以吊銷營業執照。這種民事責任和行政責任的規定，反映出一貫的市場規制法的原則，也明確了刷單炒信行為在法律層面的處罰依據。

3.1.3 規制主體

我國反不正當競爭法一直將各級政府作為主要的市場監管、市場規制主體。這次的新法也是如此，新法規定了國務院主要負責建立反不正當競爭工作的協調機制，研究決定反不正當競爭的重大政策，處理維護市場競爭秩序的重大問題等，而具體執法則主要交由縣級以上人民政府履行工商行政管理職責的部門執行。這一規定主要是基于執法的便利和快捷性考量，同時，除了行政處罰外，社會監督和行業組織也是規制刷單炒信行為的重要一環，從實踐來看，這類主體往往也發揮著重要的作用。

3.2 反不正當競爭法法律規制存在的不足

我國新修訂的反不正當競爭法盡管對于刷單炒信行為進行了明確規定，但在具體的執法實踐中，市場經濟領域新的問題層出不窮，法律的規定又偏向更大范圍的宏觀指導方向，由于過于籠統的法律規定，這將仍然會致使法律對刷單炒信行為的認定、規制等方面出現一些不足。

3.2.1 缺乏具有實際操作性的一般條款

一般條款在理論界通常被稱為兜底條款。一般而言，在一部法律中，法律條文除了規定一些具體的應為或不應為行為后，還會規定一般條款，來輔助具體條文在一些新情況下的不適用，從而彌補立法的滯后性。我國新修訂的《反不正當競爭法》第2條第二款就是這樣的一般條款，結合《反不正當競爭法》的全文來看，該條文不具有一般條款所具有的兜底性質，更加不具有可以為執法實踐所適用的實用性。對比我國的《反不正當競爭法》立法，在法條中僅有的一條原則性規定缺乏概括性，不應該被視為可以作為直接執法依據的一般條款，正因如此，我國的《反不正當競爭法》因為缺乏具有實踐意義的一般條款，這會使得法律規制的范圍不夠全面，對于未來可能出現的新型刷單炒信行為不能進行更好的規制。

3.2.2 法律責任的設計尚需完善

我國新修訂的《反不正當競爭法》對刷單炒信行為不夠全面之處還表現在經營主體及刷單者所承擔的法律責任不夠明確。依據該法的第17條，經營者違反規定給他人造成損害的，依法承擔民事責任。因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。可以看出，我國對于不正當競爭行為的法律責任主要還體現為以追究行政責任為主，民事和刑事責任作為補充，這在某些方面表明了反不正當競爭法的立法意圖仍主要在于對競爭秩序的維護。需要明確的是，《反不正當競爭法》盡管表現出較強的公法特征，但在本質上仍具有社會法性質，因此在其對不正當競爭行為的處罰內容上應更多的體現民事法律責任的內容。

3.3 對于完善刷單炒信行為法律規制的建議

3.3.1 進一步完善反不正當競爭訴訟制度

盡管我國《反不正當競爭法》在制定之初的宗旨便是依法打擊不正當競爭，保護經營者和消費者合法權益，但在目前，我國僅將提起民事賠償訴訟的權利賦予給那些已經受到不正當競爭行為侵害，具有實際損害的消費者，對于那些并未受到實質性利益侵害的消費者，卻僅只給予了約束力不強的監督權利，例如向有關行政機關檢舉、揭發不正當競爭行為。因此，探究建立一套完善的消費者個人訴訟制度勢在必行，只有用訴權來對抗刷單炒信這種不正當競爭行為，我國《反不正當競爭法》的立法初衷才可以算是基本上實現。

3.3.2 升級法律規制、嚴格法律責任

從目前的法律實踐來看，我國對刷單炒信行為的規制方式主要存在于刑法、行政法和民法三大領域，分別為刑法規制非法經營罪；以行政處罰來懲戒相關責任主體；通過電商平臺的合同規則對刷單炒信的賣家追究違約責任。而在實踐中往往會出現處罰力度較弱，機會型懲罰較多的局面，致使這一行為的總體查處概率不高，現有的規制模式也無法創設嚴厲的威懾，從而導致守法成本高，執法成本高，違法成本低的現象。

而機會型懲罰往往也會造成“機會型違法”局面的出現，這一局面揭示出現行法律規制對刷單炒信行為監管的低效率和不穩定狀態。因此，在互聯網失信行為高發態勢下，必須進行規制模式的優化升級。

3.3.3 用信用工具規制刷單炒信

當刷單炒信主體成為市場主體時，其在市場經濟中最重要的目的便是追求利益最大化。然而，這種有限的利益并不能最終滿足所有市場主體的追求，逐利的心理讓經營者們對未來的市場份額仍然充滿期待。因此當懲戒可以與炒信主體的多階段違法成本相關聯時，信用工具的配套使用成為一種可行的路徑，這可以緩和當下治理負荷過大和治理資源稀缺的矛盾。

事實上，已經有人試圖利用信用工具來規范這種不誠實行為，國家發改委會同中國人民銀行、中央網信辦等單位聯合開展了反炒信聯合行動，在其發布的《關于對電子商務及分享經濟領域炒信行為相關失信主體實施聯合懲戒的行動計劃》中，規定了對于涉及炒信賣家的聯合懲戒措施，但相關措施尚不具體，文件中對某一具體環節多存在片面的考量，還未滿足整體主義的要求。因此，在整體主義的視角下，需要對信用工具的配套建構進行系統化的考量。