海南自由貿易港擬建國際商事法庭應重點聚焦國際化改革*

王淑敏 李忠操

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

引言

在擘畫中國國際商事法庭藍圖的過程中，社會各界不約而同地將目光聚焦在如何打造“一站式、多元化爭端解決平臺”(以下簡稱“一站式”)之上。一旦當事人進入此種平臺，包括訴訟、調解與仲裁在內的所有糾紛解決方式相互策應、相互承接，可為當事人提供系統性的司法服務。很多學者將這種現象稱之為“融合化”：[1]系指三種主要爭議解決方式——訴訟、仲裁與調解越來越呈現融合交匯的趨勢，原有的邊界變得不再那么清晰；學者們認為，“融合化”是與時俱進的產物，將助力于三種爭議解決方式的異曲同工、相互呼應。在上述“融合化”理論的指引下，最高人民法院出臺了相應文件。①然而一年過去了，迄而至今，兩家國際商事法庭僅僅受理了十余起跨國商事案件[2]，無論是在數量還是影響力方面，遠未達到預期的效果。是因為中國國際商事法庭的數量稀少嗎？抑或“融合化”還不夠充分呢？誠然，僅有兩家國際商事法庭是遠遠不夠的，但就這兩家法庭而言，它們亦未充分發揮其應有的效應。事實上，就目前兩個法庭的“一站式”的頂層設計來看已較為完善，關于“融合化”不充分的說法難以服眾，顯然另有原因。通過考察，可以發現，域外成功的國際商事法庭多與自由貿易港瓜葛相連。也就是說,這些成功的國際商事法庭之共性并非在于“融合化”，而在于自由貿易港所提供的高度國際化。這一發現對于探索中國自由貿易港建設，特別是如何構建海南國際商事法庭國際化新理念，無疑具有顯著的意義。

一、中國國際商事法庭的“融合化”表象及與國際化關系

不可否認，國際商事法庭的“融合化”是其有別于普通法庭的一大亮點。這與國際商事案件的“商事”特質息息相關。事實上，無論“訴調對接”還是“訴仲對接”，它們不能僅注重表象意義的融合。能否吸引更多的外國當事人前來中國的國際商事法庭參加訴訟，更取決于消除他們的顧慮，增加他們對于法庭的信任，也就是說，取決于“訴調對接”和“訴仲對接”實質性融合，這一融合意味著全面而深入的國際化對接。

(一)國際商事糾紛多元化解決機制的“融合化”理論

“融合化”理論不僅適用于國際商事法庭，而且廣泛適用于國際商事糾紛多元化解決機制。所謂“融”是指國際商事糾紛的三種主要解決方式，即訴訟、仲裁與調解，三者間邊界逐漸模糊，進而融為一體[1]；“合”是指三種糾紛解決方式間彼此合作、兼收并蓄，不能顧此失彼，以一種方式取消或替代另一種解決方式。這種理論的產生，基于國際商事案件的基礎——商事性，其具有三個特征：盈利性，經營性，必須是商主體所為。在追求這些特質的過程中，商主體們需要保持長久合作；此外，商主體們奉行“時間就是金錢”的理念，需要靈活、高效的機制用以解決他們的糾紛。誠如某些學者所言：“具有迅速和非正式的特性，避免因法律爭論而帶來的反感，更加注重按照良心和公平去化解糾紛,摒棄了不必要的細枝末節的爭論”。[3]P340基于此，越來越多的學者意識到傳統的“分立論”——將訴訟、仲裁與調解各自孤立的理念存在著嚴重的缺陷。一方面，伴隨著國際商事糾紛不斷增多與加劇，特別是新的糾紛類型不斷產生，商事糾紛的無限性與司法資源的有限性之間的矛盾難以避免；另一方面，三種糾紛解決機制在效率性、正當性和權威性方面各有所長，無法以偏概全。[4]P99對此，日本學者小島武司認為：[5]P2通過審判解決糾紛的方法好像零和游戲②。也就是說，訴訟的結果對雙方當事人來說很可能是兩敗俱傷，不存在絕對的贏和輸。因此，小島武司建議最好采取當事人雙方認可的處理方式，即更加中立的方式。國內范愉教授亦支持這一觀點，并進一步指出：正是人類社會治理的必然需要，以及社會控制的實際需要和客觀規律，構成了多元化解決機制產生的合理性來源。[6]P11“融合論”正是上述理論的集合，指引著“一站式”國際商事糾紛多元化解決機制在如下方面追求融合：首先，價值理念的融合。三者均追求公平與效率的核心價值。關于前者作為核心價值必要性，的確，在歷史的長河中，學者們曾經爭辯了逾千年，但最終博弈的結果卻是明了清晰的。[7]盡管如此，在司法實踐中，公平與效率彼此之間有時存在著對立的關系。誠如日本學者所言：兩者之間存在著不可回避的矛盾與沖突。[8]P46詳言之，若要實現公正裁決，必然需要付出艱辛的努力和繁冗的程序，這將不可避免地導致效率降低。“一站式”充分利用調解或仲裁的便捷，與訴訟進行有效對接，取長補短，彼此支撐，恰能彌補上述缺陷，以實現公平與效率的調和。其次，受案范圍的融合。即三者具有相通性，均以受理國際商事爭議為前提。再次，審理方式的融合。也就是說，調解，既可以作為訴訟，又可以作為仲裁的前置程序。最后，執行的融合。表現為法院對于調解協議書或仲裁裁決的承認與執行等的融合。

(二)中國國際商事法庭的“融合化”體現

那么，國際商事法庭是如何實現“融合化”呢？最高人民法院副院長羅東川指出：“實際上就是把調解、仲裁、訴訟的多元化糾紛解決方式整合到同一平臺，提供‘一站式’法律服務。在這個機制中，國際商事糾紛實現‘一裁終局’。這為當事人提供了極大便利，契合國際商事交往的高效與便捷。當然，這亦是‘一站式’國際商事糾紛多元化解決機制的創新之處。”[9]基于此，試從以下層面予以解讀。

其一，法庭與調解的銜接(“訴調對接”)。如果當事人傾向于調解，國際商事法庭可提供兩種救濟方式，即通過國際商事專家委員會成員或者首批納入“一站式”國際商事糾紛多元化解決機制的兩大國際商事調解機構(中國國際貿易促進委員會調解中心和上海經貿商事調解中心)予以實現。至于首批專家委員的遴選，法庭甄采不同法系、不同國家或地區，包括重要國際機構負責人、知名學者、資深法官、資深仲裁員、資深律師等，涵蓋國際投資、國際貿易、國際金融和國際海事等各類國際商事領域，在地域和職業上均有廣泛的代表性。此外，兩大調解中心的作用亦不容小視。以中國國際貿易促進委員會調解中心為例，迄今為止，該中心共受理各類調解案件共四千余件，調解成功率達到80%以上。[10]為了增強當事人對調解的信心，賦予上述機構所形成的調解協議以法律效力，法庭可將調解協議轉換為調解書；如果當事人認為調解書的效力不如判決書強，亦可遵從調解的內容置換為判決書。

其二，法庭與仲裁的銜接(“訴仲對接”)。如果當事人并未選擇調解，而是遴選仲裁這種救濟方式，法庭仍可滿足其與訴訟的承接。首批納入“一站式”國際商事糾紛多元化解決機制的國際商事仲裁機構雖然僅有五家——中國國際經濟貿易仲裁委員會、深圳國際仲裁院、上海國際經濟貿易仲裁委員會、北京仲裁委員會、中國海事仲裁委員會，但這些機構在國際商事仲裁領域的影響力不言而喻。為了保障這些機構仲裁的法律效力，當事人可以在提起仲裁之前或之后向國際商事法庭申請證據、財產或者行為保全。這三項制度本應是法院訴訟活動的保全程序，現均覆蓋于仲裁領域。其中證據保全本應是法院在起訴前或在調查取證前，依據申請人、當事人的請求，或依職權對可能滅失或今后難以取得的證據，予以調查收集和固定保存的行為。財產保全則是法院對于可能因一方當事人的行為或其他原因，使判決難以執行或造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。即使當事人并未申請，法院仍可在必要時作出裁定采取保全措施。這些措施包括查封、扣押、凍結等等。更為重要的是，在上述仲裁機構作出仲裁裁決之后，當事人可以向國際商事法庭申請撤銷或者執行仲裁裁決。以上便利已初現成效。例如，最高人民法院第一國際商事法庭已就三起申請確認仲裁協議效力案件進行正式詢問。③

