民事上訴禁止不利益變更原則研究

劉迎迎

（華東政法大學 法律學院，上海 200050）

一、從定義、性質對禁止不利益變更原則進行界定

（一）定義重構

關于“禁止不利益變更”原則的概念，學界提出了種種界定，如“在只有一方當事人上訴的情況下，對于該上訴人，上訴審法院不能作出比初審更不利于上訴人的判決”；[1]“在只有一方當事人上訴的情況下，上訴審法院不能超出當事人上訴請求范圍對該當事人作出較一審判決更為不利的判決”；[2]“在只有一方當事人上訴的情況下，上訴法院不能作出比一審判決更不利上訴人的判決”；[3]“上訴人于上訴法院所遭受的不利判決，不得大于上訴請求全部被駁回”。[4]上述定義，皆將“只有一方當事人上訴”作為禁止不利益變更原則的必然條件。對此有學者提出質疑，認為“只有一方當事人上訴”并非該原則適用的條件，即使雙方當事人都提出上訴，該原則在雙方上訴請求重合部分以外仍發揮作用。[5]

筆者贊同后一種觀點，關于該原則的適用是否須滿足這一條件，亦可從各國的立法例得以窺知。如德國民事訴訟法第536條規定：“對于第一審的判決，只能在申請變更的范圍內變更之”；[6]日本民事訴訟法第304條規定：“撤銷或變更第一審判決，只在聲明不服的范圍內可以進行”；[7]我國臺灣地區民事訴訟法第450條規定：“第二審法院認上訴為有理由者,應于上訴聲明之范圍內,為變更原判決之判決”。[8]上述立法規定表明“禁止不利益變更”原則適用并無“只有一方當事人上訴情況”的限定，其實質是限制二審法官審判權，此時當事人處分權體現于是否行使上訴權以及劃定上訴請求范圍，法院應當且只能于當事人上訴請求范圍內為判決，即使雙方當事人均提起上訴，法院僅能就雙方上訴請求的重合部分突破該原則的限制，而對上訴請求未重合的部分仍然應當嚴格遵守該原則。與之相反，如若該原則的適用限定于只有一方當事人上訴的條件，則在雙方當事人都上訴且都只就一審部分實體判決提出上訴請求的情況下，難道二審法院對未上訴的部分即可行使無限審判權而不受上訴請求的拘束？顯然不可，如此二審法院則直接侵犯了當事人處分權，因此上述“只有一方當事人上訴”的條件限定并不合理。

有學者也贊同后一種觀點，認為沒必要在定義中凸顯“單方上訴”，并對禁止不利益變更原則進行重新定義：“所謂禁止不利益變更原則，是指上訴法院應依上訴人的上訴不服聲明范圍為判決，該判決既不能加重上訴人的民事責任，也不能減損上訴人應得的利益，上訴人的負擔不得因其上訴而超過原判決。”[9]如此定義，摒棄了本不應涵蓋的“在只有一方當事人上訴的情況下”之條件限定，且明確將法院的判決嚴格框定于上訴人不服聲明范圍內，正是禁止不利益變更原則核心所在。但該定義卻未突出雙方當事人共同上訴且上訴請求重合部分的判決不受該原則規制的要素，以及“上訴人的負擔不得因其上訴而超過原判決”有“重蹈覆轍”之嫌，因為在雙方均上訴且存在上訴聲明重合的部分，對于沒有充分證據事實支撐的一方上訴人將明顯面臨不利益判決。因此上述定義失之嚴謹，要全面涵蓋該原則的顯著特點和要素，應作如下定義：禁止不利益變更原則，是指對于單方提出的上訴聲明，上訴法院應且只能圍繞該上訴聲明范圍為判決。

（二）性質探析

對于禁止不利益變更原則的性質，學界有學者認為是一項基本原則，有的認為是一項程序性原則，還有的認為是指導和規制二審法院裁判的原則。筆者認為，對于該原則的性質認定，單從簡單的法條規定或基本含義難以得出其內在的根本屬性，須從該原則產生的法理基礎一窺究竟。

