淺談民事權利的本質
——兼論我國成年意定監護制度

卞亞璇

(廣東財經大學 法學院，廣東 廣州 510320)

民法是以權利為中心構建的體系，學者們對“權利本質”進行了諸多探討，以薩維尼、耶林、邊沁等研究理論為基礎，意志說、利益說、法力說等被相繼提出。每種學說雖都有一定的道理，但又存在無法自圓其說的缺陷，而新意志說能夠克服這些缺陷并揭示民事權利的本質。民法領域中的諸多疑難問題都可以從權利本質入手來尋求解決思路。以成年意定監護制度為例，由于其剛被引入我國，相關規定還不夠完善，存在與法定監護順位不明、與行為能力緊密相連的問題，對民事權利本質的不同解讀使這些問題的結論千差萬別，用新意志說分析便可以很好地闡釋這些問題。

1 探討民事權利本質的相關學說

權利一詞就其語源而言，德語、拉丁語、英語和法語的相關詞匯中均含有正當、正義之意。中世紀，阿奎那從自然法角度將人的某些正當性要求稱為天然權利，隨著中世紀商品經濟發展，權利觀念逐漸普及，17世紀，權利觀念得到廣泛認同[1]31-33。從法哲學視角看，以最初的古典權利理論有效性模式之爭[注]以薩維尼為代表的“意志論”和以耶林為代表的“利益論”之爭。與事實性模式之爭[注]以邊沁為代表的“利益論”和以奧斯丁為代表的“意志論”之爭。論證過程:前者為強制—義務—利益—權利;后者為強制—義務—自由—權利。二者均認為權利概念的構建性要素是強制性義務，差別僅是對義務產生效果的看法不同。前者認為是利益，后者認為是自由。為起點，到霍菲爾德法律關系學說[注]霍菲爾德認為由權利(請求)、義務、特權(自由)、無權利、權力、責任、豁免、無能力這8 個法律概念兩兩對應所構成的4 類關系，構成了基本的法律關系。，再到現代權利理論[注]斯汀納主張的“意志論”認為，權利人可以自己掌握與權利相關的義務是否履行。克萊默主張的“利益論”認為，權利在本質上就是一種法律上得到保障的利益。，甚至有人提出了第三條路徑[2]。從民法視角看，學界主要有意志說、利益說、法力說及其他相關學說。

1.1 意志說

該學說的薩維尼認為權利為意志的自由，該自由即為人，并只有人是意志天賦的[3]64。主張權利的本質是意志，是個人意志所能自由活動或自由支配的范圍[4]421。權利主體有足夠的理性和自由為自己創設各種權利。

然而，反對者認為該學說不能概括權利的本質。有關權利與法律的關系，主要有權利先存在說、二者同時存在說和法律先存在說。權利先存在說雖立足于天賦人權，但與實際不符，僅為理想狀態；二者同時存在說不能解釋有些權利被法律直接創設的情況；法律先存在說認為權利由法律創設并以強制力擔保，源自“實證法學派”強調的“法外無權”，多數學者贊同法律先存在說[5]。實際上，最早的法律以義務為本位，法律先于權利出現。意志說認為意志能力獨立于法律，有意志就有權利，顯然落入權利先存在說的窠臼。許多民事權利的產生、變更、終止直接由法律規定，并非完全取決于個人意志，如優先權。此外，有些無意思能力之人仍然可以享受繼承權、受遺贈權等權利[6]200-201。意志說強調個人意志卻無法解釋權利的本質。

1.2 利益說

該學說以耶林為代表，主張權利是受法律保護的利益[7]18。之所以出現糾紛是因為多方爭奪利益，而設定權利的目的正是為了實現利益。該學說直接客觀地將社會生活關系中包含的各種利益作為權利，我國諸多學者在較長一段時間內都支持這一觀點。與邊沁注重個人利益，倡導個人功利主義，強調社會利益不能對抗個人利益不同，耶林主張保護個人利益并不是法律的唯一目的，更著重保護社會利益[8]110，114-116。

