論信義規則在我國成年監護法中的引入

朱 圓

（福州大學法學院，福建福州350108）

據統計，截至2014年年底，我國失能老年人接近4000萬人。到2030年和2050年，我國的失能老人將分別達到6168萬和9750萬人。①參見《中國養老機構發展研究報告》，轉引自楊團：《中國長期照護的政策選擇》，《中國社會科學》2016年第12期。當需要監護的人口達到一定規模時，②我國《民法總則》第21條修改了我國《民法通則》對于無民事行為能力和限制民事行為能力人的定義，不再將無行為能力或限制行為能力的人的范圍局限于“未成年人和精神病人”，而是以“是否能夠辨認自己的行為”作為判定行為能力的依據。結合我國《民法總則》第21條、第28條和我國《老年人權益保障法》第26條，全部或部分喪失民事行為能力的成年人可以被納入被監護主體的范疇。筆者于本文所稱的監護，除特別說明外，均指成年監護即對成年人的監護。監護制度的不完善可能成為影響社會發展與穩定的重要因素。遺憾的是我國現行法上的監護制度整體上還不成熟，需加快改進步伐。當前，我國的監護法律制度主要以家庭紐帶為依托，尚未針對職業監護構建專門立法；與此同時，關于監管和規范監護人履行監護職責的法律規范非常單薄。近年來，我國法學界主要從意定監護制度、監護監督制度、國家所應承擔的監護責任角度探討被監護人的權益保護，而對監護人在履行監護職責過程中所應承擔的法定義務和行為標準方面的研究較少，已有的研究成果主要集中于對監護人應當遵循的基本規則如最佳利益規則、尊重被監護人意愿規則的初步探討。

我國《民法總則》第35條概括規定了監護人的監護職責，包括要求監護人為被監護人最佳利益行事、充分尊重被監護人的意愿。不過，我國《民法總則》所規定的最佳利益規則內容還比較模糊，監護人履行職責的規則尚待進一步細化和完善。在監護法律關系中，被監護人作為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，其基本權益易受監護人侵害，特別是，監護人有可能利用其代被監護人做出經濟和人身決策的機會為自身謀取利益，或使被監護人的精神和人身利益遭受不應有的損害。因此，法律就監護人履行職責的具體規則做出明確的規定，對于被監護人權益保障來說至關重要。

一、信義規則與被監護人權益保護需求的契合

監護法的功能在于幫助無法自理常規的社會和經濟活動者維持個人社會關系、規范監護人的監護行為，從而實現有序的代際傳承。③Pat M Keith and Robbyn R.Wacker，Older Wards and Their Guardians，Praeger Publishers，1994，page 21-22.監護法最初發端于羅馬時代，其最初的設計目的在于保護那些無法自行管理個人財產者的資產，之后其關注焦點從對被監護人財產利益的保護逐步轉向對被監護人生活需要、健康護理和居所的監管。④Barbara A Venesy，Comment，Guardianship Law Safeguards Personal Rights Yet Protect Vulnerable Elderly，24 Akron L.Rev.161，163-164（1990）.對被監護人的權益保護從財產擴展至人身保護，這體現了立法對行為能力缺失者的基本態度。行為能力缺失者被視為享有獨立人權的主體，傳統上將他們視為國家福利依賴者的觀點受到了挑戰。⑤Shih-Ning Then:Evolution and Innovation in Guardianship Laws:Assisted Decision-Making，35 Sydney L.Rev.133，138（2013）.當代，監護法的核心目的在于為監護人提供一個法律上的決策者，以保護和照顧那些無法自己做出決策。不能實現自我保護者的人身和財產權益。⑥Ann F.Mines，In Re Guardianship of Larson:Did South Dakota Abolish a Guardian’s Fiduciary Duty？44 S.D.L.Rev.90，96（1999）.

通常說來，雖然自然人有權對自己的人身和財產事由享有處分權，但在監護環境下，被監護人自我處分權的行使為監護人所替代。然而，監護人在代被監護人做出人身和財產決策的過程中存在濫用權力的可能性。基于監護關系中監護人代位被監護人做決策的特性，普通法系國家法院要求監護人對被監護人承擔信義義務和信義責任。⑦39 C.J.S.Guardian&Ward，§ 3（1976）.在Appeal of Look案中，法官指出：“監護人與被監護人之間的關系，即便是在準父母作為監護人的情形下，等同于信托受托人與委托人之間的關系。”⑧129 Me.359，152 A.84，86（1930）.

（一）監護環境下被監護人權益具有易受侵害的脆弱性

在監護活動中，被監護人在法律上被視為失去行為能力的主體，監護人取代了被監護人的法律人格，有權代替被監護人做出與其切身利益有關的一切決策。監護的主要內容是監護人代替被監護人做出決策，這就使得監護人有機會借用管理被監護人人身與財產的機會為自己謀取不當利益，進而有必要對監護人進行適度監管。

近年來，被監護人權益保護問題在許多國家的監護立法中得到廣泛和切實的關注。事實上，由于監護法具有很深的慈善法根基，直到近幾十年西方學者才開始質疑它的基本假設和設定程序的正當性。⑨Pat M Keith and Robbyn R.Wacker，Older Wards and Their Guardians，Praeger Publishers，1994，pp.21-22.對被迫接受監護者而言，一旦為其指定監護人，則他們的人身自由和財產管理自由將被完全剝奪，同時，飲食起居、健康護理決策以及生活其他方面都由監護人來做出決定。基于監護制度對被監護人基本自由的重大影響，應創設科學合理的法律規則以最大程度降低被監護人合法權益受到不當侵害的風險。