(三)“融合化”與國際化關系

表面看來，中國國際商事法庭的“融合化”在形式上已被設計得盡善盡美，但似乎“理想很豐滿，現實卻如此骨感”，也就是說，這種“融合化”的實際效應甚微。以“訴仲對接”來說，目前第一國際商事法庭僅受理三起申請確認仲裁協議效力案件。究其原因，“融合化”的成功與否并非取決于形式條件，而取決于法庭全面、深入的國際化改革。試從以下方面予以闡析。

首先，國際商事法庭的受案范圍。前已論證，“融合化”取決于國際商事案件的“商事”特性，但更不能忽略的是，“商事”之前的“國際”二字，即審理國際性的商事糾紛，這才是法庭最核心的定位。進而言之，國際商事法庭之所以冠以“國際”，有別于普通的國內法庭，是因其管轄權定位于處理平等主體之間的國際商事糾紛，此類糾紛的特征在于無論是法律關系的主體、客體還是內容均應體現“國際性”，簡言之，以上三個要件至少應有一個需要滿足，這才是法庭構建及其運營的基礎。④那么，接下來的問題是：當事人，尤其是外國當事人為何信任這種法庭，愿意將自己的糾紛提交位于外國的法庭予以解決呢？ 下文繼續進行闡述。

其二，“訴調對接”的成功亦在于國際化的統一。前面已經論及，國際商事法庭以受理國際商事糾紛為前提，由此及彼，國際商事調解機構的受案范圍亦在于國際商事案件。以2018年6月27日聯合國貿易法委員會新近通過的《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》為例，該公約第1條(適用范圍)明確和解協議在締結時具有“國際性”，并對“具有國際性”做了進一步解釋：和解協議當事人營業地設在不同國家，或者和解協議的主要義務履行地與和解協議當事人營業地屬不同國家。前文還述及，國際商事法庭的調解人員，是通過國際商事專家委員會成員或者兩大國際商事調解機構予以實現。盡管在首批專家委員的聘任名單中，有14位國內專家，約占44%；另有18位境外專家，約占56%，但這一中外專家人數比例呈現的國際化程度仍不夠突出。此外，盡管兩大國際商事調解機構的影響力不容置否，但它們畢竟屬于國內的調解機構，其國際化程度較之國際上著名的英國糾紛有效解決中心、美國國際糾紛解決中心等還相距甚遠。

其三，“訴仲對接”的充分發揮，亦依賴于國際化的深度融合。前文的考察表明，首批納入“一站式”下“訴仲對接”的五家國際商事仲裁機構均屬于國內機構，較之于國外著名的國際商事仲裁機構，前者的國際化程度稍遜一籌毋庸質疑。有學者指出，外國當事人、甚至國內的當事人更加倚重域外的國際商事仲裁機構，原因在于，域外的商事仲裁機構存在三大優勢：[11]一是針對仲裁事項的可仲裁性所設置的羈絆更少。也就是說，通常僅考慮這些爭議是否可以通過仲裁方式解決，如果可以，該爭議即具有可仲裁性，反之則不具有可仲裁性。反觀國內仲裁機構，判斷標準較為復雜，通常取決于爭議的可爭訟性、爭議涉及的財產權益、爭議涉及可自由處分權益及公共政策考量。尤其是最后一項的審查，有時體現為訴訟與仲裁博弈的強勢。二是賦予審理程序更多的意思自治空間。表現在當事人有更多選擇仲裁適用的法律、甚至程序規則的自由。三是對應的國外司法審查更為寬松。對于域外的國際商事仲裁裁決的審查與撤銷通常限于程序性、而非實質性的事項。基于上述優勢，當事人傾向于選擇域外的國際商事仲裁機構申請仲裁，那么，按照現有的規則，將無法向中國國際商事法庭申請證據、財產或者行為保全。

二、域外成功的國際商事法庭：大多位于自由貿易港

有學者將全球的國際商事法庭概括為三種類型——涉外商事法庭、混合商事法庭和離岸商事法庭。[12]在這三類法庭之中，涉外商事法庭的國際化最弱，僅審理與其有實質性聯系的國際商事案件。混合商事法庭的國際化次之，這類法庭兼而審理國內和國際商事案件，其中又分為混合“國際”商事法庭和混合“國內”商事法庭，前者的管轄權制度可基于管轄協議提起訴訟。第三種離岸商事法庭的國際化最強。所謂“離岸”，并非意味著遠離本土，而是處于自由貿易港這類境內關外地區，事實上相當于離岸的區域。例如新加坡國際商事法庭，受理案件的范圍最為廣泛，無論是否與新加坡有實質性聯系。上述觀點雖有一定合理性，但值得關注的是，上述三種模式呈現趨同化，也就是說，第一和第二種模式逐漸被第三種模式所替代。

(一)自由貿易港的國際商事法庭具有“融合化”基礎

美國學者蘇珊·迪伯明翰認為，自由港是遠古乃至近代使用的稱謂，現代意義的名稱應當是自由貿易區或自由貿易港，其功能并無本質差異：“自由港可以追溯到古代腓尼基人的時代，作為安全通道，是外國商人訪問提爾和迦太基的主要保證。后來，希臘城邦和羅馬人將其發展成為經濟和政治統治的起點，自由港亦有助于發展漢薩同盟的成員。直到20世紀60年代后期，自由貿易區才開始在國際貿易中發揮重要作用。”⑤由此得知：自由港設立起源于國家的軍事和戰略需求，以謀求海上安全通道；至于成為自由貿易的重要標志——關稅豁免，不過是現代的嬗變。

首先，就地理位置而言，自由貿易港往往處于十分便利的地理位置，更易于形成產業集聚與物流輻散。⑥以世界上最大的自由貿易港之一漢堡港(其在歷史上稱為自由港)為例：漢堡港是歐洲最大的世界性港口之一，由于其優越的地理位置，該港成為國際貿易的重要樞紐。漢堡港的中心地段是自由貿易港，占地約15平方公里。直到19世紀末，漢堡城邦還是一個完整的“自由港市”。1881年5月25日，德意志帝國同漢薩自由聯盟達成協定，該協定于1888年10月15日生效。漢堡“除部分區域保留為自由港外”已被納于德意志帝國的海關管轄區內，這就是目前自由港中原有部分的誕生階段，亦被視之為“老自由港”。20世紀初，隨著海上運輸的迅速發展，老自由港再度擴大。1910年增加了現在被稱為瓦特肖弗的自由港，亦被稱為“集裝箱集散地”，位于易北河支流西部的克爾布蘭德。[13]P9-10

基于優越的地理位置，自由港的貿易便利化程度較高，通關效率隨之十分快捷，因此對于糾紛解決機制的時效性也就要求極高。以新加坡國際商事法庭為例，新加坡國際商事法庭絕大多數判決都是在庭審結束后的3個月內作出的，如有必要甚至可在1個月內作出判決。[14]