不僅僅民事訴訟法存在禁止不利益變更原則以限制二審法院審理范圍，其他部門法，如《中華人民共和國刑事訴訟法》（下稱“《刑訴法》”）第226條明確規定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。”又如《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下稱“《行訴法解釋》”）第55條第1款規定：“人民法院審理行政案件不得加重對原告的處罰，但利害關系人同為原告的除外。”《刑訴法》和《行訴法解釋》如此明確規定“上訴不加刑”原則概因這兩個部門法中當事人雙方地位懸殊，通過“上訴不加刑”限制作為行使國家權力的強勢一方對作為公民的弱勢一方的權力壓迫，矯正這種天然的不平等。

那么，與“上訴不加刑”具有同等含義的大陸法系民事訴訟領域中禁止不利益變更原則的正當性何在？民事訴訟作為利用公權力解決私權糾紛的場域，實為當事人將自己的私權讓與公權，以期公權站在中立的角度作出公正裁判。為達到公平解決糾紛、維護私權的目的，法官應當秉持不告不理的裁判精神，對當事人處分的實體事項予以審理，對當事人未提交的事項不得干預，此乃處分原則，是民事訴訟的基本原則，貫徹民事訴訟程序始終。上訴權作為當事人的一項基本訴訟權利，同樣處于處分原則涵蓋范圍，即一審判決已作出尚未生效之時，提出上訴與否以及上訴范圍的確定均由當事人自主決定，法院只得就當事人提出的上訴請求范圍為裁判，不得超越上訴請求，否則就是超越審判權限，裁判合法性與公正性將因缺乏程序保障而遭受質疑。因此，禁止不利益變更原則作用于縱向層面維持法官審判權與當事人處分權之間的平衡，實乃僅限二審程序中規制法官審判的一項裁判規范。

二、禁止不利益變更原則之識別標準

禁止不利益變更原則作為一項裁判規范，對是否“不利益”如何進行判斷就顯得尤為重要。學界對“不利益”的識別標準存在爭議，主要分為兩種觀點，一是認為對“不利益”與否的判斷以判決結果（相當于“判決主文”）為準，二是認為應當以判決主文和判決理由共同作為判斷“不利益”與否的識別標準。[1]（P163）兩者皆認同將既判力的作用范圍作為識別標準，但是兩者對既判力作用范圍內容卻呈現不同的觀點。第一種觀點認為既判力作用范圍只體現于判決主文中，判決理由當然地不具有既判力。而第二種觀點認為判決結論大多以判決理由中的判斷作為支撐和依據，如若不承認判決理由的既判力，則在某些情況下無法判斷法院所為判決究竟是否為當事人不利，因此不應排除判決理由在判斷是否“不利益”所發揮的確定力作用。

關于判決力的客觀范圍，學界長久以來存在爭議，但是目前主流觀點認為既判力只體現于判決主文中，無關乎判決理由（判決理由中關于債之抵消抗辯成立的判斷除外）。但是宜賦予判決理由不同于既判力的拘束力，這一點在我國民事訴訟法中得以窺探。從域外視角考察既判力的客觀范圍，大陸法系國家和地區基本采納只限判決主文具有既判力的觀點。如日本民事訴訟法第114條第1款：“確定判決，只限于包括主文之內的有既判力”，[7]（P63-64）德國民事訴訟法第322條第1款：“判決中對于以訴或反訴而提起的請求所為的裁判，有確定力”。[6]（P80）因此，在是否“不利益”的判斷標準上，宜采用判決主文所作的結論進行認定。

三、禁止不利益變更原則引入與否之辯

隨著現代訴訟理念的深入，職權主義主導型訴訟逐漸向當事人主義主導型訴訟邁進，于民事訴訟程序的制度理念轉變中皆有體現。二審程序中最具典型的制度理念之一當屬上訴請求拘束原則。該原則在我國民事訴訟法理論體系中并非自始存在，而是經過不斷修改與完善逐漸得到確認。

