損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的教義學(xué)檢討

楊緒峰

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

一、問(wèn)題的提出

近年來(lái)，有關(guān)損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的新聞事件屢見(jiàn)不鮮，由于該類(lèi)案件多與互聯(lián)網(wǎng)相結(jié)合，因而總能制造輿論上的“爆點(diǎn)”。①除近期引起廣泛關(guān)注的“鴻茅藥酒案”之外，“紙餡包子案”、“金龍魚(yú)案”、“新快報(bào)記者案”等刑事案件也曾引發(fā)輿論熱議。參見(jiàn)《紙餡包子之思：假新聞隱藏真問(wèn)題》，《人民法院報(bào)》2007年7月27日，第6版；《金龍魚(yú)受困“網(wǎng)帖門(mén)”》，《深圳商報(bào)》2011年6月10日，第A05版；《新快報(bào)記者陳永洲涉嫌損害商業(yè)信譽(yù)罪被依法刑拘》，《人民日?qǐng)?bào)》2013年10月27日，第4版。刑法學(xué)界關(guān)于本罪的研究明顯過(guò)于粗放，尤其是2010年5月最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱：《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）發(fā)布后，教科書(shū)中關(guān)于本罪的解釋幾乎是“千篇一律”的，相關(guān)的學(xué)術(shù)論文更是寥寥無(wú)幾。通過(guò)對(duì)現(xiàn)有文獻(xiàn)以及司法裁判的梳理和分析，②截至2018年4月15日，筆者分別以“損害商業(yè)信譽(yù)罪”、“損害商品聲譽(yù)罪”、“損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪”為關(guān)鍵詞在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上進(jìn)行檢索，通過(guò)逐一篩查，剔除部分重復(fù)的案件，以及合并同一案件的一審、二審，總共得到18起典型刑事案件。可以發(fā)現(xiàn)理論界和實(shí)務(wù)界主要存在以下共性問(wèn)題。

第一，學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為構(gòu)成本罪必須捏造和散布同時(shí)具備，即只捏造虛偽事實(shí)而沒(méi)有散布，或者散布的是他人捏造的虛偽事實(shí)，都不構(gòu)成本罪。③參 見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第442頁(yè)；王作富主編：《刑法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第353頁(yè)；周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第312頁(yè)。然而，如果認(rèn)為本罪保護(hù)的是商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)（以下統(tǒng)稱為“商譽(yù)”），那么親自捏造與否似乎影響不大，重點(diǎn)是散布虛偽事實(shí)的行為對(duì)商譽(yù)所造成的“沖擊”。如果捏造虛偽事實(shí)在小范圍散布，以及將道聽(tīng)途說(shuō)的虛偽事實(shí)通過(guò)媒體在大范圍散布，后者行為對(duì)法益侵害顯然更大，連前者都論以犯罪，那后者就沒(méi)有理由不予以定罪處罰。少數(shù)論者意識(shí)到此問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)捏造不是本罪的實(shí)行行為，散布才是實(shí)行行為。然而，現(xiàn)有論者對(duì)如何具體地消解“捏造”在文字上的障礙，要么語(yǔ)焉不詳，④參見(jiàn)馬建松主編：《擾亂市場(chǎng)秩序犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2006年版，第59頁(yè)。要么將“捏造”錯(cuò)誤地解釋為本罪的預(yù)備行為，⑤參見(jiàn)劉艷紅主編：《刑法學(xué)（下）》，北京大學(xué)出版社2016年版，第174頁(yè)。要么在法條解釋和論證上仍顯牽強(qiáng)，⑥參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第830頁(yè)。因此還需探求更為圓滿的解釋方案。

第二，關(guān)于“散布”的界定，較為妥當(dāng)?shù)睦斫馐鞘共惶囟ɑ蚨鄶?shù)人知悉該虛偽事實(shí)，但向特定的少數(shù)人傳播是否也應(yīng)認(rèn)定為“散布”，學(xué)者們沒(méi)有就此問(wèn)題進(jìn)行展開(kāi)，存在明顯缺失。

第三，關(guān)于本罪的保護(hù)法益，文獻(xiàn)通常指出是保護(hù)商譽(yù)和市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，但很明顯的疑問(wèn)是：如果本罪保護(hù)的是上述法益，那么散布的即便是真實(shí)的事實(shí)，也可能會(huì)對(duì)商譽(yù)和市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序造成嚴(yán)重?fù)p害，為什么此種情況就不值得保護(hù)呢？

第四，“虛偽事實(shí)”究竟應(yīng)如何去界定，在現(xiàn)有文獻(xiàn)中基本被一帶而過(guò)。虛偽事實(shí)明顯屬于構(gòu)成要件要素，這意味著行為人如果對(duì)其產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，便可以阻卻構(gòu)成要件故意。如果行為人認(rèn)為散布的就是真實(shí)事實(shí)，能否出罪？如果這種認(rèn)識(shí)是草率地作出，又該如何處理？

第五，法條關(guān)于“重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的表述，意味著“重大損失”和“其他嚴(yán)重情節(jié)”都應(yīng)當(dāng)屬于“嚴(yán)重情節(jié)”的評(píng)價(jià)范疇，如此，“嚴(yán)重情節(jié)”的定位是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為客觀處罰條件、客觀的超過(guò)要素還是普通的犯罪構(gòu)成要件呢？對(duì)此，現(xiàn)有研究缺乏體系性思考和系統(tǒng)性構(gòu)建，而案件的實(shí)務(wù)處理則完全套用《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》，過(guò)于機(jī)械呆板，且疑問(wèn)重重。例如，《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》將利用互聯(lián)網(wǎng)或其他媒體公開(kāi)損害商譽(yù)認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，實(shí)務(wù)中機(jī)械理解這一規(guī)定，甚至只要發(fā)一條損害商譽(yù)的朋友圈，就屬于“利用互聯(lián)網(wǎng)損害他人商譽(yù)”，進(jìn)而評(píng)價(jià)為“其他嚴(yán)重情節(jié)”。⑦參見(jiàn)《利用互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的認(rèn)定》，《人民法院報(bào)》2015年8月27日第6版。此種不加甄別的判斷很容易造成本罪的濫用，也容易引發(fā)公眾對(duì)法律和司法的質(zhì)疑。因此，對(duì)嚴(yán)重情節(jié)的評(píng)價(jià)還需進(jìn)一步予以類(lèi)型化和明確化。