其次，自由貿易港內的國際商事法庭具有較強的專業性。港內的商事交往活動范圍十分廣泛，涉及金融、知識產權、海事海商、建筑安裝等不同的領域，隨之產生的國際商事糾紛也就愈趨繁多，這些糾紛具有較強的專業性，國際商事法庭恰恰能夠滿足這一需求，不僅成立專業化的調解專家委員會，甚至法官團隊亦彰顯了較強的專業化水準。例如英國商事法庭即為典型實例，為了確保法庭在金融領域內定期跟蹤商業慣例的變化和新型金融產品的開發信息,[15]法庭專門創立了“金融案件聆訊清單”和“金融法官名單”，詳細列舉了金融案件的類別，以及審理此類專門性案件法官的名單。⑦

第三，大多數自由貿易港內的國際商事法庭均與仲裁和調解機構達成協議，提供“一站式”服務，包括承認國際著名仲裁或調解機構所作出的結果，主動對接仲裁或調解程序。以英國商事法庭的做法為例，即使是正在審理的案件，英國商事法庭依然允許并鼓勵當事人選擇仲裁或調解來替代訴訟，法庭對于仲裁或調解的結果予以確認。[16]自2015以來，英國商事法庭審理的案件中超過1/4的案件系此類事項的訴請，涉及申請禁令、臨時措施、任命仲裁員、仲裁裁決的執行以及法庭監督權的實行等多類事項。[17]

(二)國際商事法庭源于倫敦商事法庭

首先，追根溯源，國際商事法庭這一機制起源于歐洲——英國倫敦商事法庭，遂后向全球的自由貿易港迅速漫延，從亞洲的新加坡國際商事法庭、阿聯酋的迪拜國際金融中心法庭，到歐洲荷蘭的阿姆斯特丹國際商事法庭等，以及德國擬建中的國際商事法庭等均屬此類。[18]

1895年，英國設立倫敦商事法庭。[19]在那個年代，倫敦商事法庭共經歷了兩段重要歷史節點。第一個階段為商事法庭初始創立時期。在當時，倫敦港憑借1846年《自由貿易法案》的授權逐步取消保護性貿易限制，逐步推行自由貿易港政策，取得了舉世矚目的成就，并一躍成為當時全球的最大港口，貨物吞吐量占當時全球總吞吐量的一半左右。[20]航運業的發展又助力貿易的日趨繁榮，倫敦由此成為世界貿易和金融中心。毋庸置疑，倫敦自由貿易港的上述發展和變化，不可避免地帶來了某些負面效應，各類復雜、專業性的國際商事糾紛隨之激增。如何解決這些爭議，是當時倫敦面臨的棘手問題。原因在于：一方面，商事仲裁制度尚在起步階段，國際商界對其缺乏信任與認可；⑧另一方面，訴訟作為國際商界唯一可以依賴的解決機制，法官卻缺乏應對商事案件的專業素質，加之司法訴訟程序繁冗漫長，致使國際商界對于倫敦的司法裁判制度逐漸喪失信心。起初，國際商界寄希望于1875年英國司法系統的自身改革，可以為商事審判帶來轉變，但直至1892年，英國法官委員會才表決通過了建立商事法庭的改革初步決議。但是由于反對者的強烈抵制，⑨這項改革決議遲遲未能得到落實。直到一起海事案件的發生，英國司法系統才真正認識到通才型法官以及非專門化的程序無法適應國際商事的要求，并最終促成了倫敦商事法庭的正式成立。

這個具有歷史性意義的案件是1891年發生的“羅斯訴澳大利亞銀行案”。[21]船東依據倫敦港負責保險定損的人員做出的復雜定損結果，要求貨主共同海損分攤。但歸咎于此案選任的主審法官原本僅審理過刑事案件，毫無商業法律知識與背景，因此花費了6個月才對案件作出了判決。但頗具諷刺意味的是，上訴法院在僅僅時隔不到一年后就推翻了該判決。雪上加霜的是，又過了一年，英國上議院又宣布承認了原判決的部分效力。[21]幾審法院的反復無常，在當時的倫敦港內被視作一樁丑聞般的公眾事件。最終以該案件的審判為導火索，國際商界對英國法院蓄勢已久的不滿情緒被徹底點燃了，呼吁盡快建立一種新的商事糾紛解決機制，在這種內外交困的壓力之下，一種兼具便捷和專業的新型商事糾紛解決機制——國際商事法庭呼之欲出。換而言之，為了彌補該案對英國司法系統造成的不良影響，填補法庭對于自由貿易港國際商事案件缺乏足夠的專業性和迅捷性的缺憾，英國決定于倫敦設立一個新的法庭——“專門處理與市場、商業和與之相關的權利糾紛的法庭”，[21]倫敦商事法庭就此應運而生。在法庭的設立之初，產生了8名商事專業法官與7名替補法官，其管轄范圍涵蓋倫敦自由貿易港內各類商事糾紛，包括銀行與金融、運輸、保險、再保險、跨國糾紛等。[22]基于法官和管轄范圍的專業性，倫敦商事法庭在成立的第一年共審理了398起商事案件。在這些案件中，法庭對158起案件作出了判決，其余的240起案件在法庭主持下達成了當事人間的和解，[23]案件審理效率大大超過了普通法庭。

(三)全球自由貿易港的國際商事法庭演繹

盡管英國商事法庭國際影響力毋庸置疑，但囿于數量有限，隨著時間的推移，越來越不能滿足全球國際商事糾紛解決的需求，特別是在亞洲金融危機發生之后，這些國家的自由貿易港兼有航運中心和金融中心的身份，由此激增了大量的國際商事糾紛毋庸諱言等待該法庭審理。

首先，對于飽受金融危機傷害的亞洲自由貿易港而言，謀求國際商事法庭的渴望理所當然。在此背景下，亞洲國家以自由貿易港為契機，發動了新一輪建設國際商事法庭的奔涌大潮。誕生了多家名為“金融中心法庭”的國際商事法庭。在這些法庭中，以迪拜國際金融中心法庭最為著名，為亞洲其它國際商事法庭的創建提供了模板。迪拜共有23個自由貿易區，雖然稱之為自由貿易區，但其實質功能與自由貿易港并無太大差異。迪拜國際金融中心屬于其中之一，位于迪拜市中心，是阿聯酋最重要的商業中心，占地110英畝。國際金融中心法庭就位于其中。[24]P90-98迪拜金融中心最突出的自由貿易港屬性在于零稅率和無外匯管制，包括至少50年的零稅率，與超過45個國家簽訂了“避免雙重征稅”的協定，甚至允許100%的外資所有權。[25]

在亞洲的國家中，新加坡的自由貿易港具有不同凡響之處。所謂自由貿易港，其實由1處“自由港”和8個“自由貿易園區”，以及70余座保稅倉庫等共同組成的區域。“自由港”位于樟宜機場旁的免稅區，占地約3萬平方米，雖然在名稱上冠以自由港，但并非貿易意義的自由港，而是供非新加坡籍租戶存放貴重物品，無需繳稅或填寫入關文件的存儲區域。值得關注的是新加坡的自由貿易園區，根據1969年新加坡通過的《自由貿易園區條例》，自由貿易園區是其境內的指定區域，進口貨物無需繳納關稅和履行報關手續。有學者指出：[26]這些園區不同于國際通行的自由貿易區，并非形成吸引外資的加工制造基地，而僅是提供一個免稅區，從事簡單的粗加工和轉口貿易；如果欲從事深加工，需將原料移運至自由貿易區外的物流分銷園區或工業區。由此看來，這些自由貿易園區具有自由貿易港最經典的特征——豁免關稅。歸咎于新加坡陸地面積狹小，即使多年來填海造地，到2030年，不過800平方公里；[27]在如此小的彈丸之地，國家整體的開發計劃與上述區域的綜合性功能密不可分，實行全國統一的稅收制度，對外資亦實行國民待遇，并無特殊稅收優惠政策。基于上述新加坡特殊的自由貿易港國情，在吸收域外先進理念的基礎上，于2015年1月5日成立了國際商事法庭，隸屬于新加坡最高法院的高等法庭，雖然并未坐落于上述某一具體的自由貿易園區或相關區域，但應對的是國家整體的自由貿易港司法服務需求。