一些學者提出質疑：其一，利益這一概念本身就具有一定的模糊性，甚至有學者主張利益不屬于人身，如其需要法律保護，便只能是財產[9]18-19。其二，利益表明某種行為的目的，但民法是一種行為規范，通常表明行為人可以或不得為某種行為，并不考慮行為人的行為動機、目的、結果等[5]。其三，利益說沒有指出權利的取得和實現方式，即權利的享有需要法律確認并依靠國家強制力排除他人干涉。其四，法律保護利益并非均以賦予權利的方式。如通過對違法者處以刑罰或者治安處罰來保護受害人等相關人員的利益；再如通過對公眾課以遵守交通規則的義務來保護生命財產安全這一利益[10]61。法律通過保護某種權利保護另外一種未上升為反射性的權利，即法律的反射效力。如因頒布都市計劃法令使地價上漲[11]33。其五，某些權利并非體現為利益。如贈與行為僅反映一種自由，權利人行使財產權與利益無關；再如父母對子女的監護權并不以享有利益為前提[6]201。反對利益說的學者認為權利是一種行為資格，這種行為資格可能是利益，也可能不是利益；可能取得利益，也可能不取得利益；可能謀取利益，也可能不謀取利益，權利和利益并無必然聯系[9]139。

1.3 法力說

該學說由梅克爾所倡導。主張權利是法律賦予主體的一種用以享有或者維護特定利益的力量，使主體能夠享有某種利益的法律上的效力[1]32，認為權利是由利益和法律上之力構成，權利的外形是法律上之力，權利的內容為特定的利益。法律以力予人，目的在于使人享受特定利益[10]62-63，權利不同即表明利益與法律上之力的不同。該學說指出了權利的實現方式及權利所具有的拘束力，并認為先有法律，后有權利，法律先于權利出現。

如果享有或維護特定利益是“目的”，法律上之力是“手段”，那么僅有目的和手段并不能揭示事物的本質。此外，就法律上之力而言，它并非權利的含義，根據其所涉及的不同權利，其含義亦千差萬別，并沒有形成固定統一的意思。如“支配”是物權的法律上之力，“請求”是債權的法律上之力。法律上之力是法律制度對權利人的一種授權，是一種“可以作為”或“法律上的可能”[12]277-278，而并非指各種具體的權利。

1.4 其他學說

有學者認為權利的本質包含利益、意志和法律效力等要素，實現利益的意志獲得法律上的效力，即為權利[1]33。這種觀點看似全面，但忽視了利益說和意志說具有不同且相互對立的法哲學基礎，沒有說清楚權利的本質到底是什么。也有學者主張權利應當是一個“開放式或框架概念”，應能適用于不同種類或類型的“權利”，而且是在現行法中所認識的。此外，卡斯帕亦反對將權利特別定義[12]276。后兩種學說探求權利的具體內涵，將權利放到已發生的各種法律關系中去理解，本無可厚非，但這并不意味著權利的抽象概念可有可無，權利體系需要在各種具體權利上建立一個能充分揭示各種權利共性的上位概念[5]。

2 新意志說——揭示民事權利的本質

溫德莎伊德認為權利是由法律秩序所賦予的某種意思力或一種無涉他人的意思支配[13]。他對權利體系的構建和薩維尼對潘德克頓法學的奠基作用都說明了民事權利中意志的重要性。因此，新意志說是在對薩維尼意志說進行修正的基礎上被提出的。

薩維尼主張權利為意志的自由，意志作為精神領域里的一種活動，必然是自由的。思想領域的馳騁并不能使法律關系變動，必須將意思表示外化為行為的范圍、可能性或自由才能被法律調整。民法作為一種授權性規范，主要規定哪些行為“可以為”，而特定范圍的行為可能性必然反映實現特定意志的自由[5]，權利的行使體現了主體意志的實踐。實現意志的自由，即行為自由。發生法定之權利雖不依當事人意志而取得，但為權利人實現了特定意志的自由。不過，即使權利人擁有一定范圍的權利，如果沒有法律的保障，其權利將難以實現。因此，與古典意志說認為意志能力獨立于法律，有意志就有權利不同，新意志說主張法律先于權利存在。意志實現自由需要得到法律的約束和保障，故應得到法律的確認。這也解釋了優先權等法定權利的存在及為何無意思能力之人仍然可以享受繼承、受遺贈等權利。綜上，民事權利的本質是實現意志的自由[9]142-143，并且該自由要受法律的承認、保護和約束，強調先有法律，后有權利。

有學者將民事權利定義為民事主體享有的能夠做出某種行為或者不做出某種行為的受國家保護的力或者特權[14]254；也有學者將其定義為民法賦予并保障民事主體特定范圍的行為資格[5]。筆者認為第二個定義更好，其中，“資格”一詞顯示被法律確認和保障的自由尚未實現，但是有實現的可能性，用詞比較精煉。第一個定義中“為或不為某種行為的可能性”指代不明，不能確定到底是指特定范圍的行為選擇資格，還是權利行使選擇資格，雖然通說不作區分，認為是權利行使選擇資格，但是二者的含義并不相同。就所有權來說，不論所有權人是否拋棄所有物，都是行使所有權；抵押權人處分抵押物是行使抵押權，反之即不行使抵押權；債權人請求給付是行使債權，反之即不行使債權。所以，實際含義應是指特定范圍的行為選擇資格[9]141。