現代社會中的監護活動越來越具有復雜性。監護具有持續時間長、涉及內容繁多（包括對被監護人資產的管理、對其生活起居的護理、協助他們支付賬單、處理與被監護人有關的法律訴訟、代替被監護人選擇疾病治療的方法）等特點，法律很難對監護人在監護活動的各個環節應如何操作做出明確具體的規定，同時監護人亦不太可能與被監護人就如何履行監護職責進行商定，且監護人時常無法探究到被監護人的真實意思。因此，監護人在履行監護職責過程中享有相當大的自由裁量權。此外，即便監護人履行監護職責不當，被監護人無法“用腳投票”而退出監護或選擇其他監護人。所有這一切都導致在監護環境中被監護人的權益保護處于易受侵害的脆弱狀態。基于監護環境中被監護人的脆弱性與監護人所享有的廣泛自由裁量權，法官或法律在向監護人授予監護權時對他們所寄予的信任和期望超出了其他任何類型的法律關系，且在監護環境下被監護人無力自行維權的事實要求監護人以最高的善意履行職責。

（二）信義法具有抑制機會主義行為的安全閥功能

信義法在普通法系國家歷史悠久且占據極為重要的地位。專業化分工日趨成為當代社會的基石。以監護人與被監護人、律師與當事人、董事與公司、代理人與委托人、多種類型的專業服務提供者與委托人為代表，基于專業分工和人際依賴而構建關系的法律主體之間，人們看到的是當事雙方地位的不對等：一方具有知識、專業技能或控制力方面的優勢，另一方的核心利益則受制于相對方的自由裁量權。對于強勢方可能實施的機會主義行為進行持續性的監控，常常是不可能的或不實際的。為此，需要制定法律以對受托人進行有效制約。信義法律制度正是普通法系國家為抑制機會主義行為而設計的主要法律工具。

在普通法系國家，信義法起源于致力實現公平正義的衡平法，可謂是衡平法最重要的組成部分。信義法的核心功能就是抑制機會主義行為的安全閥功能。⑩H enry E.Smith，Why Fiduciary Law is Equitable，in Andrew S Gold and Paul B Miller，Philosophical Foundation of Fiduciary Law，Oxford University Press，2014，Page 261.由于在信義法律關系設立之前人們對受托人可能從事哪些機會主義行為難以準確地預料和防備，信義法致力于在事后對受托人履行受托職責過程中的機會主義行為進行審查。與其他衡平規則一樣，信義法更為重視考察當事雙方法律關系的實質而不是表象。此外，信義法在長期的發展沿革過程中逐步形成了自己的規則。在普通法系國家，信義法律規則已被公司法、信托法、代理法等吸納。信義法規則已經不限于傳統衡平法的事后矯正功能，它還以明晰的法律規則給當事人的行為提供事前指引。

信義法中的信義義務是一種很高的行為標準，它要求受托人在履行職責時奉行委托人的利益優先于自身利益的準則，并謹慎勤勉地行事。信義義務規則的核心是忠實義務，其傳統內容主要包括“禁止獲利”規則和“禁止從事利益沖突行為”規則。前者禁止受托人基于其受托地位而謀取利益，后者禁止受托人將個人利益置于可能與代表他人行事的義務相沖突的境地。①Jo hn D.MeCamus，The Evolving Role of Fiduciary Obligation，in Meredith Lectures 1998-1999，The Continued Relevance of the Law of Obligations:Back to Basics，（Montreal Les Editions Yvon Blais；2000），p.198.

對于信義義務的基本精神和制度邏輯，Herschell法官早在1896年就在Bray v.Ford案中有一段精辟的論述：“這是衡平法院的一條不可動搖且剛性的法律規則；……在我看來，信義規則并非建立在道德規則之上，我認為它的創建是基于對人性的了解。它的設置是避免處于信義位置的人受利益而非義務所驅使，并由此讓那些他負有義務提供保護的人受到傷害。”②［1896］AC 44 （HL），51-52.Herschell法官的上述觀點可以歸納為，信義義務的設定是基于對人天生逐利屬性的了解，其目的是抑制機會主義行為。

（三）信義法律制度是財產監護和人身監護均不可或缺的法律武器

監護可以劃分為財產監護和人身監護兩個部分。在監護人管理被監護人財產的過程中，監護人可能不當轉移被監護人的財產，或扣減被監護人的生活開銷并將被監護人的財產轉移至監護人希望之處。監護人可能限制被監護人的開銷，以此為繼承保留更多的財產。③George J.Alexander，Premature Probate:A Different Perspective on Guardianship for the Elderly，31 Stan.L.Rev.1003，1003（1978-1979）.事實上，財產監護的性質幾乎等同于信托，其實質是由監護人（受托人）代被監護人（委托人）管理資產，在普通法系國家，監護人管理監護財產與信托法律制度的差異僅體現為，監護人不享有對受托財產的所有權，而信托設立后信托財產的所有權轉移到受托人名下。