“鴻茅藥酒案”引起的廣泛關(guān)注，無(wú)疑為本罪的教義學(xué)檢討提供了契機(jī)。以往對(duì)本罪的研究和相關(guān)討論甚至還未真正抵達(dá)教義學(xué)的“主戰(zhàn)場(chǎng)”。無(wú)論是學(xué)理上的批判反思，還是司法實(shí)踐中的有效釋疑，都有必要在解釋論上進(jìn)行知識(shí)更新與深化。

二、“捏造并散布虛偽事實(shí)”的解釋邏輯

（一）“捏造并散布”的應(yīng)然與實(shí)然

1.應(yīng)然層面：“散布”是唯一的構(gòu)成要件行為

有些純粹散布行為其實(shí)對(duì)法益的侵害性更大，如果拘泥于“捏造”，會(huì)使得本罪的適用空間基本上削減了一半，并且考慮到現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，有時(shí)根本難以查明虛偽事實(shí)的具體捏造者，只能查明虛偽事實(shí)的散布者。或者說(shuō)，最初的捏造者只是“捏造”了一個(gè)有偏差的事實(shí)，尚不構(gòu)成犯罪，但因?yàn)槌掷m(xù)多時(shí)在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)酵，后又經(jīng)無(wú)數(shù)人之手的進(jìn)一步“加工”才發(fā)展至“虛偽事實(shí)”的程度。上述情況下，如果認(rèn)為必須查明虛偽事實(shí)的捏造者才能認(rèn)定犯罪，或者捏造者本身構(gòu)成犯罪才能予以追究，則后面行為人的“散布”就都不能予以責(zé)難，這顯然不利于保護(hù)法益。在筆者收集的18起典型案件中，除共同犯罪情形外，無(wú)一例外地都強(qiáng)調(diào)捏造與散布行為應(yīng)同時(shí)具備，這可能是實(shí)務(wù)中此類(lèi)案件相對(duì)于其他類(lèi)型案件數(shù)量明顯偏少的原因之一。⑧可 能有論者考慮到“鴻茅藥酒案”并非個(gè)例，實(shí)務(wù)中有可能濫用本罪，進(jìn)而認(rèn)為本罪的打擊面應(yīng)越窄越好，但筆者并不認(rèn)可此種觀點(diǎn)。避免本罪被濫用應(yīng)依靠科學(xué)合理的解釋，而非限縮犯罪打擊面，過(guò)度限縮犯罪打擊面反而不利于對(duì)法益的全面保護(hù)。

從應(yīng)然層面來(lái)看，“散布”才是本罪唯一的構(gòu)成要件行為，主要理由有兩點(diǎn)。第一，構(gòu)成要件行為通常是指有現(xiàn)實(shí)性地導(dǎo)致法益侵害發(fā)生的危險(xiǎn)的行為，⑨參見(jiàn)周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第105頁(yè)。單純的捏造行為本身并不具有法益侵害的危險(xiǎn)。比如，在日記本中捏造關(guān)系商譽(yù)的虛偽事實(shí)，根本不可能引起構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，也不可能現(xiàn)實(shí)地導(dǎo)致法益侵害的危險(xiǎn)。如果把它當(dāng)作構(gòu)成要件行為，捏造的時(shí)候就是著手了，但將寫(xiě)日記這樣的日常生活行為都評(píng)價(jià)為犯罪的著手，顯然是有疑問(wèn)的。既然如此，就不能認(rèn)為捏造行為屬于本罪的構(gòu)成要件行為，本罪具有法益侵害危險(xiǎn)的僅為散布行為。第二，刑法的目的是保護(hù)法益，各種犯罪都是侵害法益的行為，運(yùn)用刑法規(guī)制各種犯罪行為，正是為了抑制犯罪行為，從而保護(hù)法益。⑩參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第22頁(yè)。既然純粹的散布行為有可能對(duì)法益的侵害更大，甚至不亞于某些“捏造并散布”的行為，就沒(méi)有理由不將這類(lèi)行為納入到刑法的規(guī)制范圍內(nèi)，作同等的評(píng)價(jià)。基于此，有論者一方面堅(jiān)持“捏造并散布”這一并列行為作為構(gòu)成要件，另一方面又認(rèn)為將道聽(tīng)途說(shuō)的關(guān)系他人商譽(yù)的內(nèi)容，不加核實(shí)，在其朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)的，也是捏造并散布虛偽事實(shí)。①參見(jiàn)黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第191頁(yè)。然而，如果將道聽(tīng)途說(shuō)的內(nèi)容予以散布，都能歸為“捏造并散布”，那么，“捏造”一詞所要求的“虛構(gòu)、編造”屬性已經(jīng)名存實(shí)亡，毋寧說(shuō)只有“散布”才是非難的重點(diǎn)。