其次，緣于歐盟一體化的自由貿易港政策的實施，歐洲新增了一批國際商事法庭。盡管有跡象表明，歐盟成員國國內法意義的自由貿易港已日漸衰退，例如運營125年的德國漢堡自由港于2013年被正式宣布關閉，但這并不意味著自由貿易港在歐洲已窮途末路。事實上，歐盟一體化的政策的推進，致使原各成員國的海關不再受制于國內意義的海關法，而是共同適用于區域性法律——《歐盟海關法典》。依據該法典，各成員國執行統一的報關程序，實現了貨物、資金、人員無限制的自由流動，也就是說，整個歐盟地區已經整合成為一個統一的大自由貿易港。歐盟單一自由貿易港的關閉不僅未有產生負面效應，反而內部各成員間貿易往來更加頻繁，貿易關系更加緊密。[28]基于歐盟一體化帶來的新契機，為了預防和解決歐盟內外的國際商事糾紛，歐盟的主要成員德國、法國等，對國際商事法庭寄予厚望，在原有法庭基礎上加以改造，使之具備國際商事法庭的功能。例如，德國聯邦眾議院已于2018年4月通過《引入國際商事法庭的立法草案》，目標是在德國境內的中級法院逐步引入國際商事法庭的功能。[18]德國黑森州法蘭克福地區的中級法院亦已于2018年1月宣布引入國際商事法庭。[18]再如,法國巴黎上訴法院于2018年2月宣布，將在原有的商事法院系統內逐步引入英法雙語的國際商事法庭。[29]

三、自由貿易港的國際化與國際商事法庭承接之法理

如前所述，國際商事法庭與自由貿易港緊密相連。這是基于巧合，還是兩者間之有什么因果聯系呢？通過如下論證，可以看出，自由貿易港在其法律地位、承接“國家主權讓渡”理論方面均契合國際商事法庭的國際化特征。

(一)自由貿易港獨特的“境內關外”法律地位

無論是國內法，還是國際法，多缺乏直接的自由貿易港定義。雖然非洲的吉布提和多哥，歐洲的直布羅陀和太平洋的斐濟等，通過立法的方式，宣布免征進口關稅，使整個地區成為自由貿易港，[30]但是，專門制定自由貿易港法的國家本身并不多見。國際法中亦未直接出現自由貿易港的定義，世界海關組織《關于簡化和協調海關業務制度的國際公約》(以下簡稱《京都條約》)和《歐盟海關法典》的定義是對寬泛的“自由區”這一術語所做出的解釋：即進口貨物免征關稅的特殊區域，這一區域處于關境之外。也就是我們通常稱之的“境內關外”，其國際性可見一斑。不過，通說認為，自由區涵蓋自由貿易港，后者的地理位于港口或港區。[30]但《京都條約》和《歐盟海關法典》的定義不過是狹義的，僅僅從海關征稅的角度予以規制。隨著自由貿易港的拓展，其功能已不能滿足需求，使之兼具國際投資便利、國際金融及國際航運自由的多項功能便成為趨勢。[31]以倫敦自由貿易港為例。20世紀40年代，為了減少航運業帶來的污染，倫敦決定將自由貿易港港區限定于提布里港，倫敦市區則借助海運貿易不斷吸引跨國企業入駐和域外資本流入，并大力發展國際金融、貿易和航運高端服務業等產業。這就是所謂的“港區剝離”，由此催生了市區的離岸經濟，從此離岸金融和貿易成為倫敦港的主要發展方向，[32]進而助力倫敦成為全球的金融和貿易中心。“港區剝離”還促進自由貿易港內外各自形成不同的產業集群：提布里港區內集中了航運業的基建項目，因此形成了以港航、運輸和物流為主的產業集群；倫敦市區則拓展航運融資、海事保險、海事仲裁等航運高端服務產業集群，涵蓋船舶代理、融資、保險、航運信息服務、法律咨詢、爭端解決等方面活動。港區內聚集超過千家跨國服務業公司和國際航運組織，如世界頂級保險組織——勞合社，以及國際海事組織、國際海運聯合會、國際貨物裝卸協調協會等。[33]

(二)“公用物品理論”下自由貿易港提供多種公共產品

自由貿易港提供的多種公共產品源于公共物品理論。公共物品理論，又稱之為公共產品理論，屬于研究公共事務的現代經濟學理論范疇。較為經典的論述見于美國諾貝爾經濟學獲獎者薩繆爾森的《公共支出的純粹理論》。按照薩繆爾森的理論，產品可以分成兩類：其一，普通的私人產品，可以在私人之間自由地進行交易；其二，公共產品，所有人均享有這種共同產品，因為每個人對這種產品的消費均不會導致其他人對這種產品的消費減少。[34]由此推導出，前者存在自由競爭；而后者無需競爭或競爭很少。基于私人產品的競爭性，薩繆爾森指出：一方面，生產企業之間的完全競爭將確保產品的生產成本最低化，并配以適當的邊際出售成本。所謂邊際出售成本，意味著每一單位的產品的成本與總產品量有關，例如，僅生產一個產品的成本是極其巨大的，生產得越多，成本越小。競爭中的所有因素均獲得適當的支持，以促進邊際生產力。薩繆爾森還認為，每個單獨的企業，均努力尋求競爭中的買方，這些買方不受既定的價格和稅收的掌控。如果競爭失衡，將通過 “一只看不見的手”——居社會最高地位的政府來解決問題。[34]綜上所述，薩繆爾森支持政府利用宏觀調控手段干預私人產品的定價等經濟活動。

另一方面，對于公共產品，薩繆爾森認為，基于公共產品和政府活動概念，它們本身固有“外部經濟”或“需求的聯合”特征，致使這些活動不可能在自由放任下隨意組合或優化，即使這些組合或優化通過計算機模擬的推導，在理論上是可行的。也就是說，公共產品受到的約束性較大，不太可能通過自由競爭的手段進行資源配置。

基于上述理論，結合自由貿易港通常處于交通要塞的特質，其具有提供國際公共產品的先天要素，[35]即為不同國家(地區)乃至不同種族提供諸如國際投資、國際金融及國際航運等多種公共產品并使之受益。自由貿易港的這種公共產品屬性表現為“自由流通性”和“非競爭性”兩個方面。前者表現為來自世界各地的商品或服務均可以自由進出，不受配額和原產地限制；后者表現為港內的國際商事主體的國籍不加限制，對于本國和外國商事主體一視同仁的施以免稅、保稅以及其他稅費減免的政策。此外，對于符合準入條件國際商事主體，在進入自由貿易港時依法享受國民待遇，即使是本國商事主體亦不因國籍而受到額外的傾向與扶持。

(三)自由貿易港秉持“國家主權讓渡”理論

如前所述，自由貿易港具有“境內關外”的法律地位。就“關外”這一層面來說，主要通過稅收和司法兩大層面來實現主權讓渡。昭然若揭，“國家主權讓渡”理論源自相對主權理論。隨著全球經濟一體化的凝聚力日漸緊密，越來越多的學者意識到傳統的主權至上的絕對主權理論存在著缺陷，從法國讓·博丹的主權不可分割、至高無上、統一持久、凌駕于法律之上、不受任何限制的理念，到英國的托馬斯·霍布斯主張主權甚至超越宗教的學說，以及法國盧梭的“主權在民說”，乃至黑格爾的極權主義絕對主權觀，這些絕對主權論逐漸被相對理智的相對主權論所取代。[36]P98-99王鐵崖先生亦支持任何絕對主權僅存在于虛擬的超國家之中，而在現實生活中是根本不存在的。⑩針對上述絕對主權理論的桎梏，相對主權理論應運而生，并作了必要修正，即：主權是相對的，其功能是用以表達國家所行使的一套職能的術語。[37]在此基礎上，并進一步將主權劃分為兩個層面：其一，抽象層面的主權，其功能是用來描述國家主權的法律地位，昭示主權的法律意義或形式意義，因此是絕對的主權；其二，實踐層面的主權，又被稱為“操作性主權”，即人們在國際關系和國內政治實踐中所理解的主權。這一層面的主權是相對的，并可分割成許多具體內容，[38]P16例如司法主權、稅收主權等等。在上述相對主權論的指引下，歐洲關稅同盟實施了最為典型的主權讓渡，包括金融主權(歐元的啟動)、海關主權(歐盟統一海關法典)及政治主權(《馬斯特里赫特條約》下的歐洲公民資格)等等均實施了讓渡。從歐盟到自由貿易港，為什么說，主權讓渡已經成為各國自由貿易港的一種趨勢呢？

