中國特色自由貿易港授權立法研究*

劉云亮

(海南大學法學院,海南 海口 570228)

建設中國特色自由貿易港，是習近平總書記“413”講話指明海南未來三十年全面深化改革開放的國家戰略重大決策。①打造自由貿易港政策和制度體系，關鍵在于立法先行，制定和出臺具有中國特色自由貿易港法律法規體系。自由貿易港建設立法先行，實現于法有據，核心問題在于賦予海南省人大及其常委會享有與自由貿易港建設相適應的立法權，以此推進自由貿易港法治建設，已經納入到國家的頂層設計范疇。中央全面依法治國委員會表決通過《關于全面推進海南法治建設、支持海南全面深化改革開放的意見》，②已經全面規劃海南法治建設的重大事項，尤其是明確立法保障中國特色自由貿易港建設，推進海南法治建設。海南自由貿易港建設，需要解放思想、大膽創新。敢闖敢試，制度創新。敢為人先，體制創優。埋頭苦干，機制創業。建設中國自由貿易港，探索建立開放型經濟新體制，這是中央“12號文件”賦予全面深化改革開放新使命。海南如何充分利用經濟特區立法權，打造創新制度，營造體制優勢，優化營商環境，推動機制創業，成為中國特色自由貿易港創新立法體制的一個重大問題。

一、中國特色自由貿易港授權立法緣起

回顧海南建省，創建經濟特區，并賦予海南享有經濟特區立法權，系源自1988年4月七屆全國人大一次會議授權立法決議。三十年來，海南利用中央權力的下放或授權，充分運用經濟特區立法權，制定并形成了獨具特色的經濟特區法規體系，實行與內地不同的一些特殊經濟政策和經濟管理體制，創造了海南經濟特區發展的輝煌成就。海南經濟特區三十年成功的經驗之一，就是充分有效運用授權立法，創造經濟特區的經濟政策和特殊的經濟管理體制的“特”，形成經濟特區的立法自主性，造就海南經濟特區體制新優勢。“413”講話進一步明確“新形勢、新任務、新挑戰，賦予經濟特區新的歷史使命”，將經濟特區給予新的定位，即改革開放的“重要窗口”、“試驗平臺”、“開拓者”和“實干家”。中央“12號文件”，明確海南“三區一心”未來三十年發展戰略定位。③構建中國特色自由貿易港政策和制度體系，重在解放思想、大膽創新。敢闖敢試，體制創新，以此推動和探索建立開放型經濟新體制。

(一)經濟特區立法定位

自由貿易港建設，立法先行，重在法治保障。海南建設中國特色自由貿易港，立法上仍是存在許多法律困境。海南經濟特區立法權限仍然受限，未經授權，仍無法推進有關自由貿易港法治創新，難以創設自由貿易港新體制新優勢。自由貿易港政策創新，將受制于現行一些法律或行政法規約束，自由貿易港建設創新體制，則與上位法相矛盾。事實上，社會每次變革和體制創新，都會涉及突破舊體制束縛問題。自由貿易港創建和變革的法律依據缺失，則依附著巨大風險和非法、違法的指責與質疑，甚至背負“罪責”。人們在追求新時代良法善治，已是市場法治建設的目標，以良好的法治促進和保障高質量發展市場經濟，成為市場法治建設的重要內容。改革與法治的關系，政府與市場的關系，市場法治缺失，政府治理與市場失序等，將導致“良性違法”。[1]適時推出授權立法，將極大化解這些指責及“罪責”的后顧之憂，實現自始至終合法推進。授權立法制度也因此得到各國強烈關注和廣為適用，使其較為理想化解體制創新的法律滯后性、推進行政效率提升、緩解國家不同區域間的經濟和社會發展等方面協調矛盾等等。[2]在新中國成立之初，就曾經實施過授權立法，如有兩個重要決議已表明第一屆、第二屆全國人大就適用授權立法制度。④1978年改革開放以來，授權立法已經成為全國人大及其常務委員會的一項重要的立法活動形式，涉及制定經濟特區與自由貿易試驗區的法規規章、國務院的行政法規、香港澳門管理事務、外交事務等內容。授權立法已成為解決改革開放與經濟體制創新法治保障問題、處理中央與地方關系、理順立法權與行政權關系等等重大問題的重要路徑。立法權專屬于全國人大和全國人大常委會，也只有全國人大和全國人大常委會才有權處分或決定立法權，授權立法的決議也只能由全國人大及其常委會依法進行。[3]2015年修訂《立法法》，將授權立法進行相應規范，諸如《立法法》第11條規定：授權立法事項，當立法條件成熟時，應該終止授權，而授權主體及時制定法律。表明有授權，更要有收權。然而，此條規定其實對單一事項授權尚可，即具體單一事項立法授權可以如此規制，但對于綜合事項或區域性的授權立法則不然。就經濟特區授權立法而言，其發展戰略定位決定了經濟特區亟需法治創新，推動立法創新。授權立法，恰恰是為經濟特區立法創新的提供了充分合法性，是經濟特區充當經濟體制改革“試驗平臺”的法治保障。那些主張借此指責有損“法制統一”、“立法平等”等而否定經濟特區立法的學者，[4]沒有從根本上認知經濟特區戰略地位和作用。經濟特區在改革開放和經濟體制中“排頭兵”作用，已經充分彰顯授權立法的實踐價值。黨的十八屆三中全會做出《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，指明了改革開放、實踐發展、解放思想永無止境，全面深化改革是一場偉大的新時代新革命，更需創新體制，尤其是通過法治政府、法治市場和法治社會，實現政府治理、市場治理和社會治理，促進國家治理能力和治理體系現代化。如此之下，經濟特區仍將充分發揮全面深化改革的“排頭兵”作用。不僅如此，經濟特區“試驗平臺”作用也在實踐中得到不斷發揮，許多領域諸如轉變經濟發展方式、行政體制改革、創新社會管理、保護生態環境等方面，都會對立法創新提出新要求。“實踐是法律的基礎，法律要隨著實踐的發展而發展。”[5]P45中國特色自由貿易港建設，創新我國對外開放新舉措，推動海南經濟特區發展升級，成為我國經濟特區全面深化改革和進一步擴大開放的“試驗平臺”實踐。