當(dāng)然，有論者可能認(rèn)為，單純從法條表述來(lái)看，本罪的構(gòu)成要件行為就是復(fù)數(shù)行為，即捏造虛偽事實(shí)和散布虛偽事實(shí)。這種觀點(diǎn)隱含的前提是，我國(guó)刑法分則條文所表述的行為，都是構(gòu)成要件行為。筆者并不認(rèn)可上述前提，事實(shí)上，刑法分則條文所表述的行為有可能是構(gòu)成要件行為，有可能是預(yù)備行為，還有可能只是廣義上的行為。②參見(jiàn)張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第491-498頁(yè)。例如保險(xiǎn)詐騙罪中，只有行為人向保險(xiǎn)公司索賠之時(shí)，才能認(rèn)為具有現(xiàn)實(shí)地侵害保險(xiǎn)活動(dòng)秩序與保險(xiǎn)公司財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)性，而分則條文所表述的虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的、造成保險(xiǎn)事故等只能算作保險(xiǎn)詐騙罪的預(yù)備行為。筆者亦不認(rèn)可將捏造虛偽事實(shí)作為本罪的預(yù)備行為，嚴(yán)格地講，預(yù)備行為應(yīng)是整個(gè)犯罪行為的一部分，如果不是由于某種原因停頓下來(lái)，預(yù)備行為將會(huì)進(jìn)一步發(fā)展為構(gòu)成要件行為，從而造成結(jié)果。純粹的捏造虛偽事實(shí)，未必就會(huì)向散布行為過(guò)渡，更談不上是因?yàn)槟撤N原因才停留在初始階段。預(yù)備行為是已對(duì)刑法保護(hù)的法益構(gòu)成威脅的行為，而純粹的捏造行為，對(duì)法益的威脅還相當(dāng)遙遠(yuǎn)，如果將這種基本沒(méi)有威脅的行為都作為預(yù)備行為，反而不利于保障國(guó)民自由。

2.實(shí)然層面：法條表述需重新解釋

應(yīng)然層面上雖然能確定“散布”才是本罪唯一的構(gòu)成要件行為，但從實(shí)然層面來(lái)看，法條的文字表述所帶來(lái)的解釋障礙不容小覷。“捏造并散布”明文寫(xiě)在法條中，從語(yǔ)法角度來(lái)看，如果一個(gè)條文中兩個(gè)行為動(dòng)詞之間使用了“并”或“并且”，怎么也無(wú)法忽視其中某個(gè)動(dòng)詞所帶來(lái)的文字表述方面的影響。

極個(gè)別論者對(duì)此曾作過(guò)專門(mén)解釋：“一方面，某個(gè)事實(shí)是否屬于‘捏造’，是需要對(duì)方或者第三者判斷的，沒(méi)有向?qū)Ψ交虻谌邆鬟_(dá)的事實(shí)，也難以被判斷為捏造。所以，捏造本身就包含了向外部傳達(dá)的意思。另一方面，刑法第221條使用‘捏造并散布虛偽事實(shí)’這種極為重復(fù)的表述，實(shí)際上只是為了防止將誤以為是真實(shí)事實(shí)而散布的行為認(rèn)定為犯罪，亦即，是為了防止處罰沒(méi)有犯罪故意的行為。”③參見(jiàn)前注⑥，張明楷書(shū)，第830頁(yè)。上述解釋技巧體現(xiàn)在：a將“捏造”解釋為本身帶有“向第三方傳達(dá)”的內(nèi)涵，這樣“捏造”和“散布”就是重復(fù)表述；b之所以重復(fù)表述是為了將沒(méi)有犯罪故意的這一部分行為排除出去。但仔細(xì)考量，這種解釋方案還不夠圓滿：其一，a將“捏造”和“散布”作同義解釋，實(shí)在是牽強(qiáng)。在私密的場(chǎng)合捏造事實(shí)，未必就有“向第三者傳達(dá)”的內(nèi)涵，如此與“散布”就基本毫無(wú)瓜葛；其二，即便認(rèn)為是重復(fù)表述，b指出此舉是為了防止處罰誤以為是真實(shí)事實(shí)而散布的行為，其仍未能回答為什么法條會(huì)作這樣的重復(fù)表述。

為彌補(bǔ)該解釋的不足，筆者的解釋方案是：在理解我國(guó)《刑法》第221條中“捏造并散布虛偽事實(shí)”時(shí)加上“明知”。“明知”的添加并非是恣意的，對(duì)“捏造”的明知是本罪的應(yīng)有之義。刑法總則規(guī)定犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素是“明知”自身行為會(huì)造成危害社會(huì)的結(jié)果，而分則條文對(duì)犯罪往往只是規(guī)定“明知”特定內(nèi)容，亦即，刑法總則上的“明知”是故意的一般構(gòu)成要素，刑法分則上的“明知”是故意的特定構(gòu)成要素。這也意味著只有具備分則中的“明知”，才能產(chǎn)生總則中的“明知”。④參見(jiàn)前注②張明楷書(shū)，第158頁(yè)。損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的罪過(guò)形式既包括直接故意，也包括間接故意，這反過(guò)來(lái)說(shuō)明行為人對(duì)“捏造”、“散布”顯然是需要“明知”的。從故意的罪過(guò)中解讀出特定內(nèi)容的“明知”是當(dāng)然解釋，在理解本罪法條文字時(shí)加上“明知”不存在任何影響。“捏造”本身就是“明知”的特定內(nèi)容，加上去之后，使得“捏造”由動(dòng)詞變成了名詞，當(dāng)然也可以繼續(xù)認(rèn)為“捏造”是動(dòng)詞，這種解釋方案巧妙地化解了原有法條文字解釋上的障礙。