一方面，自由貿易港在稅收主權方面的讓渡是世人皆知的，亦是全球自由貿易港的通行做法。稅收政策本來是增加政府收入的重要手段，但其更是主權國家用來進行宏觀調控的重要工具，對于生產要素的流動方向具有引導作用。因此，為了增加自由貿易港內生產要素的流動性，促進港內的產業聚集，主權國家主動讓渡了對自由貿易港的稅收征管權。從目前全球自由貿易港的稅收制度來看，自由貿易港的稅收讓渡不僅包括關稅的減免，更是包含了對所得稅、流轉稅及其財產稅的讓渡。讓渡手段主要包括降低稅率、免稅、退稅、延遲繳納、稅率轉換等多種方式；并且對于不同行業，稅收讓渡幅度亦有所不同，對于航運、金融等行業往往作出更大的讓渡幅度。也就是說，自由貿易港內的主權讓渡已經從稅收征收權的讓渡，逐漸延伸至國際航運、國際投資和國際金融等領域內經濟主權的讓渡。另一方面，自由貿易港在司法主權方面的讓渡亦不容忽視。既然保障經濟是司法的重要職能，那么司法主權必須順應經濟主權作出讓渡。誠如某些學者所言：鑒于當事人最大限度地追求經濟效益最大化，國際商事爭端解決機構理所當然地應當滿足這一訴求。[39]在自由貿易港區域內行使的司法主權從某種程度上類似于“域外法權”。所謂“域外法權”來源于英美法系的“事物主體管轄權”，即針對發生在一國境外，而又對本國商業有重大影響的特定的違法活動或行為而行使的管轄權，例如根據反壟斷法而實施的司法管轄權。基于此，行使這類管轄權事項的前提在于“有重大影響”。但自由貿易港畢竟仍屬于境內、并非境外，國家在這一區域行使的司法管轄權是不為撼動的，只不過，為了推進貿易自由、投資便利和金融自由,就要讓渡部分司法主權。簡而言之，為了實現上述自由貿易港的目標,在自愿、自決的前提下,讓渡部分國家主權無疑是明智的。這里必須指出的是，國家司法主權讓渡的程度和范圍是有限的，必須限定在特定的條件與范圍之內，否則將對司法系統及國家法治環境產生不當影響。其原因在于：國家司法系統的對內功能不應受外界經濟環境的絕對影響。除非司法主權的這一功能已嚴重損害國家經濟發展，外國和國際組織才可采取一定的干預。至于國家主權讓渡是否出現負面影響的擔心不過是杞人憂天，自由貿易港地理范圍畢竟有限，即使在其內部“讓渡”部分司法主權，亦不可能對國家司法系統整體造成過度影響。以迪拜國際金融中心法庭為例，原本隸屬于阿拉伯法系的阿聯酋，通過修改本國憲法和制定單獨適用的法律，讓渡了迪拜國際金融中心內部的司法主權，使迪拜國際金融中心法庭完全獨立于本國原有的司法系統，不僅其國家形象并未受挫，反而得以提升。[40]

(四)自由貿易港的國際商事法庭踐行“司法主權讓渡”理論

前已提及，自由貿易港的司法主權是可以讓渡的，但接下來的問題是，這種主權是如何實現讓渡的呢？顯然，通過國際商事法庭的讓渡是一種極為適宜的方式。下文詳細解析之。

首先，弱化傳統的實際聯系管轄權原則,擴大國際商事法庭的管轄權。一方面，在自由貿易港的國際商事糾紛中，絕大部分屬于合同糾紛，在合同的條款中通常設置了爭議解決方式，允許當事人協議選擇港內的國際商事法庭作為管轄地點的法院；另一方面，國際商事法庭淡化了傳統的實際聯系管轄權原則，亦為國際商事主體協議選擇管轄權的行使奠定了基礎。[41]再以國際商事法庭的發源地倫敦商事法庭為例。在其成立之初，倫敦商事法庭知名度僅限于英國境內，僅被在英國從事國際貿易的商人所知曉，英國境外的國際商人對其知之甚微。這一情況直至法庭的管轄權實行了重大改革才發生了改變，即以當事人間的管轄協議為依據，不苛求案件與英國必須發生實際聯系，[42]至此，選擇倫敦商事法庭的外國當事人趨之若鶩，法庭隨之聲名遠揚，由最初的僅受理國內商事案件，逐漸擴展為受理國際商事爭議，并且取得了斐然的成果。據統計，倫敦商事法庭受理全部案件中，國際商事案件占比超過80%以上；[43]而多數以上的案件發生于英國領土之外。[44]鑒于倫敦商事法庭的成功，英國欲將這一模式于本國的其他自由貿易港進行復制并付諸實施，隨后又成立了五家商事法庭，分別位于伯明翰、曼徹斯特、利茲、布里斯托爾、加的夫。[44]隨著上述英國境內的商事法庭作用日趨重要，為了鞏固已有的成果，英國高等法院一直在探索更為有效的管理商事法庭的方法。這一方法直到2017年終于付諸實施，英國高等法院決定將全部商事法庭統稱為英國商事法庭，并將總部設立于倫敦加以管理。倫敦商事法庭的這一弱化傳統的實際聯系管轄權做法被全球其他自由貿易港紛紛效仿。如迪拜國際金融中心法庭，亦尊重當事人對法庭的管轄協議，不再拘泥于案件是否與迪拜國際金融中心發生實際聯系。[45]

其次，審理程序的國際化。眾所周知，傳統的法庭訴訟程序必須使用本國語言審理，審理法官亦全部由本國法官組成。國際商事法庭顛覆了這一傳統，在審理中大多使用英語作為審判語言，并且在法官任用過程中采用選任制，允許外國法官以國際法官的身份加盟。同屬于普通法系的新加坡國際商事法庭不必贅言，甚至某些大陸法系或阿拉伯法系的國際商事法庭，亦采用英語為審判語言，允許任命具有普通法系背景的國際法官。

以迪拜國際金融中心法庭為例，其追隨了倫敦商事法庭，采用了普通法系法庭模式，具體體現為：一是采用英國普通法作為商事案件的審判依據。也就是說，迪拜所在的阿聯酋存在兩套法系，迪拜國際中心以外的法庭，以本國阿拉伯法為審判依據；中心以內的金融中心法庭，則是以普通法為審判依據。[46]二是將英語作為法庭工作語言，[46]聘任了數名擁有普通法審判經驗的國際法官。[46]迪拜國際中心法庭的上述做法，被同屬阿拉伯法系的哈薩克斯坦和卡塔爾的金融中心法庭所照搬，也就是說，這些國家通過逐步將國際商事法庭的功能引入本國原有法庭，借此實現國際商事法庭的本土化。但歐洲大陸國家的做法有所不同。一方面，從總體來看，歐洲大陸國家多為民法法系國家，擁有自身悠久的法律傳統，不愿放棄自己的法律、轉而適用英美法；另一方面，個別國家，如德國試圖做出突破，前已述及，德國聯邦眾議院已于2018年4月通過《引入國際商事法庭的立法草案》，目標是在德國境內的中級法院逐步引入國際商事法庭功能，并允許適用英語作為審判語言。[18]