其實，在財產監護和人身監護中監護人均應當就其監護行為對被監護人承擔信義義務。一方面，在監護實踐中，人身監護與財產監護有時難以截然分開，比如，監護人對被監護人的人身決策如居所、醫療機構的選擇等，均可能涉及經濟利益。因此，法律要求監護人在此過程中不得謀取個人私利，對被監護人承擔包括忠實義務和注意義務在內的信義義務。美國法院曾經判決，要求監護人在涉及被監護人的人身決策中對被監護人承擔信義義務。在該案中，被監護人的居住地是美國緬因州的一所兒童福利機構。為維護被監護人權益，美國緬因州法律規定，福利機構不得擔任居住于該福利機構內的無行為能力者的監護人。該案中的被監護人Peter C的居所是一家福利機構，該福利機構顯然不能擔任Peter C的監護人。在法官審理此案期間，Peter C的監護人Barden是該福利機構一半股份持有者的姐姐，同時Barden也是這家福利機構的管理者之一。盡管Barden辯稱緬因州法并未對個人作為監護人的資格進行限制，而僅僅限制擔任監護人的機構類型，但法官堅持判決Barden不得繼續擔任Peter C的監護人。其理由是：Barden的特殊身份使人們質疑她能否按法律的要求，絕對忠實地維護Peter C的利益。法官進一步解釋，Barden與兒童福利院的特殊關系及作為福利院半個主人的姐姐的身份必然導致這樣的后果——Barden至少對福利院懷有同情的考慮，這使得她可能無法忠實地服務于Peter C的利益。如果Barden的決策受她的家庭和雇主因素的影響，當Peter C的教育和護理權益受到侵害時，誰能為Peter C主張權益？法官認為，法律僅僅要求監護人為被監護人利益處理任何利益沖突是不充分的，監護人的身份和處境還必須處于不受利益沖突干擾的狀況。④Estate of Peter C，488A 2d 468（1985）.另一方面，人身決策所涉及的事項，即便是不直接涉及財產處分事宜，因其對被監護人基本人身自由的影響，直接關系被監護人的核心利益，這種核心利益對于被監護人的重要性甚至超出了經濟利益。比如，監護人對于被監護人健康護理的決策可能違背被監護人的意志，例如，以保護被監護人健康的名義，強制被監護人住院治療。然而，有統計數據顯示非自愿的住院治療引發的死亡率顯著提高。⑤George J.Alexander，Premature Probate:A Different Perspective on Guardianship for the Elderly，31 Stan.L.Rev.1003，1027（1978-1979）.為此，應當充分地運用法律武器制止監護人可能實施的，有意在監護過程中對被監護人進行精神和身體摧殘的行為。因此，要求監護人在監護過程中本著最大化被監護人利益的原則，充分尊重和維護被監護人的基本權益，應當是監護人所承擔忠實義務的應有之義。

二、我國成年監護法引入信義規則的必要性和可行性

（一）為適應老齡化社會我國被監護人權益保護力度亟待加強

當前，我國監護制度還不甚完善，失能或半失能老齡人受到不當對待的現象廣泛存在。⑥一 位美國學者在調研后發現，大多數老年人所受虐待來自其家庭成員，特別是其配偶和成年子女。虐待的原因可能包括虐待者自身的精神疾病或精神性藥物濫用、虐待者對被虐待者的經濟依賴（即虐待者依靠被虐待者的經濟收入作為自己的生活來源，因此對被虐待者自身的開銷格外吝嗇或苛刻）、虐待者與被虐待者之間的長期緊張關系延續到被虐待者的老年階段。Mary Twomey et al.，From Behind Closed Doors:Shedding Light on Elder Abuse and Domestic Violence in Late Life，6 J.CTR.Families，Child&CTS.73，75-76（2005）.隨著我國逐步邁入老齡化社會，需要監護的老年人數量大幅增加。“一個社會對待生活在其中的老年人的態度深刻揭露了一個被精心遮掩的事實：這個社會運行的基本規則及其最終走向。”⑦Norman Fell，Guardianship and the Elderly:Oversight Not Overlooked，25 U.TOL.L.REV.189，213 （1994）.當被監護群體數量達到一定規模時，監護制度的不完善有可能引發社會的不穩定。此外，每個人都有可能因為重大疾病、自然災害、意外事故等內在或外在因素而成為被監護的對象。事實上，監護問題是一個關系到公共安全的重大主題。

監護法中的信義規則通過向監護人施以信義義務和信義責任，著力于塑造敬老愛老的監護行為，進而有助于營造良好的社會風氣。

（二）信義規則契合我國《民法總則》所設定監護關系的法律屬性

1.我國《民法總則》將監護定性為監護人的代理和保護職責

近二十余年以來，監護概念的法律屬性不明已經成為我國現行法的重要缺漏，并進而直接影響監護法對監護人所承擔法律義務和責任內容的判定。事實上，監護性質是我國民法學界多年爭論不休的話題。多位民法學者對于如何界定監護的性質提出了自己的觀點，這些觀點包括監護權利說、責任說、權利義務統一說、職責說等等。⑧參 見王占明：《再論監護性質》，《太平洋學報》2007年第3期；吳國平、魏敏《監護概念與性質辨析》，《江南大學學報（人文社科版）》2008年第5期；孟勒國、蔣慧、黃鵬：《論監護人性質及監護人的權益》，《法學》1996年第11期。有學者依據我國《民法通則》第18條第1款的規定，并結合監護主要是對被監護人權益的保護等分析，提出監護義務論，即監護的屬性是監護人負有保護被監護人的義務。⑨參見孟勤國、蔣慧、黃鵬：《論監護人性質及監護人的權益》，《法學》1996年第11期。還有學者提出監護權利論，主張監護是一種基于身份的權利，是身份權，其依據是我國《民法通則》第18條第2款的規定，即“監護人依法履行監護的權利，受法律保護”，親屬法上的身份權，在現代意義上本來就以義務為中心。⑩楊立新：《人身權法論》（第三版），人民法院出版社2006年版，第862頁。監護職責說基于我國《民法通則》第18條“監護人應當履行監護職責”的規定，結合監護以被監護人利益為本位的分析，主張監護是一種職責。①參見前注⑧，吳國平、魏敏文。特別值得注意的是，我國《民法總則》第33條至第35條將監護定性為“代理職責”，其第34條對監護人職責的規定是：“監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。”除職責認定外，該條款還明確規定監護人與被監護人之間的法律關系是代理關系。

2.信義屬性是對監護人所承擔代理職責的恰當定性

綜觀我國學者的上述觀點及我國《民法通則》、我國《民法總則》的相關規定，可以發現，學者們對于監護性質的探討主要停留在對監護本身法律性質的分析，無論是權利說、義務說或職責說，均未能對監護人所承擔法律義務和法律責任的性質及內容提供有效的指導或依據。雖然義務說與職責說均主張監護人應當為被監護人利益行事，但監護人所承擔法律義務的行為標準卻不甚明確。與此同時，義務屬性的不明晰也引發了監護責任屬性的不明朗。關于監護責任屬于過錯責任、過錯推定責任、替代責任的爭議頗多；監護責任立法上的含糊使相關司法實踐亦受到諸多困擾。