對(duì)此解釋方案，有論者可能反對(duì)，認(rèn)為在對(duì)法條文字進(jìn)行解釋時(shí)輕易地增減字詞，這等于修改了現(xiàn)有的法條規(guī)定。這種認(rèn)識(shí)存在一定的誤解，筆者如此解釋并非修改法條規(guī)定，而是在理解法條文字的具體文義時(shí)通過(guò)補(bǔ)充“明知”將語(yǔ)言的邏輯進(jìn)行辨正，至于是否顯現(xiàn)在法條文字中并不重要，解釋者只要清楚“捏造”屬于“明知”的特定內(nèi)容即可。“法官解釋法，但不制定法”，⑤張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第4頁(yè)。將“不理想”的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定，本身是刑法解釋的精髓所在。事實(shí)上，通過(guò)增減字詞將語(yǔ)言邏輯進(jìn)行辨正的現(xiàn)象在刑法解釋中比比皆是，這些文字上“下功夫”所作出的精巧解釋早已令人印象深刻，例如我國(guó)《刑法》第25條第1款將共同犯罪定義為“二人以上共同故意犯罪”，張明楷教授在解讀此規(guī)定時(shí)，在語(yǔ)言邏輯上添加了一個(gè)“去”字，即“二人以上共同（去）故意犯罪”，巧妙地為行為共同說(shuō)掃清了文字障礙。

3.“散布”的判斷邏輯：重視行為而非結(jié)果

“散布”才是本罪唯一的構(gòu)成要件行為，關(guān)于它的界定，存在一定分歧。有觀點(diǎn)認(rèn)為是讓不特定的人所知悉；⑥參見(jiàn)前注①黎宏書(shū)，第191頁(yè)。有觀點(diǎn)認(rèn)為是在公眾場(chǎng)所中宣傳、擴(kuò)散；⑦參見(jiàn)盧宇蓉、劉暉主編：《刑事案例訴辯審評(píng)——擾亂市場(chǎng)秩序罪》，中國(guó)檢察出版社2005年版，第10頁(yè)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為是向社會(huì)不特定的多數(shù)人散布傳播。⑧參見(jiàn)聶立澤：《擾亂市場(chǎng)秩序罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與司法認(rèn)定實(shí)務(wù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第20頁(yè)。上述理解都失之過(guò)窄，因?yàn)槎鄶?shù)人或不特定人獲悉虛偽事實(shí)的場(chǎng)合，法益被侵害的危險(xiǎn)性都很高，較為妥當(dāng)?shù)睦斫馐鞘共惶囟ㄈ嘶蚨鄶?shù)人知悉該虛偽事實(shí)。⑨參見(jiàn)阮齊林：《中國(guó)刑法各罪論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第174頁(yè)；同前注⑤，劉艷紅主編書(shū)，第174頁(yè)。這里的“不特定人”，是指獲悉的對(duì)方并非因處于特殊關(guān)系而有所限定者。“多數(shù)人”，必須是達(dá)到了相當(dāng)?shù)娜藬?shù)，但問(wèn)題是向特定的少數(shù)人進(jìn)行傳播能否被評(píng)價(jià)為“散布”呢？我國(guó)學(xué)者基本沒(méi)有就此問(wèn)題進(jìn)行展開(kāi)，但實(shí)務(wù)中不乏這樣的案件，例如，行為人楊某有一部分行為是將有關(guān)公司董事長(zhǎng)的虛偽事實(shí)發(fā)給同公司的肖某、黃某兩位同事，后公司其他同事也知曉。⑩參見(jiàn)浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院（2014）溫鹿刑初字第1號(hào)刑事判決書(shū)。（案例1）應(yīng)當(dāng)如何去評(píng)價(jià)楊某的這一部分行為呢？

日本刑法中毀損名譽(yù)罪要求披露事實(shí)必須是“公然”進(jìn)行，所謂公然，是指使不特定人或者多數(shù)人所知悉的情形，這也是目前的通說(shuō)。①參見(jiàn)［日］LEC総合研究所司法試験部：《C-Book刑法Ⅲ（各論）》，東京リーガルマインド2015年版，第115頁(yè)。關(guān)于向特定的少數(shù)人披露，能否謂之“公然”，同樣存在分歧。日本判例認(rèn)為，即使是向特定的少數(shù)人披露事實(shí)，但存在向不特定人或者多數(shù)人傳播的可能性的場(chǎng)合，也應(yīng)認(rèn)定具有公然性，此即“傳播性理論”。②［日］大塚裕史：《刑事各論の思考方法》，早稲田経営出版2010年版，第402頁(yè)。例如，在日本的一起火災(zāi)案中，被害人自認(rèn)為放火的是A，在家里向A的弟弟以及村議會(huì)議員、在A宅向A的妻子、女兒以及鄰居披露看見(jiàn)了A放火，造成該言論在村里廣為流傳。判決認(rèn)為雖然行為人僅向特定的少數(shù)人告知，但具有傳播至多數(shù)人的可能性，不妨礙認(rèn)定為“公然”。③參見(jiàn)［日］前田雅英：《最新重要判例250（刑法）》，弘文堂2017年版，第142頁(yè)。（案例2）然而，日本多數(shù)學(xué)者否定傳播性理論，其主要理由是：既然強(qiáng)調(diào)“公然性”這一行為樣態(tài)之限定要件，如不要求對(duì)象為不特定人或多數(shù)人的話，限定要件的意義就喪失殆盡了。④參見(jiàn)［日］井田良：《講義刑法學(xué)·各論》，有斐閣2016年版，第165-166頁(yè)。我國(guó)刑法關(guān)于本罪的規(guī)定體現(xiàn)不出“公然性”要件，似乎“散布”的認(rèn)定范圍應(yīng)該更廣，能夠肯定傳播性理論。亦即，案例1中即便楊某只是向公司兩位同事進(jìn)行傳播，只要存在讓公司多數(shù)人獲悉的可能性，也應(yīng)認(rèn)定為“散布”。對(duì)此，張明楷教授明確指出：“散布，是指使不特定人或者多數(shù)人獲悉或可能獲悉行為人所捏造的虛偽事實(shí)。”⑤同前注⑥，張明楷書(shū)，第829頁(yè)。這一解讀很明顯肯定了傳播性理論，這也是我國(guó)實(shí)務(wù)中的通常做法，即從重視“散布”結(jié)果的角度出發(fā)，如果最終導(dǎo)致不特定人或多數(shù)人獲悉，基本就可以評(píng)價(jià)為“散布”。