(二)中國特色自由貿易港授權立法的緊迫性

建設中國特色自由貿易港，關鍵在于打造中國特色和充分彰顯自由貿易港活力，顯現中國對外開放的決心和實力。自由貿易港作為當今世界最高水平的開放形態，不僅僅需要有一流的基礎設施和優美自然資源等硬件環境，更重要的還要營造世界一流的優質營商環境。建設自由貿易港，需要立足海南，凸顯中國特色，發展定位國際視野，引進和借鑒國際先進經驗，探尋和創新體制模式，這需要法治保障和立法支持。2013年以來第十二屆全國人大常委會已經進行多次“試點授權”，其目的就是彰顯“重大改革于法有據”⑤的政治承諾的示范性舉措。“試點授權”自身也須“于法有據”，既要求符合形式意義的授權決議，又要求能夠真正顯現其實質意義的“授權立法”。[6]有關經濟特區授權立法的規范也已納入到2015年修訂的立法法范疇，已實現“于法有據”。然而，經濟特區授權立法仍具有局限性，無法適應和滿足中國特色自由貿易港建設需要。海南建省創辦經濟特區的授權立法決議，明確經濟特區立法權限及其適用條件、程序，明確“授權海南省人民代表大會及其常務委員會，根據海南經濟特區的具體情況和實際需要，遵循國家有關法律，全國人民代表大會及其常務委員會有關決定和國務院有關行政法規的原則制定法規，在海南經濟特區實施，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案”，⑥其授權立法的出發點，在于海南經濟特區的具體情況和實際需要。如今三十年前后的具體情況及其實際需要都發生相應變遷，尤其是三十年后更需要海南經濟特區在經濟體制和改革開放政策方面重大更大更多的“大膽試、大膽闖”舉措。建設中國特色自由貿易港，更是要求既要突破現行一些與自由貿易港政策制度不相符的法律、行政法規束縛，又要強調依法建設和依法推進，這亟需法治保障和創新。這也可以從另一個層面表明創建自由貿易港需要相應的法治創新，法治創新更大意義上有顯現為立法創新。大膽充分實施授權立法，將更適合和有利于自由貿易港法治創新。

我國自由貿易試驗區就一直努力嘗試創新立法，尤其是在金融創新方面引入立法創新，但都遇到種種障礙。如國務院在《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》盡管已明確了上海市要通過地方立法，構建與自由貿易試驗區相適應的管理體制。然而，我國地方金融事權受限，地方立法權限無法創新金融發展新體制，自貿區金融立法創新體制成為無源之水。[7]事實上，上海等省市有關自貿區條例在框架結構基本趨同，其內容大同小異，主要涉及管理體制、投資開放、貿易便利、金融服務、綜合監管、法治環境等方面內容，但都未能真正意義上觸及管理體制上創新，凸顯了各個自貿區立法“零敲碎打”逐項授權立法模式的局限性， 我國最高立法機關應當適時推進制定《中國自貿試驗區法》，提升自貿試驗區法律位階。[8]自貿區授權立法更多表現為逐項事權具體事宜的授權，引發逐一授權立法備案，自貿區立法創新無法推進。我國自貿區授權立法的困境，給中國特色自由貿易港立法制度構建及其創新，帶來了很大的挑戰和壓力，更為自由貿易港授權立法制度建立及其完善的必要性和可行性帶來更多借鑒啟示。

(三)自由貿易港授權立法的正當性

建設中國特色自由貿易港，構建與其相應的立法制度，突破現行自貿區立法困境，充分顯現出必要性。縱觀國外自貿港制度，打造自貿港有一個特殊的“治外法權”屬性，并以此構建該港區域享有特殊法制，其目的在于，確保港內的貨物和船舶可以自由流通、人員自由流動、貨幣自由兌換，任何進口貨物享有關稅豁免待遇。[9]這表明自貿港法制與自貿區法制有著根本差異性，自貿港所亟需構建的各種自由貿易制度，更需要得到相應法治保障，尤其是有創新的立法制度保障。自貿區一般意義上逐一事項授權立法的制度模式，無法滿足和保障自貿港體制創新所需更多更大更充分的立法權。理解和認知自貿港立法權，還需要有一個正確的法治思維和法治方式，意識到我國全面深化改革，進行國家政府、市場和社會治理過程，其本身就是戰略轉型的過程，需要法治思維，依法治方式推進，形成法治秩序。[10]中國特色自由貿易港法治建設，正需要有相應的法治思維突破，認知創設自貿港法治需要一個新思維，更要有法治方式。如何創設自貿港立法制度，思考運用授權立法，創設中國特色自由貿易港立法權，推進實施并形成中國特色自由貿易港立法制度，正是科學的法治思維和法治方式的過程。中國特色自由貿易港立法的正當性，不僅源自我國經濟特區授權立法實踐經驗總結和自貿區逐一事項授權立法的困境所思，更多情形表明來自域外知名自由貿易港成功范例經驗啟示。法治創新是自由貿易港體制創新的靈魂和核心，立法創新則是自貿港制度創新的根本保障。實施授權立法，更是打造中國特色自由貿易港的根本法治路徑。反之，限定經濟特區立法權或適用逐一單項授權，或采取更多更繁“備案”式立法審查，甚至呼吁全國人大應及時廢除授權立法或更多適用特殊事項個案式單項授權，不再進行一攬子授權。[11]上述觀點都將極大影響和抑制自貿港立法創新，嚴重阻礙中國特色自由貿易港立法權的產生和崛起。

賦予自由貿易港立法權，并非完全沒有先例，且已被實踐所證明是可以完全正確和成功的。我國無論是經濟特區立法實踐，還是改革開放以來許多政策措施出臺實施，都已經表明經濟法律制度不斷得到成功推進，授權立法得以廣泛適用，滿足改革開放初期對制度頻繁變動和及時應對的需求，并能彌補立法機關立法能力的不足。[12]經濟特區實施特殊經濟政策，授權立法賦予其立法活動的合法性及其經濟特區法規正當性，充分證明了經濟特區授權立法的實踐正確性與合理性，更加更多體現了“政策性”或“差異性”的必要性，從而使經濟特區授權立法更加彰顯其重要意義。