需要注意的是，新意志說與民事權利能力、民事行為能力的概念比較接近，這三者同為資格，究竟有何區別呢？民事權利能力和民事行為能力均是針對民事權利和民事義務而言的,不同之處在于前者強調“有沒有”民事權利和民事義務，而后者強調“能不能”行使民事權利和承擔民事義務；前者始于出生終于死亡，后者受行為人年齡和能否完全辨認自己行為的影響而呈現出完全/無/限制民事行為能力的不同狀態。新意志說認為無論行為人年齡幾何，也不論其能否完全辨認自己行為，行為人自出生起到死亡止均有實現意志的自由，即行為自由。

以新意志說解釋權利的本質具有合理性，可以克服意志說、利益說、法力說及其他相關學說的不足。具體而言：首先，優于薩維尼的意志說。一方面，新意志說更強調法律與權利的聯系，且認為前者先存于后者；另一方面，權利的本質更加明確：實現意志的自由，即行為自由。此外，法律的一些強制性規范是出于對法的安全、正義、公平等價值考量而規定的，與權利本質的認定并不矛盾。其次，優于法力說。相比于法力說較為模糊的法律上之力，新意志說更加注重從實證角度強調法的強制作用，強調法對意志自由的確認、保障和約束。新意志說強調實現意志的自由而非強調利益，利益僅是行為目的，并非權利之要件，不能說明權利的本質。最后，優于利益說。如果像功利主義那樣依靠行為目的判斷行為正當性，很可能會陷于不擇手段的危險[15]。

探討民事權利的本質，可以解決民法領域很多爭議問題，如物權行為理論的取舍[注]認為權利合法性基礎是國家公權利的學者傾向于否定物權行為理論；而強調權利的基礎是意思(意志)的學者，則往往愿意接受物權行為理論。此外，《最高人民法院審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條的規定可看作是對新意志說的進一步強調。、契約自由原則[注]承諾應當嚴守，應實現當事人訂約的合意，不能以旁觀者的利益衡量(如認為普通消費品買賣合同違約時對合同主體的利益損害小，而像中秋月餅等有較強時令性限制的買賣合同違約時對合同主體的利益損害大)，進行擅自限制。等都可以通過回歸民事權利的本質進而找出相應的答案[15]。

3 以新意志說完善我國成年意定監護制度

3.1 我國成年意定監護制度存在的問題

《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)對已存在的老年人意定監護制度進行了完善，設立主體從60周歲以上的老年人擴充至成年人，至此，成年意定監護制度被正式確立。這使我國的監護制度更加完善，并同國際相接軌。遺憾的是，由于條文數量有限，其內容仍然有不完善之處，本文只探討其中兩個問題：

第一個問題，當意定監護與法定監護沖突時何者優先？由于我國立法沒有明確，而法條亦是按照法定監護、指定監護和意定監護的順序。那么，這是否意味法定監護優先呢？

第二個問題，將行為能力與意定監護緊密相連的做法是否有失妥當？

《民法總則》規定，不能完全辨認自己行為的限制行為能力人可以實施純獲益或與其智力、精神相適應的民事法律行為，并且承認該行為的有效性。但對無民事行為能力人卻沒有這樣的規定，且對他們實施的民事法律行為規定為一概無效[注]參見《民法總則》第21，22，144，145條。。其實，無民事行為能力人仍然可以進行純獲益行為，仍有權選擇住處、進行社交及日常活動[16]。實踐中，間歇性精神病患者的認知能力時好時壞，且好壞程度及時長因人而異，一些意志漸衰的老年人的認知能力也是逐漸退化的，若將他們歸入限制行為能力人，可以較大程度尊重被監護人的意思；若將他們歸入無民事行為能力人，按《民法總則》的規定，會過度限制他們的行為。此外，實踐中有完全行為能力行動不便的殘疾人，無法適用意定監護制度。

我國立法沒有明確規定意思能力，沒有厘清意思能力的概念，依照國外立法，意思能力是指自然人認識自己行為的動機與結果,并據此決定其正常的意思之能力[17]59。對于二者的關系，國際上主要有兩種立法形式：第一種以法國、瑞士為代表，認為意思能力是抽象的辨認行為后果的能力，從屬于行為能力。第二種以德國、日本[注]日本民法沒有明文規定，但是根據理論界與實務界的通說，缺乏意思能力的人，即使有行為能力，其法律行為亦無效。為代表，認為二者互相獨立，意思能力是實施具體法律行為時對行為后果的辨認能力，其有無需依據現實中的不同情況進行判斷[18]。被監護權說到底還是一種權利，通過對權利本質進行分析探討，明確意思能力與行為能力的關系，問題便會迎刃而解。