筆者并不贊同上述的判斷邏輯，如果將向特定的少數(shù)人傳播但偶然地造成不特定人或多數(shù)人獲悉的情形都一般性地解釋為“散布”，是結(jié)果責(zé)任的判斷邏輯，這會(huì)將“散布”的成立與否寄托于其他人有沒(méi)有繼續(xù)傳播這一偶然性事件，并且，還存在不當(dāng)擴(kuò)張“散布”概念之嫌。因?yàn)閺氖潞蠼Y(jié)果來(lái)看，該類(lèi)行為之所以能夠納入刑法評(píng)價(jià)范疇，往往都是出現(xiàn)了不特定人或多數(shù)人獲悉的“結(jié)果”。此時(shí)，如果僅僅重視這一結(jié)果，就會(huì)反向推導(dǎo)之前向特定的少數(shù)人傳播的行為具有向不特定人或多數(shù)人傳播的可能性，那么幾乎所有最終導(dǎo)致嚴(yán)重后果的行為都毫無(wú)疑問(wèn)地符合“散布”這一要件。構(gòu)成要件所具有的罪刑法定主義機(jī)能和犯罪個(gè)別化機(jī)能將受到重大貶損，會(huì)出現(xiàn)私人之間的閑話等日常言論也可能符合“散布”的情形，這顯然不合適。

相反，從重視行為的角度出發(fā)，“散布”應(yīng)當(dāng)限定為：行為樣態(tài)自身就具有使不特定人或多數(shù)人獲悉的高度危險(xiǎn)。基于此，特定的少數(shù)人之間的傳播一般不屬于“散布”，案例1中楊某向公司個(gè)別同事傳播虛偽事實(shí)，由于行為自身不具有使一般人獲悉的高度危險(xiǎn)，即便最終結(jié)果是公司其他同事獲悉了，也無(wú)法評(píng)價(jià)為“散布”。然而，如果特定的少數(shù)人中有新聞?dòng)浾叩忍厥鈧鞑ブ黧w時(shí)，行為人向新聞?dòng)浾咄嘎短搨问聦?shí)本身，等于是直接通過(guò)記者的“喉舌”向不特定人或多數(shù)人傳播，這一行為樣態(tài)就具有使不特定人或多數(shù)人獲悉的高度危險(xiǎn)，因而可以評(píng)價(jià)為“散布”。

（二）“虛偽事實(shí)”的具體展開(kāi)

“虛偽事實(shí)”的認(rèn)定，在現(xiàn)有文獻(xiàn)中基本被一帶而過(guò)。筆者認(rèn)為，關(guān)于“虛偽事實(shí)”的解釋，至少有兩點(diǎn)可以進(jìn)一步挖掘。

1.保護(hù)法益的明確

文獻(xiàn)通常指出本罪的保護(hù)法益是商譽(yù)和市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，⑥參見(jiàn)馬松建主編：《擾亂市場(chǎng)秩序犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2006年版，第53-56頁(yè)；陳興良主編：《罪名指南（上冊(cè)）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第593頁(yè)；等等。但很明顯的疑問(wèn)是：如果本罪保護(hù)的是上述法益，那么散布即便是真實(shí)事實(shí)，也可能會(huì)對(duì)商譽(yù)和市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序造成嚴(yán)重?fù)p害，然而刑法并不處罰此類(lèi)行為。既然刑法明確規(guī)定“散布虛偽事實(shí)”，那么散布真實(shí)事實(shí)不構(gòu)成本罪，這也意味著，本罪保護(hù)的是本來(lái)應(yīng)有的社會(huì)評(píng)價(jià)（規(guī)范的商譽(yù)），而不是現(xiàn)在享有的社會(huì)評(píng)價(jià)（事實(shí)的商譽(yù)）。換句話說(shuō)，本罪不保護(hù)虛名。此點(diǎn)和日本刑法中毀損名譽(yù)罪有著顯著區(qū)別，日本刑法基于保護(hù)私生活秘密的立場(chǎng)，不問(wèn)事實(shí)有無(wú)，一般均認(rèn)為構(gòu)成毀損名譽(yù)罪。⑦參見(jiàn)［日］西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第108頁(yè)。