二、中國特色自由貿易港授權立法創新

我國現行立法體制框架確立于1982年憲法，2000年《立法法》又進一步完善具體立法事項規則，涉及最高權力機關的專屬立法事項、具體授權立法、擴大地方立法權限范圍及部門規章制定權限等等。2015年再次修訂《立法法》，主要就立法體制、稅收法定、授權立法、適當擴大設區的市地方立法權等內容，再進行修改完善。在授權立法時限、授權事項范圍、授權適用原則、授權實施情況報告等方面，也做了更具體規定。直接規制和限定此前包括經濟特區立法在內的所有授權立法活動，形成我國較具有特色且相對完善的授權立法制度。此次修訂還強化全國人大實施包括經濟特區立法在內的行政法規地方性法規備案制度，積極處理有關國家機關和社會團體、企事業組織以及公民提出的審查建議。[13]表明經濟特區立法活動也納入到修訂后的立法法規范范疇，逐一事項授權立法、逐一事項備案、逐一事項報告的經濟特區立法制度，讓海南省人大及其常委會形式上，雖然仍充分享有經濟特區立法權和省級地方立法權“雙重立法”屬性，但是嚴格的備案審查制和三個“逐一”制，足以制衡海南經濟特區立法“任性”、“自主性”和“創新性”。面對此情形，中國特色自由貿易港立法創新性又如何凸顯，成為自貿港體制創新和法治創新的重要突破口。

(一)自由貿易港授權立法形式創新

值得肯定的是新修訂的《立法法》，有助于促進我國全面深化改革和全面推進依法治國新發展，更加全面完善和規范我國授權立法制度和實踐。全國人大及其常委會授權經濟特區立法決定，許可被授權機關制定有關變通國家法律、行政法規的地方性法規，該變通即“有權依據具體情況，對法律、法規等上位階法作非原則性的變動和突破”[14]。如此表明授權經濟特區立法“初心”，就是“變通”、“創新”，是經濟特區基于政策內容先行先試的改革策略，率先嘗試試驗性立法創新，探尋體制改革的立法依據，為體制創新優勢進行相應的授權立法，保障突破性改革具有內容和形式的合法性。授權立法具有變通底線要求，其目的在于把控授權立法，確保授權立法對法律穩定性、統一性和權威性等不構成威脅。[15]如此構成我國立法制度的中央立法與地方立法關系的秩序性、持續性與和諧性，促進經濟特區持續穩定有序推進法治創新和制度體制創新發展與完善。

設立自由貿易區，嘗試打造一種新的體制，推行投資負面清單制度，強化簡政放權，實施創新法律制度。然而，我國已經設立的11個自由貿易區并不是具有法律意義上的行政區劃，往往分屬于不同選擇區域的“飛地”，其行政管理、司法事物管轄等諸多方面都具有非行政區域性，如此狀態亟需通過自貿區立法創新，實現法治創新和推進創新管理體制，消除立法體制的阻礙。[16]自貿區法律定位具有特殊性，其與經濟特區一道嘗試立法創新，“摸著石頭過河”成為制度創新的心理支撐。防止改革亂象，避免改革風險，降低改革成本，亟需強化頂層設計，并鼓勵大膽探索、先行先試創新法治。[17]新修訂《立法法》越是將多元化的立法制度進行完善，各層次的立法創新就越加艱難，經濟特區和自貿區授權立法的完善與規范，也增加了經濟特區和自貿區立法創新的難度和程序障礙與限制。如今建設中國特色自由貿易港，將“逐步探索、穩步推進海南自由貿易港建設，分步驟、分階段建立自由貿易港政策體系。”[18]這“兩步兩分”(即逐步探索穩步推進與分步驟分階段)的構建模式，更加需要能夠充分彰顯立法創新能力和法治保障力的自由貿易港立法制度。也預示自由貿易港政策創新與監管制度，將會受到來自現行法律或行政法規的強烈約束，通過政策和立法創新將產生與上位法矛盾，并引發法律沖突的風險。

在強化“依法治國”戰略背景之下，立法創新需要有特殊的政策創新，獲得現行法律框架下逾越“法律紅線”的合法性。[19]建設中國特色自由貿易港，研究和探尋政策創新空間拓展的合法性問題，“兩步兩分”是一種強調漸進性的創新和突破，是亟需獲得全國人大授權，創制一種不同于經濟特區與自由貿易試驗區的授權立法、且專門針對和適用于中國特色自由貿易港建設的特殊授權立法體制，即中國特色自由貿易港立法權制度。該制度核心在于立法形式上獲得全國人大授權海南省人大及其常委會，享有制定專門適用海南自由貿易港建設所需的自由貿易港法規，使海南形成具有包括經濟特區立法、省級地方立法和自由貿易港立法的“三權立法”機制。自由貿易港立法，將成為現行立法體制之外創新。其形式創新渴望來自全國人大創新授權立法，以此助推和創新發展我國多元化的立法體制，適應我國全面深化改革開放新需要新發展，滿足自由貿易港建設所亟需的來自頂層設計意義的自下而上的改革試驗所需。

(二)自由貿易港立法權限創新

創制中國特色自由貿易港立法新體制，不僅僅需要全國人大出臺有關自由貿易港授權立法的決議，而且更重要的是明確自由貿易港立法權限、范疇、情形等內容。2015年修訂《立法法》完善經濟特區授權立法制度，更加明確經濟特區立法權限事項及其適用程序，也劃定中央與地方立法事權情形。自由貿易港創新立法，更多關注和聚焦的問題在于，海南自由貿易港建設，究竟能夠獲得來自中央許可原本屬于中央事權的授權范圍。這涉及中央與海南自由貿易港建設所涉及的地方事權厘定與授權關系問題，突破地方事權一般意義上的界定，不僅需要有法理依據和實踐所需，而且更需要創新的勇氣和正當路徑。