3.2 以權利本質為視角分析問題

3.2.1 以利益說或法力說分析

除了筆者在第一部分中已論述的利益說、法力說的不足外，邊沁與耶林的學說本身也存在矛盾，在社會利益與個人利益沖突時，前者并非絕對優先，需要結合實際情況進行具體分析，這也導致了上述問題的開放性答案。

由于意定監護制度還沒有形成較為完備的監督體系，容易造成監護人對被監護人權益的損害，因此意定監護人雖由被監護人親自挑選，卻未必真的能實現被監護人利益的最大化，故而何者優先較難判斷。此外，假如法定監護的適格主體財力雄厚，能保證被監護人的生活質量，但是工作非常忙；而意定監護人與被監護人的感情相比前者要好，但是生活很拮據。此時，誰具有優先性？當然，這本身或許就是一個有爭議的例子，物質的充裕與精神的富足比，哪個更重要？這個問題仁者見仁，智者見智。應綜合考慮財力、感情、照顧陪伴時間等多種因素具體判斷哪種方式更具有優先性，換言之，何者優先要具體情況具體分析。

以社會利益來考量，意思能力從屬于行為能力，因為不可能在行為人從事法律行為之前，都對其進行“成熟測試”，為維護交易秩序，提高效率，促使交易便捷化，應當參照上述第一種立法例，將意思能力“定型化”；以個人利益來考量，為保證個案的公平與正義，應參照上述第二種立法例，使意思能力與行為能力互相獨立，需要依據個體的具體情況綜合認定意思能力，沒有唯一的標準。

運用利益說與法力說分析成年意定監護制度的上述兩個問題可知，結論隨情況的不同而變化，具有不確定性，簡單的問題變得復雜，說明這兩種學說均不能揭示權利的本質。

3.2.2 以新意志說分析

《民法總則》首次引入成年意定監護制度，國際上以英、美、日等國為代表的相關制度發展較為完善，可以借鑒國外先進的理念、原則。具體來講，“尊重自我決定權”理念，即被監護人能夠自主決定的事務由自己決定，不得肆意干涉；“正常化”理念，被監護人的生活應與常人無異，不應將他們隔離起來，因身體或精神受阻而不能實現自己的意志時，應當得到援助；“必要性原則”，又稱“最小限度損害原則”、廣義上的“比例原則”，除非確有干預必要，否則應由被監護人親自處理自己的事務；“補充性原則”，凡能按自己意愿選任監護人或通過親朋幫助管理自己的事務，便無需法定監護介入，此原則表明了意定監護具有優先性[19]100-113。這些理論均無一例外地反映了新意志說的內涵，甚至可以理解為是對該說的另一種闡釋，更加尊重被監護人的殘存意思，體現了對實現意志自由的保護。

與利益說或法力說得出的開放性結論不同，按照新意志說得出的結論具有唯一確定性。按照該說，除非被監護人完全喪失意思能力，否則但凡有一點殘存的意思，其意志都應當得到尊重，賦予其按照自己的意思為某種行為的自由，使其意志能夠真正得到實現。意定監護優先于法定監護，應用意思能力取代行為能力，使意思能力與成年意定監護緊密相連：被監護人有完全意思能力時可以訂立監護合同，而當意思能力衰退不能從事相關民事活動時，由監護人協助其處理人身或財產事務。監護人履行職責的內容應隨被監護人的意思能力動態調整，凡被監護人能夠為的事項，監護人不得干預。

至于如何具體判斷意思能力，筆者建議：第一，采用推定有意思能力規則，即效法英國《意思能力法》，一般情況下推定被監護人具有意思能力，除非有證據證明其意思能力確實不足。第二，個案意思能力的判斷方法：雖然被監護人內心意思是隱性心素，但也是可以采用客觀度量方法的，即可以借助與被監護人一起居住的親屬的判斷來認定。若沒有與被監護人一起居住的親屬，或者雖有但是被監護人的利害關系人，或者有人提出異議的，則需進行醫學鑒定。對鑒定結果綜合考慮，并非以此結果作為直接判斷依據，而是通過評定該行為人的健康狀況，判斷是否為有效意思，最終結果須由司法機關綜合評判。此外，可通過交易形式類型化來判斷行為主體的真實意思。如各種典型合同的內容已相對固定，因而很容易判斷交易各方的真實意思[20]。