筆者主張將我國監護法中監護人監護職責下的法律義務定性為信義義務。首先，“信義義務”明確了監護人對被監護人所承擔法律義務的基本屬性，從而為監護人應如何履行監護職責樹立了一面理論旗幟和總括性的規則指引。其次，相比較其他類型的法律義務，信義義務對承擔者提出較高的行為準則要求，將其施加給監護人，能夠較好保護被監護人的權益。最后，監護人在履行監護職責過程中必然面臨諸多需要致力于解決的問題，從而需要立法者提供參照適用的規則。信義義務規則為監護人設定了具有可供參照適用的行為標準，這有助于法律辨別監護人的行為是否違法以及應否承擔責任，從而為監護人的權益保護設置了一道屏障。

3.我國監護人義務法律體系需要信義義務與最佳利益規則的共同支撐

我國《民法總則》第35條規定：“監護人應當按照最有利于被監護人的原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產……”該條對監護人設定了為被監護人最佳利益行事的規則。那么，最佳利益規則是否能夠替代信義義務規則呢？

筆者認為監護法中的最佳利益規則內涵非常寬泛，因而其在監護實踐中的具體應用具有模糊性。總體而言，最佳利益規則要求監護人在做出監護決策時充分考慮被監護人的最佳利益，該規則經常與“替代決策規則”結合使用。在普通法系國家的監護制度環境下，最佳利益規則是綜合適用于多種情形的傘形規則。首先，它可以用于表示指引決策的倫理、法律、醫療和社會價值，例如為孩子進行器官移植所要實現的目標。其次，它可以用于表達在特定情形下，當存在多種選擇時如何做出務實和合理的抉擇。②L oretta，M.Kopelman，The Best Interests Standard for Incompetent or Incapacitated Persons of All Ages，35 J.L.Med.&Ethics 187，187（2007）.“最佳利益標準”還被廣泛應用于具體照料失能者的法律標準，法院對它的界定是“一個合理的人在相似的情形下會如何行事”，它一般用于在患者未明確表達他的喜好時，指引決策者對患者所處環境進行分析并做出權衡。③參 見華盛頓生物倫理學主席委員會：《照護——老齡化社會的倫理護理》（2005年），http://hdl.handle.net/1805/785，2018年11月5日訪問。

信義規則與最佳利益規則的設定目標不同，信義規則著眼于強調監護人不得利用被監護人的劣勢和監護人自身的監護權謀取私利。需要指出的是，我國《民法總則》第35條所規定的“監護人除為維護被監護人的利益外，不得處分被監護人的財產”僅表達了信義義務規則對監護人提出的部分要求。信義義務要求監護人不得從事任何獲利行為，監護人所承擔的信義義務的內容遠不止于對處分被監護人財產的限制。

（三）我國職業監護制度的培育呼喚更具操作性的行為規則

當前，我國《民法總則》關于監護人履行監護職責的規定僅見于第35條和第36條，亟需進一步細化完善。我國現行法中的監護法律制度主要建立在以家庭成員或親友為監護人的傳統監護模式基礎上，然而，當代社會人口結構、生活模式和養老理念的變遷日益挑戰這一監護模式，我國人口老齡化正不斷推進職業監護模式。與此同時，現代健康護理的科學化與復雜化、金融資產管理的專業化等因素亦對監護人所須具備的監護能力提出更高要求。事實上，社會對監護人的要求十分繁雜。“一個好的監護人，必須具備打理居所和長期照護、社區資源、管理和維持資產、會計、醫療和生理維護、公共福利以及與老年與失能個體溝通的知識能力。監護人應當鍛煉自己的溝通和分辨能力，監測被監護人的生活環境，做出能夠最大程度與被監護人的價值觀相一致的決策，避免任何的利益沖突，并定期向相關監管機構報告。”④Sally Balch Hurme，Erica Wood，Guardian Accountability Then And Now:Tracing Tenets For An Active Court Role，867 Stetson Law Review 31，867，872（2002）.在以監護日趨復雜化為背景的當代社會，傳統以家庭成員為主導的監護模式已經越來越不能適應現實需要。

正是基于傳統家庭監護模式已經難以滿足社會形勢變遷需要的現狀，職業監護行業在全世界范圍得到廣泛發展。我國職業監護模式近年也在積極探索之中。雖然在家庭監護中被監護人權益被擔任監護人的家庭成員侵害的情形時有發生，但親情的存在畢竟為被監護人的權益受損構建了一道潛在的防火墻。在未來職業監護成為社會監護常態的情形下，監護人與被監護人之間少了親情的紐帶，監護法對監護人如何履行職責提出具有可操作性要求的必要性進一步凸顯。

信義義務規則所設定的行為標準對監護人而言，既是約束，也因其對監護人所承擔義務和責任界限的明確，實際起到保護監護人權益的積極效果。由于監護活動涉及項目繁多，在履行監護職責過程中難免會有過失或過錯，或各方對于同一環境下監護人應如何決策可能持不同觀點。監護人在何種情形下需要承擔法律責任，何種情形下可以免于承擔責任，應有一個較明確的參照標準。

由于監護活動的復雜性，立法者不能為監護人設定非常細致具體的行為參照規則，而信義義務規則能夠很好地起到“補缺”的作用，它對監護人設定的謹慎勤勉履行職責的標準、將被監護人利益置于優先于其自身利益的地位的要求，均具有相當強的可操作性，且能夠涵蓋監護活動的多個層面。因此，將監護法律關系定位為信義法律關系，這就基本明確了監護人所承擔法律責任的外延，進而能夠為職業監護在我國的發展提供相應法律規制和保障。