我國從1982年依據法官依職權發現事實、推進訴訟程序的訴訟理念而規定的全面審到1991年《民事訴訟法》修改為有限審，雖然將二審審查范圍進行限制，但最高人民法院隨即于1992年《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的若干問題意見》對限制上訴請求拘束的例外廣開渠道：只要原判決在上訴請求以外的部分存在錯誤，法官即可依職權予以變更，由于法官對判決是否錯誤依職權自由裁量，這一規定使得上訴請求拘束形同虛設，從而導致當事人的處分權被嚴重壓縮。最高人民法院遂發布 《關于民事經濟審判方式改革若干問題規定》第35條，通過對例外情形有限列舉嚴格鎖定二審審理范圍。上述立法沿革表明法官日漸尊重當事人的處分權，當事人主導型訴訟理念日漸為立法所采納。但是此上訴請求拘束原則是否就是大陸法系多數國家采納的“禁止不利益變更”原則呢？關于“禁止不利益變更”原則是否為我國立法所采用，學界尚存爭議，目前有三種觀點。第一種觀點認為我國已經確立“禁止不利益變更”原則;第二種觀點認為不宜引入該原則，此觀點的支持者只有極小部分學者；第三種觀點認為尚未確立但應當借鑒大陸法系國家引入該項原則，也是大部分學者所支持的觀點；筆者贊同第三種觀點。

首先，就第一種觀點而言，有學者認為通過域外同類制度比較認為我國上訴請求拘束原則即是大陸法系國家采納的禁止不利益變更原則，但是該對比路徑的科學性與合理性仍值得斟酌：有學者指出德國民事訴訟法中禁止不利益變更原則的入法先經歷了共通原則，然后才確立禁止不利益變更原則，后來立法方式發生轉變從而演變為現行德國民事訴訟法第536條，這與我國上述民事訴訟立法體系所逐漸確立的上訴請求拘束原則發展軌跡似有“異曲同工”之處，因而得出我國自然也已確立禁止不利益變更原則的結論。然而，仔細研究便可發現，兩國立法發展軌跡并不相同，禁止不利益變更原則是在上訴共通原則遭到猛烈批判的背景下誕生，如德國漢諾威訴訟法（1850年）第426條：上訴申請不服的裁判，只有在對方提起附帶上訴或者上訴時，才能作出不利于上訴人的變更。該條款直觀體現禁止不利益變更原則核心所在：對于單方不服聲明，二審不得作出相較一審更不利的判決。反觀現行德國民事訴訟法，雖然只是將二審判決限制于申請變更范圍之內，但多數學者皆認為該立法方式的轉變不影響禁止不利益變更原則的本質內涵。縱觀我國民事訴訟立法發展軌跡，并無禁止不利益變更原則立法背景可尋，況且我國當事人主義理論研究和實踐運用相對于德國民事訴訟法還有很大距離，冒然將生長于不同法制背景和文化土壤的域外制度強行與我國本土制度相類比，易生“強詞奪理”之嫌。許俊強先生認為我國雖未明文規定禁止不利益變更原則，但是已將該原則分解于民事訴訟法體系中的處分原則、上訴權以及二審審查范圍內，筆者對此不予茍同。不可否認，禁止不利益變更原則產生的法理依據來自處分權，但不能因此而忽視該原則作為裁判規范所具有的獨立價值，在我國 “實事求是、有錯必糾”的訴訟背景下，處分原則、上訴權以及對二審的有限審查往往須作出讓位，服務于案件事實，但是確認禁止不利益變更原則保障二審判決嚴格限制于當事人不服聲明范圍內具有法律強制性。

其次，就第二種觀點而言，有學者認為禁止不利益變更原則是賦予上訴人的一項訴訟利益，破壞了兩方對抗的平等局面，違背了訴訟平等原則。然而，仔細推敲便可發現上述觀點的產生概因對禁止不利益變更原則的性質產生了認識上的誤區。如上文所述，禁止不利益變更原則作用于縱向的法院審判權與當事人上訴權之間的衡平，而無關橫向的雙方當事人之間的訴訟權利構造。因而，前兩種觀點的論證難以讓人心服口服，甚至經不起輕微辯駁，無法站住腳跟。