現(xiàn)有文獻(xiàn)除泛泛地認(rèn)為保護(hù)商譽(yù)以外，還認(rèn)為本罪保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，其基本上是將本罪視作商業(yè)詆毀在刑法上的進(jìn)一步延伸，認(rèn)為“采取不正當(dāng)?shù)氖侄危笤觳⑸⒉继搨问聦?shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，必然給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手造成不應(yīng)有的損失，使其喪失已經(jīng)擁有的市場(chǎng)份額和競(jìng)爭(zhēng)能力”，⑧劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)（下）》，上海人民出版社2016年版，第534頁(yè)。進(jìn)而破壞了市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序。然而，本罪的“他人”顯然不僅僅包括競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。如果散布者是毫無(wú)關(guān)系的個(gè)人，又何來(lái)?yè)p害市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序一說(shuō)呢？據(jù)此，有論者可能直接用“市場(chǎng)秩序”“市場(chǎng)交易秩序”等取代“市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序”，⑨參見(jiàn)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（中）》，中國(guó)方正出版社2007年版，第776頁(yè)。但將市場(chǎng)秩序直接等同于本罪的保護(hù)法益又明顯過(guò)于抽象，其結(jié)果是導(dǎo)致法益概念喪失原有的批判功能，即無(wú)法起到界分罪與非罪、此罪與彼罪的作用。“法益概念的擴(kuò)張稀釋了法益理念，已經(jīng)背離了法益理論創(chuàng)設(shè)之初的本意，這種法益概念的貶值，使節(jié)制可罰性范圍的最初目的也難以達(dá)成。”⑩舒洪水、張晶：《近現(xiàn)代法益理論的發(fā)展及其功能化解讀》，《中國(guó)刑事法雜志》2010年第9期。刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)對(duì)此種過(guò)于抽象的法益保持本能的警惕，“若保護(hù)的對(duì)象抽象得無(wú)法讓人把握，則該對(duì)象也不能被看作是法益”①［德］克勞斯·羅克辛：《對(duì)批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學(xué)評(píng)論》2015年第1期。。有論者還提出主要法益、次要法益的說(shuō)法，認(rèn)為市場(chǎng)秩序是主要法益，商譽(yù)是次要法益，或者相反。②參見(jiàn)馬松建主編：《擾亂市場(chǎng)秩序犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2006年版，第55頁(yè)。筆者亦不認(rèn)可此種做法，既然認(rèn)可本罪的保護(hù)法益是規(guī)范的商譽(yù)，就沒(méi)有必要再補(bǔ)充市場(chǎng)秩序法益，因?yàn)樯套u(yù)本身就是市場(chǎng)秩序中重要一環(huán)，如果明確了保護(hù)規(guī)范的商譽(yù)，即意味著是保護(hù)相應(yīng)的市場(chǎng)秩序。

2.虛偽事實(shí)的重新解釋

虛偽事實(shí)屬于構(gòu)成要件要素，這意味著行為人如果對(duì)其產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，便會(huì)阻卻構(gòu)成要件故意，進(jìn)而不構(gòu)成犯罪。我國(guó)學(xué)界現(xiàn)有的研究基本都沒(méi)有考慮這個(gè)問(wèn)題，這一問(wèn)題棘手之處在于：如果行為人草率地認(rèn)為散布的是真實(shí)事實(shí)，一律按照“事實(shí)錯(cuò)誤阻卻構(gòu)成要件故意”處理，會(huì)導(dǎo)致行為人在散布各類(lèi)事實(shí)的時(shí)候根本不去深究真?zhèn)危瑓s能將錯(cuò)誤阻卻理論作為“保護(hù)傘”得以出罪。由于行為人在散布各類(lèi)事實(shí)時(shí)，法律并沒(méi)有規(guī)定其負(fù)有相應(yīng)的審核義務(wù)，因此，本罪無(wú)法朝著不作為犯的方向去解釋，而只能著眼于對(duì)“虛偽事實(shí)”的重新解釋。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)過(guò)于強(qiáng)調(diào)“虛偽事實(shí)”客觀性的一面，將其定性為記述的構(gòu)成要件要素，認(rèn)為通過(guò)最終的鑒定能夠確定事實(shí)的真?zhèn)涡浴Ｈ欢谟行┣闆r下，這一判斷可能充滿不確定性，例如在“金龍魚(yú)案”中，行為人郭某在網(wǎng)上發(fā)帖稱：金龍魚(yú)調(diào)和油采用轉(zhuǎn)基因大豆，吃了以后會(huì)得癌癥。（案例3）③參見(jiàn)《金龍魚(yú)受困“網(wǎng)帖門(mén)”》，《深圳商報(bào)》2011年6月10日，第A05版。關(guān)于轉(zhuǎn)基因食品是否存在某種潛在風(fēng)險(xiǎn)，似乎也很難下定論。雖然此類(lèi)真?zhèn)涡杂锌赡芡ㄟ^(guò)科學(xué)鑒定予以釋疑，但是某些涉及私密的事實(shí)，就很難依靠科學(xué)鑒定去判定真?zhèn)瘟恕＠缧袨槿送裟撑e報(bào)并散布公司領(lǐng)導(dǎo)行賄、偷稅漏稅、虛假競(jìng)標(biāo)等情況，行為人始終認(rèn)為散布的是真實(shí)事實(shí)，法院最終認(rèn)定散布內(nèi)容未查實(shí)。④參見(jiàn)甘肅省隴南市中級(jí)人民法院（2016）甘12刑終2號(hào)刑事裁定書(shū)。（案例4）如果側(cè)重絕對(duì)客觀性，在無(wú)法查實(shí)的情況下，根據(jù)存疑有利于被告人原則，就不能認(rèn)定為“虛偽事實(shí)”，此時(shí)錯(cuò)誤論便會(huì)“大行其道”，上述案件基本都處理不了，這顯然不合適。

筆者認(rèn)為，“虛偽事實(shí)”屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，應(yīng)解釋為：未達(dá)到客觀上有相當(dāng)?shù)牟牧稀⒏鶕?jù)而敘述的事實(shí)。這也意味著只要是散布缺乏相當(dāng)資料、根據(jù)支撐的事實(shí)，就屬于散布虛偽事實(shí)，行為人若對(duì)此明知，就不能阻卻故意。當(dāng)然，要求行為人散布事實(shí)需有相當(dāng)?shù)馁Y料、根據(jù)支撐，并非要求行為人確切地證明事實(shí)的真實(shí)性，這對(duì)行為人來(lái)說(shuō)顯然是苛刻的要求，毋寧說(shuō)只需要達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)即可。亦即，在可能性上，它必須達(dá)到合理的程度，待證事實(shí)存在的可能性明顯大于不存在的可能性，使裁判者有理由相信它很可能存在，即便還不能完全排除存在相反之可能性，也可以根據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)認(rèn)定這一事實(shí)。因此，“金龍魚(yú)案”中，行為人散布的內(nèi)容客觀上缺乏相當(dāng)?shù)馁Y料、根據(jù)支撐，可以認(rèn)定為“虛偽事實(shí)”。案例4中，汪某散布公司領(lǐng)導(dǎo)行賄、偷稅漏稅、虛假競(jìng)標(biāo)等情況，因沒(méi)有相當(dāng)?shù)馁Y料、根據(jù)支撐，同樣可以認(rèn)定為“虛偽事實(shí)”。