世界各國有關事權認知與劃定，中央與地方事權劃分標準，都與各國政治、經濟、文化習慣、民族、宗教及其法治文明等因素緊密相關，國體與政體、國家結構形式與地理區域位置等也影響和決定中央與地方事權關系。基于不同的標準，我國事權劃分的方法也是不同的，如依歸屬主體不同，分為中央事權、地方事權、中央與地方共享事權。依內容屬性不同，分為立法監管與事權實施。[20]9在明確中央與地方事權后，地方立法權則不能越權越位，在未獲得中央授權或未經合法途徑，則不可擅權。立法事權在中央與地方之間劃分標準，更多考慮地方立法權本質屬性與屬地現實情況相結合。我國國體與政體國情，中央集權與單一制結構中央權威，決定了立法事權更加集中于中央。立法明確地方立法權的范圍，可以賦權與控權的功用，也可防控地方政府間的立法競爭。主張將立法事權進行縱向劃分呈現 “倒金字塔”結構，向中央立法傾斜，全國人民代表大會及其常委會享有《立法法》第8條所規定的十一項專屬事權。[21]中央立法專屬權，充分確保和維護中央立法權統一性和權威性。在規制事權配置路徑上，主張原則上與事權實施的配置相適應，但也不一定強求立法權與事權實施完全對應，中央可依實際情況采取相應授權等路徑進行配置。諸如，財政基本法“三類三級”配置路徑，即中央政府事權、地方政府事權和中央與地方政府共享事權，分別對于三種配置路徑。劃分地方性事務與中央性事務，是厘定地方立法權限的重要前提。新《立法法》已經極大調動和強化了地方立法創新的積極性，同時又將其嚴格限定于城鄉建設、環境保護、歷史文化保護等方面，厘清了中央立法與地方立法的事項關系，實現中央和地方在立法實踐與法治理念協調一致。[22]建設中國特色自由貿易港，賦予自由貿易港授權立法，創制自由貿易港立法權，將直接構成對十一項中央專屬事權的挑戰。自由貿易港立法創新，將再次考驗我國立法體制的統一性和多樣性。多年來，中央立法與地方立法，一直在兩者間尋找一個黃金分割點，努力實現必要的張力平衡。[23]創建自由貿易港新體制，探尋自由貿易港立法創新路徑。中央授權或決定放權也許是一直創新法治思維，助推法治方式創新，實現自由貿易港充分得到授權或放權，推進實施良法善治的法治保障。習近平總書記“413”講話指出，海南要“以制度創新為核心，賦予更大改革自主權，支持海南大膽試、大膽闖、自主改，加快形成法治化、國際化、便利化的營商環境和公平開放統一高效的市場環境”。[24]解放思想，敢試敢闖，制度創新，成為海南建設中國特色自由貿易港的精神體現。授權試行，激發主體，放膽創新，釋放活力，成為建設海南自由貿易港的基本路徑。

自由貿易港授權立法，將促進自由貿易港的立法創新，也將再次考驗和檢驗中央與地方立法權的黃金分割點。事實上，兩者平衡并不是絕對的，在中央與地方權限分割中，尋求創新發展的新平衡機制，不僅可以彰顯權力合理的縱向配置，提高公共部門履行職責的質量和效率，從而最大限度地促進社會福利的增長，[25]而且無論是聯邦制國家的地方權力范圍由地方憲法所保障，或是單一制國家的地方立法權卻由中央政府通過修改憲法來實現。[26]其理論依據在于，源自顯現信息優勢和簡化管制結構的“事務管轄權”配置原則。科斯曾言，搜集信息、制定法規與政策和執行活動花費等因素決定了政府管制成本，“信息優勢”是政府降低管制成本的核心要素和基本關注點。[27]適當授權或放權，調動地方事權管轄的積極性，激活地方的創造力，釋放海南建設自由貿易港的立法活力，另一個層面上展示我國多元化的立法體制，從完善再到更高一級完善，進而又實現新完善的螺旋式上升發展態勢。

(三)自由貿易港立法程序創新

法治保障，程序優先。授權立法，創新程序。海南建設自由貿易港，尋求體制新優勢。2015年修訂《立法法》更多賦予地方立法權，但其立法程序上更加強合法性，突出實施地方立法備案制度。就經濟特區立法權而言，其立法空間主要顯現為四個方面內容，[28]但是在具體立法程序審查方面，卻是有了更多明確規定，《立法法》第96、97條和第9條規定了合法性審查的情形、審查機關及其審查權限，體現授權或放權的同時，強化和加大對地方立法的監督。立法程序的正當性與合法性，規定集中表現為立法權限依據的充分性和程序規則的具體性。十三屆全國人大一次會議通過憲法修正案，決定設置憲法和法律委員會，負責合憲性審查以及有關地方法規合法性審查等方面工作。地方立法，無論是職權立法，還是授權立法，受各種主客觀因素影響和制約，如認知規制內容不充分、立法能力有限、地方當局或部門意志等等，都影響地方立法或經濟特區立法質量。《立法法》第98條、《監督法》第31條規定，備案審查適用對象除全國人大及其常委會所制定法律之外的所有行政法規、地方法規和經濟特區法規等等。這表明備案審查是合憲性審查與合法性審查的銜接與協調，有平行原則、合法性審查優先原則等兩項原則，而且還主張吸納合憲審查的精神，拓展備案審查的范圍和層次，實現兩者融合。[29]立法程序上設定合法性審查、合憲性審查制度，是依據正當程序理論和更多地方立法或授權立法的實踐所需而確定的。全國人大常委會有權撤銷地方性法規，其依據在于下級權力機關須就地方法規，向上級權力機關備案或審查制度，重點審查“超越權限”、“下位法違反上位法規定”及“違背法定程序”等三種情形，以便審查和鑒定該立法程序的合法性。判斷立法程序合法性，一般要求對某一具體法規立法程序是否合乎規范程序規則進行判定，突出判斷其立法規范的正當法律程序存在與否。[30]因此，中國特色自由貿易港授權立法具有特殊性，其特殊性不僅表現在自由貿易港立法權來自于全國人大或全國人大常委會授權決議，而且授權的立法權限遠超越經濟特區立法權。自由貿易港立法在程序上可主張依據授權決議，豁免其合法性審查程序，待自由貿易港法規試行一段時間，創新機制穩定和完善后，方啟動和適用相應的合法性審查程序。如此，更加便于促進創新自由貿易港體制形成。