如上文所述，禁止不利益變更原則在貫徹處分原則、實現上訴制度方面具有不可替代的作用，為何我國還未將其納入立法而選擇較為保守的上訴請求拘束原則呢？通過上述上訴請求拘束原則的發展軌跡來看，我國在逐步通過尊重處分權、限制審判權而接納當事人主義，雖然與大陸法系國家完全的當事人主義模式還有距離，但根據當前訴訟理念的深入和司法實踐的采納以及隨著社會主義市場經濟的迅速發展，采納當事人主義訴訟形成的審判模式并不遙遠。而除了基本理念的差異之外，禁止不利益變更原則的引入還欠缺配套制度的設置。縱觀大陸法系各國，對禁止不利益變更原則的適用同時均配套設置了附帶上訴制度。

四、構建附帶上訴制度：彌補禁止不利益變更原則之弊端

所謂附帶上訴制度，是指在一方當事人提起上訴后，另一方當事人依附于該上訴程序而提出的上訴。采納禁止不利益變更原則的大陸法系國家以及我國澳門地區均設置了附帶上訴制度，筆者擬對各國的立法例進行簡單梳理。

德國民事訴訟法第521條第1款：“被控訴人即使在舍棄控訴或已逾控訴期間后，仍可提起附帶控訴”，[6]（P120）日本民事訴訟法第 293 條第 1 款：“被控訴人即使其控訴權消滅后，但在口頭辯論終結之前，仍可以提出附帶控訴”，[7]（P103-104）法國民事訴訟法法典第548條：“上訴，得由被上訴人附帶對上訴人與其他被上訴人提出”，第550條第1款：“附帶上訴，或者引起的上訴，得于訴訟之任何階段提出，即使提出附帶上訴的人已經喪失以主上訴之名義進行訴訟的權利，亦同；后一種情況下，如主上訴請求本身不得受理，附帶上訴亦不得受理”，[10]澳門民事訴訟法典第587條第4款：“一方訴訟人舍棄上訴權或明示或默示接納裁判時，只要他方當事人對裁判提起上訴，其亦得提起附帶上訴，但其明示聲明不提起附帶上訴者除外”。[11]依照上述各國立法例，附帶上訴制度是大陸法系國家普遍選擇，究其緣由，概因基于保障被上訴人的訴權以及防止濫訴的考量。由于被上訴方在一方啟動的上訴審程序中處于只得通過答辯和抗辯的防御姿態對抗上訴人，縱使有對一審判決不服聲明亦無渠道訴說。眾所周知，二審程序具有續審性質，我國目前二審采納的即是續審制，即在一審審理的基礎上允許當事人提出新的事實、證據，原審訴訟行為繼續有效。[12]因而允許被上訴人提出不超過一審訴訟請求或抗辯請求的不服聲明具有理論依據。加之司法實踐中濫訴行為因缺乏對抗性的制度設置而屢禁不止，妨礙訴訟程序高效公正地運行。王甲乙先生曾言簡意賅的表達出附帶上訴制度的設置緣由和作用：“為期造成當事人獲得平等之保護，故許被上訴人附帶上訴，使其對于第一審判決亦有求為廢棄或變更之機會。”[13]因而，無論是域外視角，還是法理依據，附帶上訴制度具有獨特價值。

有一點需要加以說明，附帶上訴制度雖然在阻斷禁止不利益變更原則適用時發揮了特定作用，但禁止不利益變更原則與附帶上訴制度為相互獨立的制度設置，各有其獨有價值，前者縱向平衡法官審判權和當事人訴權，主要作用于限制法官審判權、尊重當事人處分權，后者則橫向維護雙方當事人訴訟權利和訴訟地位上的平等，保障被上訴方訴權實現。不可否認，兩者之間存在一定聯系，禁止不利益變更原則的存在促使法院的審判權只得圍繞上訴方的不服聲明范圍進行，且上訴方可在法律規定范圍內調整上訴請求的范圍，而此時被上訴方只得被動地就上訴方的上訴請求進行抗辯，而不能提出自己對一審判決的不服聲明，正所謂 “有苦難言”。在兩方對抗的訴訟架構中，禁止不利益變更原則加劇了此種攻防失衡、地位不平等。因而，附帶上訴制度允許被上訴方在已開始的上訴審程序中提起不服聲明，擴大二審法院的判決范圍，矯正二審程序中雙方攻防上的不平等，彌補禁止不利益變更原則所附帶的弊端。