四、海南自由貿易港構建國際商事法庭的國際化理念

關于國際商事法庭的“融合化”與國際化孰輕孰重問題，上述域外經驗已經給予了答案，即自由貿易港的國際化蘊積是國際商事法庭的成功法則，這一答案對于探賾中國自由貿易港與國際商事法庭的發展之路無疑具有重大的啟示。

(一)新國際商事法庭位于海南自由貿易港的應然性

首先，海南具有先天的自由貿易港地理優越性。海南島垂懸海外，北部以瓊州海峽與廣東省劃界，西臨北部灣與廣西壯族自治區和越南相對，以東瀕臨南海與臺灣省相望，東南與菲律賓、文萊和馬來西亞相鄰；明太祖朱元璋稱之為“南冥奇甸”，水上交通是連接島內外的唯一交通方式，因而海南航運業發軫較早。[47]P17康熙四十七年，瓊山縣知縣王贄纂修的《瓊山縣志》記載：“環瓊皆海也，北枕海安，南近交趾，東臨七洲，西通合浦，為舟楫通達之區。而瓊山海口尤為全瓊之沖要”；明代《瓊臺詩文會稿重編》還記載：“海口是為港門，帆檣之聚，森如立竹”；這些證實海口素有“瓊州門戶”美譽。作為海南歷史最悠久的港口之一，海口是瓊州咽喉和對外貿易重要口岸、南海航運中樞，自古以來是海南與大陸聯系的主要商埠，是大陸沿海港口到東南亞各地通航貿易的必經之港。海南第二大港口洋浦港位于泛北部灣中心地帶，這一地區擁有東南亞最重要的港口群，區域內東盟國家各類港口100多個，其中印尼40余個，馬來西亞33個，越南43個，菲律賓24個。洋浦港貼近國際主航線，早在十年前即已完成保稅港區的封關運作，為海南自由貿易港的建設奠定了堅實的基礎。所謂保稅港區，是設立在國家對外開放的口岸港區和與之相連的特定區域，具有港口作業、國際中轉、國際配送、國際采購、轉口貿易、出口加工、商品展示等功能。由此看來，這一區域與自由貿易港的確極為相似，但事實上，兩者仍有區別。主要區別在于，進入保稅港區的貨物僅處于保稅狀態，而非自由貿易港的免稅狀態。

其次，海南自由貿易港的“境內關外”法律定位。很多學者認為海南自貿試驗區與自由貿易港可以混為一談，對此筆者持有異議。通過解讀黨的十九大報告，由此得知，賦予自貿試驗區更大改革自主權與探索建設自由貿易港，是分兩個步驟實現的戰略目標，也就是說，自貿試驗區的“先行先試”奠定了自由貿易港的基石，而自由貿易港踏著自貿試驗區的足跡砥礪前行，不僅疊加了自貿試驗區的所有功能，而且全面深化和提升之前的改革創新成果。結合海南特色，依據《中國(海南)自由貿易試驗區總體方案》(以下簡稱《方案》)，海南自貿試驗區具有四大功能定位——全面深化改革開放試驗區、國家生態文明試驗區、國際旅游消費中心和國家重大戰略服務保障區，《方案》還設計了至2020年的目標——打造自由貿易港，這說明：從海南自貿試驗區到自由貿易港，還有一年的時間可以過渡；海南自貿試驗區的四大定位均可傳承下去，在自由貿易港的內涵與外延中得以發揚光大。但是，自由貿易港的功能定位是什么呢？《方案》卻并未明確。可以明確的是，未來建設成功的海南自由貿易港，較之自貿試驗區，一定具有層次更高、營商環境更優、輻射作用更強、更推進四大定位的創新和發展的功能。鑒于自由貿易港的核心功能在于關稅減免，為此，建議海南自由貿易港的定位是：設在海南全島，貨物資金人員進出自由、絕大多數商品免征關稅，兼具四大功能——全面深化改革開放試驗區、國家生態文明試驗區、國際旅游消費中心和國家重大戰略服務保障區，是中國面向太平洋和印度洋的重要對外開放門戶。

第三，海南涉外商事法庭的建立奠定了國際化理念的基石。自海南全島啟動自由貿易試驗區建設，積極探索中國內陸第一個自由貿易港以來，大量國際商事活動接踵而至，為此催生了海南自由貿易賬戶體系，海南特色國際貿易“單一窗口”，以及中國(海南)國際知識產權交易所等配套創新制度。為了更好地滿足上述國際商事活動和創新制度需求，最高人民法院批準設立海口知識產權法庭和海南涉外民商事法庭。[48]特別是對于后者的構建和運營，為下一步在海南成立最高人民法院第三國際商事法庭奠定了良好的基石。涉外民商事法庭與國際商事法庭兩種司法機制既有共性又有區別。一方面，兩者均定位于國家屬地管轄意義的國內法院，均須依從國內的民事訴訟法審理案件；另一方面，兩者的司法管轄權行使的程度有所不同，前者行使的是完全的主權，如美國學者所述：在審理過程中，存在著各種弊端，例如成本高，判決延遲，難以應對國際商事爭議中的技術問題，以及缺乏適任的法院法官等。[49]后者則作了較大讓渡，表現在其國際化程度更為突出，具有涉外商事法庭無法比擬的優越：成本低廉，多一裁終局，設有專家委員會以應對國際商事爭議中的技術問題，可以聘請外籍法官。從這個意義上說，以法國原有商事法庭為代表的國內商事法庭尚不具備國際商事法庭的要件，仍停留在涉外商事法庭的層面上。[50]于是觀之，有必要盡快啟動海南涉外民商事法庭的建設進程，并且不斷創新審判方式和完善訴訟程序，彌補外國法查明機制的缺陷，正確選擇準據法，助力司法協助，外國法院判決和外國仲裁裁決的承認與執行，待這些經驗成熟之后，即可著手實施最高人民法院第三國際商事法庭的構建工作。

(二)海南自由貿易港的國際商事法庭的實然性

海南自由貿易港的國際商事法庭應遵從“司法主權讓渡”理念。毋需回避，某一主權國家司法主權過于強大，則他國國民易產生畏懼心理，從而不愿選擇自由貿易港內的國際商事法庭解決糾紛，以及削弱法庭的國際公信力。司法的國際公信力必然對國際商事法庭依法行使司法權產生客觀影響，亦是裁判過程和裁判結果得到當事人、尤其是外國當事人充分信賴、高度尊重與普遍認同的正面反映。進而言之，司法的國際公信力一方面表現為外國當事人對法庭的高度信任與配合，包括對法官的全面支持與尊敬，對審判程序的充分認同與接受，對判決結果的自覺執行與服從；另一方面，更重要的是，法庭的權威和影響可遍及全球，廣受國際社會的推崇。那么，“司法主權讓渡”下的國際司法公信力如何提高呢？顯然與法庭司法權的國際化程度密不可分。