嘗試自由貿易港立法程序創新，旨在促進制定中國特色自由貿易港所需特色法規。如果依然啟動合法性或合憲性審查，邏輯上就會導致否定海南自由貿易港法律地位及其法規創制的法律意義。因此，主張自由貿易港法規，在適當合理試行期限之內，不受《立法法》第96、97、98條和第9條以及監督法第31條等有關法律條款所規定的合法性審查制度約束，不僅具有其法理依據和實踐價值意義，而且更需要實現立法先行與創新同步，推進制度創新、治理體系創新、治理模式創新等協同并進。[31]允許創新主體在創新中存在一定犯錯、試錯和容錯，但絕對不允許不創新、不嘗試。自由貿易港立法先行，就是立法保障和鼓勵創新，鼓勵通過自由貿易港立法，適用特殊、快速、有效的立法程序，將中央賦予海南建設中國特色自由貿易港的特殊政策，轉化為先立、先行、先闖的自由貿易港法規。

三、中國特色自由貿易港授權立法權限

全國人大及其常務委員會通過授權立法決議，賦予自由貿易港享有立法權。這將是海南自由貿易港法治建設的基本路徑，是自由貿易港建設立法先行的基本要求和趨勢所向。自由貿易港立法權限事項、內容、范圍、情形及其條件等方面問題，更需聚焦研究。賦予海南自由貿易港立法權，不僅是展示國家改革開放政策的頂層設計方向，而且還要充分發揚特區敢闖、敢試、敢干的精神，如此融合促進創新自由貿易港新體制和法治保障。

(一)自由貿易港立法事權

建設自由貿易港，關鍵是如何將授權立法的政策優勢轉變為自由貿易港的體制新優勢。中央給予海南自由貿易港怎樣的政策和如何創新機制，需要海南充分運用自由貿易港立法權，將中央的立法政策轉變為地方立法權，這就為新一輪發展提供了契機。[32]海南自由貿易港立法權，與經濟特區立法權相比，盡管兩者屬性上同屬全國人大授權立法，然而前者更加凸顯自由貿易港特色內容，尤其在立法內容上涉及貿易投資自由、金融貨幣自由、出入境自由等方面創新體制，嘗試下放或授權一定權限，歸屬海南建設自由貿易港行使創新“實驗”、“試驗”功能，充分激發和調動海南建設中國特色自由貿易港新體制的立法積極性和主動性。

有關地方立法權限范圍，焦點更多落在《立法法》第8條規定十一項內容事項。⑦一般地方立法活動也只能在這十一項內容范圍之外開展，即使是經濟特區立法或自貿區立法也未能憑借授權立法，涉足這些事項。事實上，除這十一項外，第9條就第8條又做出了一點例外規定，即有關十一項事項的立法條件不成熟時，全國人大及其常委會有權授權國務院，先行制定有關部分事項的行政法規，但不涉及有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項。如此表明，這十一項事權可以有一定例外，可以例外之外再有條件地依法授權。依第9條例外規定之精神實質，建設自由貿易港將亟需創新體制，創建新關境監管制度，將涉及重構財政、海關、金融和外貿等基本經濟制度，調整有關經濟活動犯罪和刑罰制度，甚至在訴訟和仲裁制度方面也亟需進行便利化改革相關制度等。雖然2015年修訂的立法法已基本明確了中央與地方的事權，中央政府可以將其職權授權地方政府署理本屬中央的事務，地方政府依法管理本屬地方的事務，除非地方各級人民代表大會作出的決議被全國人民代表大會或其常委會廢止或糾正。[33]有關這些事權的授權立法形式，體現為“以法條形式的授權”，但并非否定還有“以決定形式的授權”，國內學者將授權立法形式分為上述兩種，并將前者列為最普遍最基本方式。[34]10后者在授權立法形式上雖不常見且難度較大，但卻是授權形式最靈活，授權權限內容也可能最大。有關海南自由貿易港授權立法，形式上不適宜適用前者，適宜后者可能性和必要性更充分些。因為自由貿易港亟需授權立法，并不是一般意義的地方立法所求，而是特定區域創新經濟體制、創制新法所需，這與現行《立法法》的規定也是相吻合的。全國人大及其常委會給國務院的授權、省級人大及其常委會等給省級人民政府的授權應主要屬于創制新法的權力，全國人大給經濟特區立法機關的授權則應屬于局部中止現行法和創制新法的權力。[35]正是因為授權創制新法，也才顯示出其立法授權的時限性和適用內容的試驗性，授權立法將為正式立法積累經驗。

基于上述所論，全國人大及其常務委員會授權海南省人大及其常委會，在遵守憲法和法律所規定的立法程序下，結合自由貿易港建設的實際情況，制定有關自由貿易港法規，并報全國人大常務委員會備案。在授權決議中，可以明確具體授權事項內容，諸如明確“本次授權決議適用《立法法》第8條有關(四)、(六)、(九)、(十)事項范圍”。如此內容授權，與此前采取“授權地方改革試點決定”授權形式和內容都是完全不同的，有關自由貿易港立法授權，無論形式還是內容都是綜合的和深層次的授權，后者授權往往是單一改革事項涉及具體措施的授權。自由貿易港授權立法倘若仍適用后者授權，仍采取“摸著石頭過河”在改革試點決定的形式嘗試授權立法，則難以適應自由貿易港建設所需。

事實上，隨著我國全面深化改革進入“攻堅期”和“深水區”，“摸著石頭過河”的改革方式已顯現其效果并不理想，值得反思。認為授權地方改革試點決定指導下的改革，往往體現出了較高的明確性與系統性，使地方嘗試性改革失去了創新性和積極性。因為全國人大常委會所授權的“暫時調整”或“暫時停止”的法律條文內容已明確具體，地方很難具有改革試點的積極性。[36]顯現出“上面要我動，下面我無法動”的改革現狀，這與此前地方改革的主動性和創造性完全不一樣，所激發的活力效能更不一樣。海南自由貿易港授權立法在理念和路徑上，更加渴望在“深水區”自由自在地游泳，而不是保持“摸著石頭過河”下探索式游泳。自由貿易港需要更多、更大的創新發展空間，需要更深層次、更加全面系統的改革開放，亟需得到更加充分、更能展示建設自由貿易港的主動性和創造性的授權立法。