（四）明晰的監護人法律職責乃是監護法運行的基礎

在監護程序設立后，如何保障被監護人的權益不為監護人所侵犯是監護法關注的重心。一些監護法制較成熟的國家設置了監護保障機制、監督機制和變更機制等外部機制，以維護被監護人權益。其中，保障機制主要旨在通過創設專門的監護保障機構，對監護人進行資質認證、崗前培訓和上崗后定期培訓，以提升監護人的監護能力。監督機制意在對監護人的監護行為進行督察。變動機制對不合格的監護人進行撤換，以及終止不必要的監護。不過，所有監護外部機制的構建和維持都依托于監護人的法律義務和責任制度，即監護人在履行職責過程中應當承擔何種法律義務和責任，以及什么樣的監護行為可以被認定為失職或損害被監護人權益的行為。

（五）大陸法系國家立法已有引入信義規則的先例

當前，大陸法系國家大多尚未在監護法中納人信義法律規則，主要大陸法系國家一般以條文列舉的方式規定監護人在履行監護職責過程中所應承擔的法律義務，并輔之以監護監督及其他外部監護制度。例如，德國法直接列舉了禁止性監護行為及需要法院批準的監護行為的基本類型，并強化了監護人的信息報告義務和監護監督制度。⑤參見劉征峰：《被忽視的差異——〈民法總則（草案）〉“大小監護”立法模式之爭的盲區》，《現代法學》2017年第1期。法國、奧地利、德國以及日本監護法規定了監護人履行監護職責過程中需要遵循的原則是必要性原則和尊重當事人意思原則。⑥張學軍、張鐳：《成年監護制度綜議》，《江海學刊》2005年第5期。

雖然信義法在大陸法系國家尚未得到廣泛接受和應用，但不可否認的是，一些大陸法系國家已將信義法的基本精神和核心規則以成文法形式轉化為相關法律規范。比如，《魁北克民法典》第1308條至第1317條規定為他人管理財產者所應承擔的法律義務，其內容基本是信義義務的翻版。《法國民法典》第2011條引入了“信托”概念，其規定：“信托（Fiducie）是指一位或多位主體將其財產、權利或證券，或財產、權利或證券的組合，現在或未來，轉移給一位或多位將其自身財產與受托財產分離的受托人，要求受托人為指定目的并為受益人的利益而行事。”⑦Ja mes S Douglas，Trusts and Their Equivalents in Civil Law Systems:Why did the French Introduce the Fiducie into the Civil Code In 2007？What Might Its Effects Be？The WA Lecture 2012，QUT Law Review Sep 2013.我國《公司法》第147條和第148條明確規定董事對公司承擔忠實義務和勤勉義務，并列舉了禁止董事從事的可能有損公司利益行為的具體類型。我國《信托法》第25條至第29條亦將信義法律規則轉化成具體適用的規則予以吸收。

我國監護模式的變革要求監護法改變將監護的性質為無償性和幫助性的固有觀念，引入信義規則和理念。事實上，信義規則的引入將有助于從兩個方面完善我國監護制度，要求監護人承擔信義義務和明確監護人的責任承擔標準。

三、對我國成年監護人信義義務法律框架的構想

將監護人的法律義務界定為信義義務，猶如為監護人義務規則樹立一面理論旗幟，從而更好指導相關司法實踐。如果監護相關法律條文只是列舉監護人的權利義務，而不明確其法律屬性，則無法站在更高的高度來思考和審視相關法律規則的理論依據以及條文設計，進而將影響相關規則在司法實踐中功效的發揮。⑧參見朱圓：《論信義法的基本范疇及其在我國民法典中的引入》，《環球法律評論》2016年第2期。

信義規則設定監護人履行監護職責的核心行為標準。在監護環境中的信義規則既具有一般信義規則的共性，也體現監護行為的個性。具體而言，與其他類型受托人一樣，監護人所承擔的信義義務主要包括忠實義務和注意義務兩種類型。在監護人履行監護職責受專門機構監管的情形下，監護人應承擔向相關專門機構進行信息披露的義務。筆者認為，監護環境所具有的特質決定了監護人所承擔的信義義務還應當包括充分尊重被監護人的意愿。

以下筆者結合美國監護法的規定來分析和闡述我國監護人所應承擔信義義務的基本框架。在監護情形下，兩國信義義務規則內容都著眼于對被監護人基本權益的保護，故而應具有趨同性。需要指出的是，信義義務規則在司法實踐中的實施要求法官能夠深刻理會法律的基本精神，并能夠在辦案中發揮主觀能動性。近年來，我國法院系統正努力推動案例在司法實踐中的引導作用，相信這對于我國法移植普通法系國家法律制度后相關法律規則實施效果的提升將起到有力的推動作用。

（一）忠實義務

監護人的監護職責主要包括管理被監護人的財產、安排被監護人的生活以及對被監護人的健康治療做出決策等。監護人所承擔的忠實義務要求監護人在履行監護職責的過程中不得有任何將個人利益凌駕于被監護人利益之上的行為。具體而言，在監護法律環境下，監護人的忠實義務應當涵蓋禁止監護人從事自我交易，以及更廣泛意義上的監護人不得利用受托權利為自己謀取不正當利益。美國最新監護立法規定，監護人僅在迫不得已時，或是當被監護人能從中獲得較大利益時，才可以在履行監護職責過程中從事含有利益沖突的交易，并且，監護人必須將相關交易向所有利害關系方進行披露；監護人的任職若是受法院指定，則應當事先征得法院的同意。⑨D avid M English，Amending the Uniform Guardianship and Protective Proceedings Act to Implement the Standards and Recommendations of the Third National Guardianship Summit，12 NAELA J.33，50-51（2016）.