另外，虛偽事實(shí)必須是損害商譽(yù)這一社會(huì)評(píng)價(jià)的具體事實(shí)，大凡存在有關(guān)商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的社會(huì)評(píng)價(jià)的事實(shí)即可，某些有關(guān)個(gè)人私密的事實(shí)，如果實(shí)際關(guān)系到商譽(yù)的社會(huì)評(píng)價(jià)，也應(yīng)納入評(píng)價(jià)范圍。實(shí)踐中行為人有可能在文字表述上“下功夫”，例如主要事實(shí)是虛假的，但行為人明確表示疑問(wèn)、希望求證等，此時(shí)應(yīng)結(jié)合情況具體分析。如果從一般人看來(lái)，很有可能感覺(jué)該疑問(wèn)事實(shí)上是真實(shí)的，行為人即在散布虛偽事實(shí)。這意味著令人產(chǎn)生高度懷疑的質(zhì)疑、疑問(wèn)事實(shí)等，足以混淆視聽(tīng)，也屬于虛偽事實(shí)。不過(guò)，主要事實(shí)是客觀的，只是在文字表達(dá)上“下功夫”，刻意引起人誤解，誘導(dǎo)公眾作出不合理的判斷，一般不應(yīng)定性為刑事案件，而宜作為民事糾紛處理。例如，合強(qiáng)公司起訴威爾公司涉嫌侵權(quán)，在案件尚未作出裁判之前，其就向雙方主管部門(mén)和客戶發(fā)送案件簡(jiǎn)報(bào)，告知訴訟信息，刻意誘導(dǎo)公眾對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手作出不利的社會(huì)評(píng)價(jià)，借機(jī)損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商譽(yù)。⑤參見(jiàn)曾聆：《利用訴訟損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)》，《人民司法》2009年第22期。（案例5）本案按民事案件進(jìn)行處理，最終認(rèn)定合強(qiáng)公司構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

三、“他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

（一）“他人”應(yīng)具體、特定

他人，必須是具體的、特定的人或單位，不僅局限于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。有些虛偽事實(shí)中無(wú)法明確地特定具體侵害對(duì)象，但若通過(guò)綜合判斷其他事項(xiàng)可以予以特定的，仍然可以認(rèn)定為“他人”。對(duì)此，基本無(wú)太大爭(zhēng)議，存在爭(zhēng)議的是某類(lèi)行業(yè)、產(chǎn)品能否認(rèn)定為“他人”。

有論者認(rèn)為，“他人”的判定沒(méi)有固定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)視個(gè)案情況予以判定。侵害對(duì)象的特定性并不應(yīng)限于某一個(gè)或幾個(gè)特定個(gè)人或單位，也可以指特定范圍內(nèi)某一類(lèi)行業(yè)或產(chǎn)品。⑥參 見(jiàn)于同志：《損害商品聲譽(yù)罪的司法認(rèn)定》，《法學(xué)雜志》2007年第6期；趙瑞罡、白波：《損害商品聲譽(yù)罪的司法認(rèn)定》，《人民司法》2008年第8期。例如在“紙餡包子案”中，訾某自導(dǎo)“紙餡包子”制作過(guò)程，通過(guò)電視臺(tái)予以播出，對(duì)包子行業(yè)造成惡劣影響。法院認(rèn)為，訾某捏造并散布虛偽事實(shí)的行為，損害了特定食品行業(yè)商品的聲譽(yù)，即包子行業(yè)包子的聲譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成損害商品聲譽(yù)罪。⑦參見(jiàn)聶立澤：《擾亂市場(chǎng)秩序罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與司法認(rèn)定實(shí)務(wù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第22頁(yè)。（案例6）筆者認(rèn)可這一判決結(jié)果，但并不贊同將某一類(lèi)行業(yè)、產(chǎn)品評(píng)價(jià)為“他人”。因?yàn)槟骋活?lèi)行業(yè)、產(chǎn)品的范圍顯然太過(guò)寬泛，照此推論，“武漢熱干面”、“中關(guān)村創(chuàng)業(yè)者”甚至“東北人”等這種不特定對(duì)象，都能成立本罪的侵害對(duì)象。筆者否定將某一類(lèi)行業(yè)、產(chǎn)品評(píng)價(jià)為“他人”。第一，能否將某一類(lèi)行業(yè)、產(chǎn)品作為侵害對(duì)象，與保護(hù)法益的界定存在關(guān)聯(lián)。如果認(rèn)為本罪的保護(hù)法益除商譽(yù)外，還包括市場(chǎng)交易秩序，那么侵害某一類(lèi)行業(yè)、產(chǎn)品自然也值得刑法保護(hù)，進(jìn)而某一類(lèi)行業(yè)、產(chǎn)品可以被評(píng)價(jià)為“他人”。相反，如果認(rèn)為本罪的保護(hù)法益只是規(guī)范的商譽(yù)，由于只有具體的個(gè)人或單位才談得上商譽(yù)，某一類(lèi)行業(yè)、產(chǎn)品自然無(wú)法被評(píng)價(jià)為“他人”。第二，損害一類(lèi)行業(yè)、產(chǎn)品的所謂“聲譽(yù)”根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)，它的表現(xiàn)肯定是損害到行業(yè)內(nèi)具體的經(jīng)營(yíng)者，進(jìn)而累計(jì)評(píng)價(jià)到行業(yè)的損害，所以單論損害一個(gè)行業(yè)沒(méi)有意義。第三，某一類(lèi)行業(yè)、產(chǎn)品的損失或者其他嚴(yán)重情節(jié)根本無(wú)法具體明確，只能還原到具體的經(jīng)營(yíng)者去計(jì)算。行業(yè)范圍太廣，如何去取證也十分棘手，相反討論受損害的具體經(jīng)營(yíng)者則是可行之舉。