(二)啟動自由貿易港立法的動議程序

中央立法十一項事項涉及內容之重要性，不僅體現在《立法法》在第9、10、11、12、13條專門就授權立法做出專門條款內容規制，而且還單列第五章“適用與備案審查”專門規定行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的適用效力和備案制度問題。第95條還規定了依授權立法的法規，報授權決定機關備案，事實上要求經濟特區法規仍需報送備案，而且還需就有關變通情況進行說明。以此強化非法律的法規、規章適用效力的嚴肅性和效力審查程序性的法律意義，增強立法活動嚴肅性和法規規章權威性。自由貿易港授權立法，因其更需要賦予立法創造性、主動性和試驗性，尤其強化注重其立法及時性和先行性，在認定其立法效力、適用其法規備案程序等方面，更需要慎之又慎。自由貿易港授權立法，不僅其立法權要創新范圍，擴其權限，其法規備案程序也需要簡化便利易行。倘若仍依現行備案制度行事，仍實施“一事項、一授權、一備案”制，將會極大挫傷建設自由貿易港的積極性和創新性，自由貿易港法規很難及時充分發揮其試驗性法規效能。適用授權立法，目的就是推進試驗性立法，若依繁苛程序和條件前置其效力適用，則會影響或抑制授權立法的適用意義。試驗立法之“試驗”流于形式的深層根源在于，在試驗名義下，立法者對其立法的正當性與科學性的論證義務被弱化。十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《全面深化改革決定》)就“先行先試”又提出“重大改革于法有據”的要求，海南自由貿易港建設“先行先試”，其立法當然歸屬試驗性立法，且屬于下位法，其最大特色和優勢就是突破現行法秩序，創新體制，其最大風險就是很有可能與現行上位法律規范相抵觸，根本上違背“下位法不得與上位法相抵觸”立法原則，導致其合法性受到質疑。全國人大常委會對下位法進行合憲性或合法性審查，其途徑主要有主動備案審查或被動審查，審查客體主要聚焦主體是否適格、內容是否違憲違法等等。[37]合法性審查與立法法所明確的地方立法與經濟特區立法備案制，有著極其密切關聯性。改革開放的立法先行，于法有據與立法備案，實施合憲性和合法性審查都是相互依存、相互促進的。在改革開放和經濟社會發展中，堅持立法先行，發揮立法引領和推動作用。堅持科學立法、民主立法、依法立法基本原則，拓展科學立法、民主立法、依法立法的途徑，更加注重立法優先、立改廢釋并舉，實現從粗放立法向精細立法轉變。[38]這是實現立法和改革決策相銜接，保障重大改革于法有據的重要路徑和程序要求。自由貿易港授權立法，其創新體制和促進改革的試驗性和保障性功能，需要劃定和確認與現行《立法法》第五章“適用與備案審查”內容要求相比，更加簡便易行的程序規則。如何設置或簡化自由貿易港立法的備案程序，也由此成為自由貿易港授權立法的基本制度和內容要求。

十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《依法治國決定》)指出，凡立法涉及重大體制和重大政策調整的，必須報黨中央討論決定。黨中央向全國人大提出憲法修改建議，依照憲法規定的修改程序進行憲法修改，法律制定和修改的重大問題由全國人大常委會黨組向黨中央報告。如此不僅體現了加強黨對立法工作的領導，且體現了立法權利能力的特點，又反映了提升立法行為能力的要求。[39]事實上，將立法主體的立法權利能力與立法行為能力結合考慮，并將兩者的提升進行有機地結合在一起，也正是《依法治國決定》所謀劃的內容，體現出堅持立改廢釋并舉，增強法律法規的及時性、系統性、針對性、有效性等基本要求。海南自由貿易港立法已不是單一事項立法問題，而是涉及重大體制和政策調整的重大事項，須經過黨中央重要會議作出文件決議，即中央12號文件所明確規定的建設“中國特色自由貿易港”。海南建設自由貿易港急需推進有關自由貿易港立法活動，啟動海南自由貿易港授權立法，屬于中國特色自由貿易港法治建設的頂層設計范疇內的重大事項，其推進步驟可否考慮如下思路：即由推進海南全面深化改革開放領導小組，根據海南自由貿易港建設的實際情況，決定向中央全面依法治國委員會提出授權海南省人大及其常委會，享有自由貿易港立法權決議的建議。中央全面依法治國委員會將根據海南建設中國特色自由貿易港的立法體制創新要求，提請全國人大及其常委會，建議授權海南省人大及其常委會制定有關自由貿易港建設相適應的法規，并明確自由貿易港授權立法事項、權限、適用程序及其風險防控等有關內容，全國人大及其常委會由此啟動海南自由貿易港授權立法的動議。

四、中國特色自由貿易港授權立法的風險防控

授權海南省人大及其常委會，制定與自由貿易港建設相關的法規。海南適用自由貿易港授權立法，將創制由一系列有關自由貿易港建設的政策法規體系，并形成具有中國特色自由貿易港法律制度。這一授權立法及其實施，海南自由貿易港將獲得充分的“先行先試”立法授權，將創新創制自由貿易港一系列新法規新秩序，出臺自由貿易港建設一系列新政策新措施，將形成中國特色自由貿易港新制度新體制。適用授權立法，核心在于確保自由貿易港建設要“體現中國特色，符合中國國情，符合海南發展定位，學習借鑒國際自由貿易港的先進經營方式、管理方法”。[18]這是海南建設中國特色自由貿易港的基本方向和目標所在，也是防控自由貿易港授權立法的實踐運用出現偏差的風險。“不以轉口貿易和加工制造為重點，而以發展旅游業、現代服務業和高新技術產業為主導，更加強調通過人的全面發展，充分激發發展活力和創造力，打造更高層次、更高水平的開放型經濟”。[18]如此彰顯了中國特色自由貿易港建設的基本路徑趨勢，指明了海南全面深化改革開放的正確方向，這也是運用自由貿易港授權立法的基本原則要求。“在內外貿、投融資、財政稅務、金融創新、出入境等方面探索更加靈活的政策體系、監管模式和管理體制，打造開放層次更高、營商環境更優、輻射作用更強的開放新高地”。[18]這是海南充分適用自由貿易港立法權，創制中國特色自由貿易港法律制度的核心領域和主戰場，也隱喻了自由貿易港授權立法適用存在的防范風險重要領域和具體規則禁忌所限所控。