就財產管理而言，監護人管理監護財產與信托受托人管理受托財產的區別是，監護人不擁有對被監護財產的所有權，被監護財產的所有權歸于被監護人，而信托受托人通常擁有信托財產的所有權。監護人管理監護財產中所承擔的忠實義務與信托受托人的忠實義務內容相似。具體而言，除非法律明確授權，監護人的忠實義務要求他們不得挪用被監護人的資產，也不得將自己的資產與被監護人的資產混同。在后一情形下，如果有監護人將被監護人的資產以自己的名義進行投資、以監護人的名義出借被監護人的資金、以監護人的名義使用被監護人資金購買債券等情形發生，則無論監護人這么做是否出于善意，只要發生投資虧損或資金減損的情形，監護人均應當為此承擔嚴格責任。⑩Joseph Bassano，J.D.et al.，Guardian and Ward，39 C.J.S.Guardian&Ward § 102（2016）.這是因為，如果立法者不嚴格禁止監護人將自己的財產與被監護人的財產相混同，則監護人很容易利用混同的機會為自己謀取不正當的利益，比如監護人可能聲稱被監護人的資產是他本人的資產。此外，對被監護人的資產增減情況進行記錄，是監護職責的重要組成部分。如果允許資產混同，則監護人記賬工作難度將加大。況且，若監護人破產，債權人可能將被監護人的資產當作監護人的資產予以執行。①Ann F.Mines，In Re Guardianship of Larson:Did South Dakota Abolish a Guardian’s Fiduciary Duty？4 S.D.L.Rev.90，105（1999）.

不過，當監護人是被監護人的至親家庭成員時，在實踐中對監護人是否違反忠實義務的評判應當視情形而定。如果監護人與被監護人之間是夫妻關系，由于夫妻財產混同是夫妻生活的常態，當夫妻關系同時增添了監護內涵時，要求監護人與被監護人的資產實現完全隔離在實踐操作中具有一定難度。此外，考慮到夫妻之間關系親密性和交融性的因素，在實踐中人們一般推斷夫妻之間的關系是和諧包容的，而不是彼此侵害的，為此，有美國法官主張當夫妻中一方擔任另一方監護人時，應當放寬或取消對監護人和被監護人資產隔離的要求。②Ann F.Mines，In Re Guardianship of Larson:Did South Dakota Abolish a Guardian’s Fiduciary Duty？4 S.D.L.Rev.90，91（1999）.這一論斷無疑增加了監護環境下忠實義務在實踐操作中的靈活性、模糊性和復雜性。事實上，匡定家庭監護人所承擔信義義務邊界的難點在于如何把握一個適當的度。絕對禁止與被監護人存在利益沖突的家屬擔任監護人的做法并不可行。配偶、子女或父母等存在利益沖突關系的親屬通常是法院在指定監護人時首先考慮的。

（二）注意義務

在監護法律環境中，監護人所承擔的注意義務要求監護人謹慎地履行監護職責，監護人履職應以合理謹慎的第三人行事所應有的謹慎程度為標尺。例如，監護人在做出監護相關的決策時，應充分收集有關的信息，以確保監護決策能夠較好保護被監護人的利益、能夠反映被監護人的真實意志或有利于維護被監護人的最佳利益。如果監護人具備某種特別技能或經驗，則在履行監護職責時應充分運用這種技能或經驗。③39 Am.Jur.2d Guardian and Ward §105（Update July 2016）.

（三）充分尊重被監護人意愿的義務

基于監護環境下被監護人權益易受侵害的情況，筆者認為，應當將充分尊重被監護人意愿作為監護人所承擔信義義務的一個應有內容。筆者主張，充分尊重被監護人意愿的義務可以理解為監護人所承擔忠實義務的延伸義務。事實上，普通法系國家立法和判例早已經要求監護人承擔該義務，只是未明確它與信義義務之間的關系。

近年來，監護法的演變和發展體現了監護立法哲學理念化，這一理念即為從傳統的家長式介入到轉變為對被監護人人權的充分尊重。這種變化在全世界多個國家和地區得到充分體現。④Canadian Center for Elder Law，Comparative Analysis of Adult Guardianship Laws in BC（British Columbia），New Zealand and Ontario（2006）.新的監護理論要求在任命監護人時法院應秉承“最低限度干預”的理念，這意味著，法院授予監護人的權利僅包括向被監護人提供生活需要和（或）財產管理所必須的權利，被監護人可以享有最大程度的獨立性和自我決策權。正如美國哥倫比亞特區法典所規定的，“法院行使本法所賦予的權利應致力于鼓勵能力欠缺主體的自我獨立和自我依存能力的最大化，法院所發布的指令僅限于填補個人智力和適應力之欠缺或其他情形所必須”。⑤DC Cide §21-2055（2012）.

基于法院對監護人所享有監護權利的上述限制，監護人在履行監護職責時必須以尊重被監護人意愿為出發點。近年來，為進一步調整監護人的監護行為，美國、加拿大等西方國家的立法者為監護人制定了明確的行為標準，力促被監護人參與決策、替代決策標準和最佳利益標準的運用。替代決策標準要求監護人選擇如果被監護人能夠自己做出決策，應該會采取的項目。最佳利益標準要求監護人選擇能對被監護人帶來最大利益的項目。

首先，監護人僅應在被監護人自我決策受到限制的情形下才能做出與監護相關的決策。在可能的情況下，監護人應鼓勵被監護人參與決策過程，讓被監護人自己決策或培養監護人管理自己財產的決策能力。⑥D avid M English，Amending the Uniform Guardianship and Protective Proceedings Act to Implement the Standards and Recommendations of the Third National Guardianship Summit，12 NAELA J.33，43（2016）.