首先，聘用外籍法官。這是提升國際司法公信力的人才保障。除了域外的國際商事法庭，幾乎未有其他的國內法庭有此突破，作為“一國兩制”的產物，中國香港地區是個例外。盡管香港地區并未建有國際商事法庭，但以擁有多名外籍法官而著稱。截至2016年1月21日為止，香港地區終審法院共有18名法官，包括1名首席大法官、3名常任法官、4名香港非常任法官和10名海外非常任法官。所謂海外非常任法官即是外籍法官，來自英國、澳洲和新西蘭這三個普通法國家。[51]根據美國非營利性機構“世界正義工程”于2019年2月28日發布的“2019世界正義工程法治指數”，在全部參評的126個國家中，中國法治指數為0.49，排名第82位。另外，美國指數為0.71，排名第20位。中國香港地區法治指數為0.77，在全球排名第16位，高于排名第20位的美國。這一績效在很大程度上歸于主要由外籍法官組成的香港司法機構。香港學者對此作了概括：不僅僅在香港社會，甚至國際社會均對香港司法機構給予褒揚，贊其廉潔、公正、法治、司法獨立。再者，從某種程度上，這些“外籍法官”有助于外國投資者對香港的信心。反觀中國國際商事法庭的法官國籍，其限制源于《中華人民共和國法官法》(以下簡稱《法官法》)的法官條件。對此特提出建議，如果在短期內無法再次修訂《法官法》，應授權擬定中的《海南自由貿易港法》加以適當突破，并據此修訂《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規定》。即修訂為：國際商事法庭法官由最高人民法院在具有豐富審判工作經驗，熟悉國際條約、國際慣例以及國際貿易投資實務，能夠同時熟練運用中文和英文作為工作語言的中外籍法官中選任。

其次，增加國際商事專家委員會的外籍專家比例。歸于那些參與調解的人們來自不同的文化背景，在調解國際商事糾紛時，各方當事人以及調解員經常陷入溝通中的困境。美國學者愛德華·霍爾為此創立了“高/低語境溝通文化”理論。[49]根據愛德華·霍爾的說法，在“低語境文化”溝通中，人們直接、明確和依賴性地直接在口頭交流溝通；這類溝通公開討論重要問題，無論主題多么敏感。低語境文化更多地出現在很多國家直接、明顯的通信方式之中，例如美國，加拿大，澳大利亞，以及大多數北歐和西歐國家。[49]然而，“高語境文化”卻以另外一種方式進行交流，交流者綜合考慮上下文的表達，并且不總是口頭的。在這種文化中，溝通圍繞著要點展開。高語境文化重視傳統和過去，當事人通常感受到自身與社區的強烈聯系，共享來自社區的共同知識，社區對于這種文化來說是破譯不明確的信息的關鍵所在。在亞洲國家，以及“低語境文化”以外的其他大部分國家中，均使用這種間接、隱式和依賴上下文理解的“高語境文化”。[49]雷蒙德·科恩教授描述了“高/低語境溝通文化”差異對調解的負面影響。他指出，以美國當事人為例，他們經常詫異于對方對歷史和等級制度的關注，詫異于對方更喜歡原則而不是細節；他還描述了對方在調解時不愿“攤牌”，或者回避與拖拖拉拉時，美國人會因此感到沮喪。[49]在這方面，新加坡國際商事法庭提供了很好的經驗，努力與“新加坡國際調解中心”實現“訴調對接”。多年來新加坡一直致力于推動國際社會制定關于國際商事調解的公約，2018年12月20日，聯合國第73屆大會決議通過了由聯合國國際貿易法委員會主持制定的《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》，這是聯合國框架下首個以新加坡為名的公約，為新加坡利用其全島自由貿易港優勢，在“新加坡國際調解中心”基礎上打造亞太爭議解決中心提供了契機。該中心聘請了中國、美國、法國、印度、巴西、澳大利亞、加拿大等國家的調解員。調解員們來自全球多個司法管轄區，涉及英美法系和大陸法系，他們在解決國際商事糾紛方面擁有豐富的經驗。作為優秀的溝通者，他們精通高技能的各種談判技巧，協助各方達成共識。由此可見，為了弭平國際商事調解中的各國當事人的文化差異，增加國際商事法庭的專家委員第二批境外專家委員比例尤其迫切，建議這一比例從56%提升至60-70%左右，盡量多聘請國際上著名的英國糾紛有效解決中心、美國國際糾紛解決中心等機構擁有不同文化背景的調解員。

第三，拓寬管轄權的范圍。中國國際商事法庭仍需以實際聯系原則作為管轄的要件。目前，國際商事法庭的管轄范圍必須滿足兩個要件：一是當事人做出了協議選擇；二是標的額需在人民幣3億元以上。盡管這一規定突破了原有地域管轄的限制，賦予國際商事法庭較之普通的涉外法庭更加寬泛的受案權限，但必須指出的是，這一規定的前提是，案件必須與中國境內發生實際聯系。有學者認為，修訂后的新《民事訴訟法》進一步將實際聯系標準予以細化，各種連結點一目了然。[52]但前文述及，實際聯系原則有其明顯的缺陷，損抑了境外當事人愿意前往法庭解決爭議的積極性，為此，域外的國際商事法庭大多采取了淡化實際聯系原則，以及尊重當事人協議管轄的做法，甚至將未與本國發生任何聯系的離岸訴訟納入管轄范圍。例如，新加坡國際商事法庭，在行使管轄權時并不要求糾紛與法院地存在實際聯系，而僅需當事人間的選擇法院協議即可。[53]在這方面，美國法律的“最低聯系原則”值得借鑒。[54]這一原則源自1945年美國聯邦最高法院所審理的“國際鞋業訴華盛頓州”一案。在本案中，原告華盛頓失業補償基金會，在華盛頓法院起訴被告國際鞋業公司，指控其未按照州法律繳納失業保險金。但依據法律，華盛頓州法院行使管轄權的前提是該公司必須在華盛頓州存在“營業行為”。本案中的被告國際鞋業公司位于特拉華州，在華盛頓州未設有營業場所，亦未締結營業合同，僅通過推銷員進行商品展示活動，因此被告認為并不構成美國法律中“營業行為”。據此，此案上訴至美國聯邦最高法院，最高法院法官認為：盡管被告在華盛頓州內不存在營業行為，但仍與華盛頓州存在最低程度的聯系，州法院以此為連接點行使管轄權并不違反傳統觀念上的程序公平和實質正義。[55]“最低聯系原則”由此應運而生，逐漸被美國大多數州的法律所認可。[56]其包含三個條件：一是必須符合“程序公平和實質正義”觀念；二是被告在法院地有目的地從事商業活動；三是嚴格的“最低聯系”門檻。即法院在行使“最低聯系原則”仍會考慮被告與法院地的距離，包括法院是否方便行使管轄權，或者被告是否會因法院地過于遙遠而承受過重的訴訟負擔等。將上述原則移植海南自由貿易港的國際商事法庭，還可以作擴大性改革，前提是不違反國家、社會公共利益及其他法庭的專屬管轄。誠如某些學者所言，在確認管轄權協議的準據法方面，既要參考這一協議的實體性質，又必須遵守強行法的適用。[57]在此基礎上，只要被告的目的地是自由貿易港，并從事國際商事活動，并且當事人協議認可國際商事法庭的管轄權，法庭即對案件擁有管轄權。