(一)自由貿易港授權立法的風險防控模式

運用自由貿易港授權立法，要防控建設中國特色自由貿易港過程中出現各種風險，時刻牢記中國特色自由貿易港建設的基本方向和目標要求，準確認知和把握將海南自由貿易港建設成為新時代全面深化改革開放的新標桿，彰顯其 “試驗性、窗口性、先導性、人民性”的本質屬性。[40]“中國特色”是海南建設自由貿易港的核心和本質所在，更是自由貿易港授權立法的指導思想和總的要求。這四個本質屬性又是充分彰顯海南建設自由貿易港的“中國特色”內容的具體體現，也是海南自由貿易港授權立法的適用前提和底線要求。脫離“中國特色”的自由貿易港授權立法，將失去中國國情“土壤”和實際，導致自由貿易港建設喪失中國根基，形成“水土不服”的怪體制，這將引發自由貿易港授權立法適用的政治風險問題。中國特色自由貿易港建設，立足海南，不僅符合中國國情，更重要還要緊扣海南實際，符合海南發展定位，形成具有海南熱帶濃郁風情特色的自由貿易港。

縱觀世界各國家或地區自由貿易港建設的經驗，往往采用“先立法、后設區”做法，并結合各自由貿易港實際情況，通過制定自由貿易港專門法律，選擇和確定各具特色產業發展戰略定位，明確規定自由貿易港區域性質、法律地位和監管模式。[41]海南自由貿易港適用授權立法，制定一系列有關自由貿易港法規，不僅要明確其發展定位，即遵循中央12號文件規定的產業發展導向定位，即“不以轉口貿易和加工制造為重點，以發展旅游業、現代服務業和高新技術產業為主，打造更高層次、更高水平的開放型經濟”[18]，作為海南自由貿易港產業發展戰略定位法治化的基本內容。如果脫離這樣的發展戰略的立法定位，將會導致海南自由貿易港建設產生產業發展方向的偏離、錯誤和迷失，引發自由貿易港授權立法的運用內容規制產生偏差的風險。

海南自由貿易港授權立法的優勢，重在于鼓勵“先行先試”、“敢想敢闖”，創新體制新優勢，形成自由貿易港法律新制度新秩序。事實上，上海自貿區已通過授權立法，已經創制一系列諸如負面清單制度、單一窗口制度、證照分離制度、投資備案管理制度、一口受理制度等方面的制度。如此極大推動了貿易便利化和投資自由化，已被實踐所證明的自貿區成功經驗。根據中央12號文件，海南可以充分運用自由貿易港授權立法，在內外貿、投融資、財政稅務、金融創新、出入境等方面，大膽積極嘗試一些試驗性立法，創新構建或規制一些更加靈活的自由貿易港政策、制度、措施或監管模式，形成自由貿易港法規體系，實現自由貿易港體制和機制的創新。諸如大膽設置“境內關外”特殊監管區、設立離岸金融貿易制度、優化出入境制度，尤其是在服務業開放、貿易和投資便利化等方面創新。[42]這些內容的立法創新，將是海南自由貿易港實施具體法律制度的關鍵內容，將直接涉及和影響到貿易投資自由、金融自由、出入境自由及其發展現代服務貿易的有關法律制度和體制等，將直接決定了海南自由貿易港具體制度實施的成功與否。同時，這些內容規制也存在一定的風險性，其關鍵性的制度設置、可行性分析、風險防范對策、境內關外技術性風險等問題，也是授權立法的較大法律風險性情形，不容忽視。

(二)自由貿易港授權立法的風險防控路徑

建設中國特色自由貿易港，需要借鑒世界各地自由貿易港先進的成功經驗，吸納域外自由貿易港成功的法治經驗，實現“洋為中用”。諸如新加坡、迪拜和我國香港，都有成功的經驗，即聚焦于貿易便利化、投資自由化、金融國際化、優質營商環境以及健全的法治保障等方面。海南建設自由貿易港，借鑒成功經驗不能簡單進行立法復制，關鍵是因地制宜，有選擇性的、重點的逐步借鑒，制定實施符合中國國情的自由貿易港政策法律制度創新。[18]在防控自由貿易港市場風險方面的立法，尤其借鑒構建統一市場監管體制，設置高效權威的市場監管機構，運用授權立法，創新市場監管模式及其透明的監管平臺機制，強化市場風險管控的法律制度實施。事實上，法治實踐的目標指向，就是解決我國法治建設的突出問題，其研究方法更應該是實證主義與實驗主義的結合，追求良法善治、控制公權、保障私權的法治價值，其實施路徑是大膽探索法治建設的中國思路、中國理念、中國思維、中國設計與中國方案。[43]這期間肯定會產生一定的風險，思考構建與其相應的風險防控的法律制度也理所當然。海南制定自由貿易港法規，關鍵的風險防控在于如何論證和鑒別域外成功經驗的標準及其方法的科學性。由于法域制度、國體政體、市場機制、發展定位等方面差異，導致立法借鑒域外法治經驗也存在適用風險的問題，評估和防范借鑒域外經驗的立法風險，也是海南自由貿易港授權立法所應考慮的“水土不服”的風險情形。

認知和防范自由貿易港授權立法的風險，既要認知自由貿易港授權立法的特殊性，又要強化授權立法的監督機制。《立法法》已有就行政法規、地方法規、經濟特區法規等法規規章，制定有關法規規章備案制度，其具有立法監督之功效。設定立法權的監督機制，尤其是對下位法監督更是具有必要性。目前，全國人大常委會法工委法規備案審查室的職能主要是負責審查依法報送備案的行政法規和司法解釋，并依有關要求作出明確的審查意見。至于地方性法規、經濟特區法規，也往往進行有選擇、有重點地開展主動審查。[44]就自由貿易港授權立法，設置相應適當的監督機制也是必要的，例如強化黨對立法工作的領導，尤其是有關自由貿易港重大問題立法決策作出制度安排，并在制度設計上，從立法起草、論證、協調、審議、表決、評估等環節入手，提出相應措施。[45]實現對自由貿易港立法進行可控的有效監督，防范和化解立法風險，如探究設置既簡化又能發揮監督功能的自由貿易港法規的批準、備案程序制度，完善自由貿易港立法的可行性研究、調研報告、會議紀要、專家論證等程序信息資料等等。