其次，監護環境靈活多變，有時堅持適用替代決策標準可能不利于維護被監護人的基本權益，監護法應當明確監護人在面臨不同類型決策選項時，適用的是替代標準還是最佳利益標準，或根據具體情形斟酌適用。⑦Linda S.Whitton，Lawrence A.Frolik，Surrogate Decision-Making Standards for Guardians:Theory and Reality，2012 Utah L.Rev.1491，1492（2012）.此處筆者試以一例說明適用不同的決策標準在實踐中可能產生不同結果。A擁有大額的退休財產，并時常資助以保護瀕危動物為主要工作內容的環境保護組織。在多個場合，A告訴她的侄女B，她更愿意出資保護瀕危的動物，而不是為自己積聚資產。在A頭部遭受嚴重撞擊失去行為能力后，B被任命為A的監護人，由于A的資產總量有限，B面臨著延續A向環保組織捐贈資產的做法，與將A的資產用于支付A現在享受的家庭護理服務兩者之一的選擇。如B繼續向環保組織捐贈A的資產，則A的資產將不足以支付維持A生活所需的護理費用，那么B應該如何做出決策，是仍然貫徹A先前的意愿繼續實施捐贈還是將A的資產留用支付其后續的生活支出？如果B安排將A遷移到由政府提供資助的住所（居住條件劣于A當時的家庭護理），則A剩余資產將足以支持對環保組織的捐贈及護理開支。在這個例子中，B如果遵照最佳利益標準行事，則應該將A剩余的資產用于維持A的家庭護理支出，并停止捐贈，以實現A個人生活品質的最優化。B如果遵照替代決策標準行事，則B應揣摩A的意愿，其結果是B遵循A先前的指令，維持對環保組織的捐贈支出，并將A移送至由政府資助的居所。⑧L inda S.Whitton，Lawrence A.Frolik，Surrogate Decision-Making Standards for Guardians:Theory and Reality，2012 Utah L.Rev.1491，1504（2012）.

此外，在運用替代決策標準時，還需要考慮時間推移導致決策背景和環境發生變化，被監護人原先表達的意愿不再適應新情勢的情況。假設這樣一種情形，被監護人長期以來將其退休資產的90%用于投資她本人曾經為之工作了35年的XYZ公司的股份，XYZ公司先前總是支付高額分紅，因此持XYZ公司股份是一個明智的退休金投資策略。在被監護人因疾病失去行為能力后不久，XYZ公司的營利能力和分紅下降了70%。在這種情況下，一個合理的投資策略應當是退出XYZ公司轉而投資其他公司。⑨L awrence A Frolik&Linda S.Whitton，THE UPC Substituted Judgment/Best Interest Standard for Guardian Decisions:A Proposal for Reform，45 U.Mich.J.L.Reform 739（2012）.因此，對替代決策標準的運用還需要結合另一個標準即合理標準或最佳利益標準。較完善的監護法應當明確規定最佳利益標準和替代決策標準何者優先適用，或賦予監護人一定的自由裁量權。

四、我國成年監護人責任制度的重構

我國《侵權責任法》第32條整體地規定了監護人的無過錯責任，對于無過錯責任的規定，不少學者提出了批評意見。⑩參 見金可可、胡堅明：《不完全行為能力人侵權責任之檢討》，《法學研究》2012年第5期；鄭曉劍：《侵權責任能力與監護人責任規則之適用》，《法學》2015年第6期，孫玉紅：《我國監護人責任規范的反思與再解讀》，《法律科學》2016年第1期。學者質疑以無行為能力或限制民事行為能力人是否有財產作為判定有關當事人責任承擔依據的合理性，同時對監護法向監護人設定“補充責任”和“無過錯責任”提出批評。對于如何重構我國監護人責任制度，學者們各抒己見，尚未形成共識。

監護人的責任問題處于侵權責任法與信義法的交集區域。對監護人而言，履行監護職責可能引發的法律責任包括監護人對被監護人承擔的責任，以及監護人對第三人承擔的責任。前者跨越信義法與侵權責任法兩個領域，后者主要受侵權責任法調整。侵權責任法在設定監護人的責任邊界時，應以監護人的身份和職責作為認定依據，因此，信義法的引入對于監護人的責任認定具有決定性作用。

（一）監護人對第三人的法律責任應為過錯責任

1.監護的性質決定監護責任乃是過錯責任

我國監護法基于監護人與被監護人之間存在監護法律關系，要求監護人承擔無過錯責任。筆者認為，監護關系的存在本身不能成為監護人對第三人承擔責任的歸責事由，監護人對第三人承擔責任的歸責事由只能是監護人自身的過錯或過失。由于監護關系為監護人設定并非天然職責的負擔，監護人提供監護服務是出于親情、善意或對監護報酬的期待。與其他信義法律關系一樣，監護關系中的受托人不應承擔無過錯責任。為體現對監護人承擔監護職責的支持、鼓勵和保護，美國《監護和保護性程序統一法》明確規定“監護人不應僅基于監護關系的存在對第三方承擔責任”。①Unif.Guardianship and Protective Proceedings Act of 1997 § §209（b），316（b）.