第四，保障國際商事法庭判決承認與執行的國際協作。對于法庭的判決，當事人最為關心的莫過于域外判決在本國是否具有執行效力問題。如果最終不能在本國得到承認與執行，那么，法庭判決就將變成一紙空文。各國國際商事法庭之間均采取國際協作的方式，來推動判決的執行效力。例如，英國商事法庭、新加坡國際商事法庭、迪拜國際金融中心法庭等自由貿易港商事法庭，彼此間均簽署了有關金錢判決相互執行的協議或備忘錄。此外，國際商事法庭常設論壇的成立，亦為國際商事法庭之間的溝通搭建了平臺。[58]2015年,英國商事法庭首席大法官托馬斯勛爵呼吁：“各國國際商事法庭之間，應以合作方式實現資源共享，保證彼此間決策的一致性,甚至彼此間判決的承認與執行。”[58]托馬斯勛爵這一愿景最終得以實現，2017年5月，首屆國際商事法庭常設論壇于倫敦舉行，論壇提出的目標是：促進法庭之間的資源共享，緊隨商業變革的快速步伐，提供更優質的司法服務。[58]目前，中國國際商事法庭在判決的承認與執行方面，與域外法庭尚有差距。原因在于，中國的《民事訴訟法》中對跨境商事判決的承認與執行僅作了原則性規定，具體執行則依賴于中國參與的國際條約的規定，或者互惠原則的簽署。但令人遺憾的是，有些國際條約，例如《海牙民商事案件外國判決的承認和執行公約》，中國尚未加入。至于如何理解和適用互惠原則，國內亦存在爭議，缺乏定論。[59]例如，大多數國家對于互惠原則的適用日趨寬松化，某些國家甚至廢除了這一原則。再如，中國仍然維系“事實互惠”的保守立場，也就是說，如果外國法院未曾承認和執行過中國法院的判決，即可推定兩國之間不存在互惠關系。[60]因此，上述問題已經成為海南自由貿易港構建國際商事法庭的當務之急。為了有效地解決上述問題，應從以下兩個層面采取對策：一是啟動新的司法解釋，建議最高人民法院應盡快制定出臺《關于承認和執行外國法院民商事判決若干問題的規定》，[61]以司法解釋形式支持國際商事法庭對無條約關系國的國際商事法庭判決的承認與執行；二是與域外的國際商事法庭簽署協議或備忘錄。雖然此類協議并非正式的條約，并不具有法律的約束力，但表達了雙方司法合作的良好亟愿。例如最高人民法院和新加坡最高法院于2018年8月31日簽署了中新《關于承認與執行商事案件金錢判決的指導備忘錄》，[62]針對彼此需要承認與執行的國際性或非國際性的金錢給付判決展開合作。備忘錄第5條特意注明“新加坡國際商業法庭是新加坡最高法院的組成部分，隸屬新加坡高等法庭”，這意味著備忘錄適用于兩國的國際商事法庭合作，但雙方的合作僅限于金錢給付，對于那些非金錢給付，例如停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產，恢復原狀、修理重作、更換，繼續履行，消除影響、恢復名譽和賠禮道歉等等尚未涵蓋。2016年10月27日，迪拜國際金融中心法庭與上海市高級人民法院簽署了《迪拜國際金融中心法庭與中國法院相互承認和執行民事和商業判決指南》，但這個指南是否適用國際商事法庭并不清晰。綜上，僅有上述備忘錄或指南是遠遠不夠的，建議通過國際商事法院常設論壇這一平臺，增加中國國際商事法庭對外交往的機會，爭取與更多的域外商事法庭簽署協議或備忘錄的形式，擴大執行的范疇，促進域外判決的承認與執行。

結語

表面看來，中國國際商事法庭的“融合化”改革是社會各界最為關注的措施，但事實上，無論是“訴調對接”，還是“訴仲對接”，前提均在于能否吸引更多的外國當事人愿意選擇法庭并參加訴訟，因此全面推行實質性改革，即在管轄權、審理程序以及判決的承認和執行等的深度國際化更為重要。通過考察域外經驗，印證了國際商事法庭與自由貿易港有著千絲萬縷的聯系。究其原因，自由貿易港在其獨特法律地位、提供多種公共產品，以及承接“國家主權讓渡”等方面均契合國際商事法庭的國際化特征。至于港內的國際商事法庭如何踐行這一理論，域外的成功經驗主要凝煉在淡化傳統的實際聯系管轄權原則，實現審理程序的國際化，保障域外判決在境內得以承認與執行等方面的國際化措施。這些經驗對于建設中的海南自由貿易港無疑具有重大的啟迪。海南擁有先天的自由貿易港地理優越性，其享有的“境內關外”法律定位，以及海南涉外商事法庭的建立，均從不同角度奠定了國際化理念的基石。基于此，海南自由貿易港的國際商事法庭的模式及發展之路應當恪守“司法主權讓渡”理念，以此為指引，在聘用外籍法官，增加國際商事專家委員會的外籍專家比例，拓寬管轄權的范圍，以及保障法庭判決的承認與執行等方面全方位推進國際化進程。

注釋：

① 這些文件分別是《最高人民法院辦公廳關于確定首批納入“一站式”國際商事糾紛多元化解決機制的國際商事仲裁及調解機構的通知》，《最高人民法院國際商事專家委員會工作規則(試行)》，《最高人民法院關于成立國際商事專家委員會的決定》和《最高人民法院關于聘任國際商事專家委員會首批專家委員的決定》。

② 所謂零和游戲，又稱游戲理論或零和博弈，是博弈論中的一個概念。原意是指一項游戲中，游戲者有輸有贏，一方所贏正是另一方所輸，而游戲的總成績永遠為零。現在廣泛用于有贏家必有輸家的競爭與對抗，是指參與博弈的各方，在嚴格競爭下，一方的收益必然意味著另一方的損失，博弈各方的收益和損失相加總和永遠為“零”，雙方不存在合作的可能性。

③ 2019年3月26日，最高人民法院第一國際商事法庭就申請人運裕有限公司(Luck Treat Limited，住所地在英屬維爾京群島)、北京港中旅維景國際酒店管理有限公司、深圳維景京華酒店有限公司、新勁企業公司(Newpower Enterprises Inc，住所地在英屬維爾京群島)與被申請人深圳市中苑城商業投資控股有限公司申請確認仲裁協議效力三案[案號分別為(2019)最高法民特1號、2號、3號]，進行詢問。這是國際商事法庭首次正式詢問案件當事人，也是依照《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》第十一條，就仲裁司法審查案件首次詢問當事人。深圳市中苑城商業投資控股有限公司向深圳國際仲裁院申請仲裁后，在仲裁庭首次開庭前，其他各方分別向人民法院申請確認當事人之間不存在仲裁條款。由于上述三案為關聯案件，合議庭在征求當事人意見后，決定一并詢問。參見最高人民法院國際商事法庭網，http://cicc.court.gov.cn/html/1/218/149/192/1205.html。

④ 參見《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規定》第2條的受案范圍“當事人依照民事訴訟法第三十四條的規定協議選擇最高人民法院管轄且標的額為人民幣3億元以上的第一審國際商事案件”；第3條“具有下列情形之一的商事案件，可以認定為本規定所稱的國際商事案件：(一)當事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業或者組織的；(二)當事人一方或者雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外的；(三)標的物在中華人民共和國領域外的；(四)產生、變更或者消滅商事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外的。”

⑤ 根據她的解釋，各國流行的自由港稱謂不一，例如自由區、自由貿易港、自由貿易區等，本質上并無區別，均具有特殊海關監管區特征，主要表現在海關的監管相對寬松，免征關稅和其他稅費等。

⑥ 各國流行的自由港稱謂不一，例如自由區、自由貿易港、自由貿易區等，本質上并無區別，均具有特殊海關監管區特征，主要表現在海關的監管相對寬松，免征關稅和其他稅費等。

⑦ 2015年10月1日高等法院大法官庭庭長伊瑟頓爵士和商事法院負責大法官弗洛共同簽發了《金融案件聆訊清單指引》。據此，金融案件聆訊清單是一項處理金融市場相關案件的專業機制。庭審地點位于倫敦的羅爾斯會館，這一機制由高等法院大法官庭和商事法院共同運作。建立金融案件聆訊清單的目的在于確保所有金融案件和對金融市場產生重大影響的案件都由具有專門知識和經驗的法官審理。

⑧ 倫敦仲裁商會(London Chamber of Arbitration)于1892年，由當時的倫敦城市政當局和倫敦商會共同資助才得以成立。

⑨ 當時最著名的反對者包括時任英國最高院首席法官的勞德，其他反對者還有登曼, 霍金斯，戴伊和格蘭姆等人。

⑩ 王鐵崖先生認為：“當代權威的國際法作者都同意主權是一個相對的概念，因為國際社會的現實是國際法與國家主權并存，堅持絕對主權最終將導致否定國際法、或否定國家主權。那種不受任何法律的約束，不服從任何條件或限制的絕對主權只有超國家或世界國家才可能有，然而這樣的國家是不存在的。”參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第106頁。