(三)自由貿易港授權立法的風險防控重點

用足、用好、用活自由貿易港授權立法，將積極推進中國特色自由貿易港法律制度體系形成和機制良性運行，加快海南自由貿易港建設步伐。運用自由貿易港授權立法，也將對我國2015年修訂《立法法》所形成穩定的立法體制構成一定的新挑戰，將產生一定程度的立法體制風險，尤其是對經濟特區立法、自由貿易區有關立法等，形成一種立法權“爭奪”的競爭態勢。較早設立自由貿易試驗區的上海，2013年以來就一直努力爭取獲得有關自由貿易區的立法授權，仍至今仍未有效突破。“413”講話之前，國內設立的自貿區都未能實現有關在設置“境內關外”監管制度、離岸金融貿易制度、優化出入境制度等方面，享有授權立法。如今海南自由貿易港卻極力主張享有授權立法，這與自由貿易區無形之中就產生了“立法競爭”的風險問題。倘若海南自由貿易港建設獲得了立法授權，是否其他自由貿易區也將因此要獲得立法授權，這意味著我國立法體制將面臨著更加多層次發展的新挑戰。

海南建設自由貿易港，其從開始就涉及一個政治風險問題。海南列為全面深化改革開放試驗區，建設中國特色自由貿易港，其政治站位就是“中國特色”，其最重要的問題就是要彰顯“中國特色”。正因如此，“12號文件”將“加強黨的領導”作為海南全面深化改革開放的保障措施，這也是海南自由貿易港彰顯“中國特色”的根本保障。在政治風險問題認識上，習近平總書記指出“我們國家要出問題主要出在共產黨內”。這表明了自由貿易港授權立法的風險防控重點，在于確保自由貿易港授權立法的運用牢牢掌握在黨的領導之下，防控授權立法的政治風險問題產生。因為“政治風險是我們黨在風險防范方面所要考慮的關鍵問題，這是與黨的執政安全密切相關的問題，要防止犯顛覆性錯誤等問題”。[46]根據“12號文件”有關規定，海南自由貿易港授權立法的運用，將聚焦“內外貿、投融資、財政稅務、金融創新、出入境”等方面，這與《立法法》第8條規定十一項中央專屬事權立法，形成“針鋒相對”，如何進行“協調”和規制其權限，將產生相應的授權立法風險。協調平衡兩者權限，關鍵在于我們如何站在更高、更長遠的發展角度，理解和認知海南建設中國特色自由貿易港的偉大意義和歷史使命，這也成為自由貿易港授權立法的風險防控重點。

結 語

自由貿易港授權立法，是創制中國特色自由貿易港法治秩序的核心和全面推進海南法治建設，支持海南全面改革開放的政策和制度體系。自由貿易港授權立法，是構建中國特色自由貿易港的政策和制度體系的根本保障，明確自由貿易港立法權限，是準確認知和把握自由貿易港立法權的核心環節，評估和防控自由貿易港立法風險，是正確運用自由貿易港授權立法的基本保障和根本要求。敢為人先，體制創優，是海南自由貿易港授權立法的中心內容和著力點的。創新法制，法治創新，將是自由貿易港授權立法最鮮明、最具特色的優勢。大膽嘗試自由貿易港授權立法，是自由貿易港建設實現“于法有據”的根本路徑。自由貿易港授權立法，將順利實現立法先行，推進自由貿易港建設法治化。創新自由貿易港立法權限，更是新時代發展和完善我國多元化多層次立法體制的又一偉大實踐。圍繞《立法法》有關中央事權內容，結合中國特色自由貿易港建設實際情況，敢想敢創，充分利用自由貿易港授權立法，促進和創建自由貿易港經濟新體制、新優勢和新政策等法治機制。防范和化解自由貿易港授權立法的風險，也是確保充分有效運用自由貿易港立法權的基本內容要求，思考構建自由貿易港立法監督機制，也因此成為自由貿易港授權立法的附件內容之一。

注釋：

① 習近平：“在慶祝海南建省辦經濟特區30周年大會上的講話”，載《人民日報》2018年4月14日第1版，以下簡稱“413”講話。習近平總書記在講話中，指明了海南未來三十年的發展定位和目標。2018年4月14日發布《中共中央國務院關于支持海南全面深化改革開放的指導意見》，載《人民日報》2018年4月14日第1版，以下簡稱“12號文件”，表明該發展定位和戰略目標，是習近平總書記親自謀劃、親自部署、親自推動的重大國家戰略。

② 習近平：“完善法治建設規劃提高立法工作質量效率，為推進改革發展穩定工作營造良好法治環境”，《人民日報》2019年2月26日第1版，即習近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次會議上的講話。此次會議通過了《關于全面推進海南法治建設、支持海南全面深化改革開放的意見》，指出法治是最好的營商環境。要把平等保護貫徹到立法、執法、司法、守法等各個環節，依法平等保護各類市場主體產權和合法權益。

③ “三區一心”，即全面深化改革開放試驗區、國家生態文明試驗區、國際旅游消費中心、國家重大戰略服務保障區。

④ 兩個重要決議，即1955年7月30日第一屆全國人大第二次會議通過的《關于授權常務委員會制定單行法規的決議》和1959年4月28日第二屆全國人大第一次會議通過的《關于全國人民代表大會常務委員會的決議》。

⑤ 黨的十八屆四中全會提出：“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要。”《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(2014年10月23日中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過)

⑥ 1988年4月13日第七屆全國人大第一次會議《全國人民代表大會關于建立海南經濟特區的決議》。

⑦ 下列事項只能制定法律：(一)國家主權的事項；(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；(三)民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；(四)犯罪和刑罰；(五)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；(六)稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；(七)對非國有財產的征收、征用；(八)民事基本制度；(九)基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度；(十)訴訟和仲裁制度；(十一)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。