如果監護人在履行監護職責過程中存在過錯，并由此導致被監護人侵犯第三人的權益，此時，監護人既違反對被監護人承擔的法律義務，也需要對受害者承擔侵權責任，從而構成責任競合。侵權責任法對監護人的責任設計應當立足于監護法律關系的本質。監護人作為被監護人的管理者和守護者，承擔防止被監護人實施侵害他人權益行為的注意義務，監護人僅在違反注意義務的情況下對第三人承擔侵權責任，而不應要求監護人承擔無過錯責任。美國侵權責任法對監護人適用的是過錯責任，且尚處于起草狀態的美國《侵權責任法第三次重述》規定了基于特殊關系而向第三人承擔侵權責任的情形，其中護理者（監管者）與被護理者（被監管者）之間的關系屬于“特殊關系”的一種類型。在這種特殊關系中，行為者就護理關系范圍內被護理者（被監護者）對第三人可能產生的風險對第三人承擔“合理注意義務”（美國《侵權責任法第二次重述》對此規定的是“合理謹慎義務”）。

2.監護活動應當得到立法的鼓勵與支持

我國老年人的養老和監護未來將依賴于個人、社會組織和國家的協力解決，在國家財產有限的情況下，鼓勵社會力量參與創辦專業養老和監護機構應當是國家政策的取向。如果要求社會監護機構承擔無過錯責任，將會抑制社會力量創辦監護機構的積極性，進而增加國家的資金和管理負擔。此外，家庭在分擔國家和社會對公民的照護責任方面功不可沒。基于這一理解，我國監護法應當積極鼓勵和保護家庭監護活動，要求作為監護人的親屬承擔過錯責任，應當是相關立法政策的選擇。

3.構筑維護侵權受害者權益的三道防線

將監護人責任類型認定為過錯責任，并不必然導致侵權行為受害人的賠償請求權受損，因為，可以通過其他侵權法律制度的設計來實現對受害人的權益保障。

首先，確立被監護人的獨立民事責任能力，②自 然人的民事責任能力，指的是自然人對其實施的不法行為承擔民事責任的資格或能力。參見劉保玉、秦偉：《論自然人的民事責任能力》，《法學研究》2001年第2期。即在認定侵權行為實施者是否應承擔法律責任時適用客觀標準。目前，客觀標準已得到法國、美國等國立法的采納。③參見鄭曉劍：《侵權責任能力與監護人責任規則之適用》，《法學》2015年第6期。客觀標準指的是，無論行為人主觀判斷和感知力如何，只要其客觀實施了侵權行為，則應當承擔侵權責任。多年以來，智力或精神障礙者的責任能力問題一直是侵權法領域學者爭議的焦點。成年被監護人通常無法準確判斷和控制自己的行為。如果將被監護人認定為有獨立責任能力的主體，則違反了侵權責任法以行為人“主觀過錯”程度作為判定行為人應否承擔責任的基礎的通常做法，對無法控制自己行為的被監護人而言并不公平。主張侵權法應當采取客觀標準的理由可以歸納為如下幾個方面。其一，如果在兩個無辜的人之中必須選擇一個受害者，那么應當選擇造成事故的那一方。其二，通過構建要求智力或精神失常者承擔責任的法律，可以促使對他們的財產享有利益的主體采取措施以減少侵權行為的發生。其三，擔憂如果允許將智力或精神障礙作為抗辯理由將導致某些人假稱自己患有精神疾病以逃避責任。其四，擔憂由此可能在侵權法領域植入在刑法適用中令人困惑且失望的精神評判標準。④J.A.Bryant，Jr，Liability of Insane Person for His Own Negligence，§ 2，Summary and Comment，49 A.L.R.3d 189（Originally Published in 1973，weekly updated to make current。其五，對法官來說，要準確區分和辨別行為人是否存在精神或智力問題具有很大難度，而適用客觀標準可以有效減少其負擔。

其次，立法者可以明確監護人在照管被監護人過程中承擔合理謹慎義務。如監護人違反該義務并由此導致被監護人實施侵害行為，則監護人本人需要對受害者承擔賠償責任。

最后，運用侵權受害者的保險制度和社會民眾的自我防御措施。當代社會的保險制度越來越發達和完善，如果辦理了保險手續，財產保險、人身保險均能夠對侵權受害者提供相應賠償。另外，社會公眾適度的自我防護措施也有可能使其免受侵害。

（二）監護人責任的類型化

就監護人對被監護人的責任而言，一旦明確了監護關系的信義屬性，在信義法的框架下，基于監護人的受托人身份，監護人僅在其行為違反信義義務的情形下才對被監護人承擔相應的法律責任。換言之，判斷監護人的行為是否存在過錯的依據應是信義法律規則。例如，就監護人所承擔的注意義務而言，若監護人在保管、護理或處置被監護人財產的過程中存在過失并導致財產損失，則應承擔賠償責任。當然，監護人也可能因違反其他法律，如刑法或侵權責任法，而對被監護人承擔法律責任。

監護人對第三人的責任涉及的問題可以劃分為兩個層面，即監護人在履行監護職責過程中實施的直接侵害第三人權益的侵權行為，以及監護人因被監護人對他人的侵權行為而承擔的法律責任。由于第二種情形筆者在本文中已經論及，此處不再贅述。監護人在履行監護職責過程中如果直接實施了對第三人的侵權行為，則監護人應當對此承擔個人賠償責任，此種侵權責任的承擔不受信義法律關系的影響。在這種情形下，一方面，侵權行為乃監護人直接對第三人實施，因此監護人應直接對該行為負責；另一方面，信義法律關系與雇傭關系不同，特別是，這兩類法律關系中主體間的控制程度存在顯著差異，在信義法律關系中，由于監護人對如何履行監護職責享有很大的自由裁量權，信義關系的存在不能成為監護人逃避責任的借口。值得注意的是，美國一些州的法律規定，監護人直接實施的對第三人的侵權行為在特殊情形下可由被監護人承擔賠償責任，例如監護人對于侵權行為的發生并無過錯，或被監護財產因侵權行為而得利。⑤Ralph H.Folsom，Incapacity，Powers of Attorney&Adoption in Conn.§ 4:10（3rd ed.），March 2016 Update，Fiduciary Liability.其合理性在于，如果監護人對于侵權行為的發生無過錯，則侵權行為的發生應歸因于監護職責的履行；如果監護財產因侵權行為而得利卻由監護人承擔賠償責任，被監護人事實上獲得了不當得利。在這兩種情形下，從公平的角度考慮，應當由被監護人在其財產范圍內承擔賠償責任。