因此，“紙餡包子案”妥當(dāng)?shù)奶幚硎菍⑹荟つ称垓_制作“紙餡包子”的幾位師傅及其工作的包子鋪?zhàn)鳛榍趾?duì)象，還可進(jìn)一步收集證據(jù)，將這些經(jīng)營(yíng)者附近的其他包子鋪?zhàn)鳛楸缓θ恕＜幢阕罱K造成的直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)不到重大損失的標(biāo)準(zhǔn)，但由于是通過(guò)電視臺(tái)予以播出，引發(fā)了社會(huì)的廣泛質(zhì)疑和不安，完全可以評(píng)價(jià)為“其他嚴(yán)重情節(jié)”。

（二）“商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”的辨正

商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)本身倒沒(méi)有多少解釋的必要，有三個(gè)相關(guān)問(wèn)題值得注意。第一，本罪的保護(hù)法益是規(guī)范的商譽(yù)這一社會(huì)評(píng)價(jià)。社會(huì)評(píng)價(jià)如果實(shí)際降低，如何去測(cè)量這一損害結(jié)果，往往難以說(shuō)明。通過(guò)財(cái)產(chǎn)損害以及散布廣度，可以直接或間接地反映商譽(yù)受侵害程度，此在后文將會(huì)有進(jìn)一步論述。從損害結(jié)果來(lái)看，本罪是結(jié)果犯。從其他嚴(yán)重情節(jié)來(lái)看，本罪是具體危險(xiǎn)犯。第二，任何企業(yè)都應(yīng)受到商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的保護(hù)，即便其商譽(yù)再不堪。信譽(yù)、聲譽(yù)經(jīng)常被指受到信賴或有良好的稱譽(yù)，但如果一個(gè)企業(yè)本身問(wèn)題很大，詆毀它是不是就談不上對(duì)商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的侵害呢？例如，在“鴻茅藥酒案”中，網(wǎng)絡(luò)上不乏以企業(yè)涉嫌虛假?gòu)V告被行政處罰數(shù)百次進(jìn)行出罪的觀點(diǎn)，但在筆者看來(lái)，這種論證根本站不住腳。商譽(yù)不是一個(gè)有和無(wú)的概念，而是一個(gè)程度高或低的概念。作為企業(yè)，商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)是其賴以生存的必備條件，如果已經(jīng)完全喪失，企業(yè)也將難以為繼。所以，凡是市場(chǎng)中已經(jīng)存在的企業(yè)，自然是具有一定程度的商譽(yù)的，即便名聲不太好，對(duì)它詆毀也不能說(shuō)明商譽(yù)沒(méi)有受到損害。第三，實(shí)務(wù)中認(rèn)為損害企業(yè)負(fù)責(zé)人的名譽(yù)，就是損害企業(yè)的商譽(yù)，因?yàn)槠髽I(yè)負(fù)責(zé)人的名譽(yù)關(guān)系著企業(yè)的商譽(yù)，但這種做法會(huì)導(dǎo)致誹謗個(gè)人與侵害商譽(yù)界限模糊。例如，有法院在裁判說(shuō)理時(shí)指出，雖然被告人舉報(bào)的是熊某個(gè)人，但熊某是企業(yè)的法定代表人，他的信用和名譽(yù)直接影響其企業(yè)的商業(yè)信用和商業(yè)名譽(yù)。⑧參見(jiàn)甘肅省文縣人民法院（2015）文刑初字第46號(hào)刑事判決書(shū)。（案例7）這種論證邏輯存在疑問(wèn)，并不是說(shuō)誹謗了個(gè)人，這個(gè)人的名聲影響到了企業(yè)商譽(yù)，而是從一開(kāi)始就直接損害的是企業(yè)商譽(yù)。本案中行為人散布法定代表人熊某行賄等事實(shí)，直接目標(biāo)就是損害企業(yè)信譽(yù)。企業(yè)負(fù)責(zé)人的名譽(yù)未必能夠與企業(yè)的商譽(yù)完全等同，如果認(rèn)為被害人是企業(yè)，那就直接認(rèn)定對(duì)企業(yè)的影響，而不是繞彎認(rèn)定對(duì)個(gè)人名譽(yù)的影響，進(jìn)而作用于企業(yè)。

四、“重大損失或者其他嚴(yán)重情節(jié)”的體系構(gòu)建

（一）“嚴(yán)重情節(jié)”的體系定位

1.現(xiàn)有解釋的適用疑問(wèn)

我國(guó)《刑法》第221條關(guān)于“重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的表述，意味著“重大損失”和“其他嚴(yán)重情節(jié)”都應(yīng)當(dāng)屬于“嚴(yán)重情節(jié)”的評(píng)價(jià)范疇。現(xiàn)有文獻(xiàn)對(duì)“嚴(yán)重情節(jié)”的解釋相當(dāng)粗放，基本照搬《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》的規(guī)定，即：（1）造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上；（2）利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開(kāi)損害他人商譽(yù)；（3）造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)6個(gè)月以上，或者破產(chǎn)的；（4）其他嚴(yán)重情形。

這種簡(jiǎn)單化的處理在具體適用時(shí)面臨很大疑問(wèn)：一方面，利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行散布已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代“散布”的重要途徑，筆者收集的18起案件即為例證，其中有16起與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)；另一方面，將只要是利用互聯(lián)網(wǎng)的“散布”都?xì)w為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，顯然忽視了前者與后者之間存在不法的量的遞增。實(shí)務(wù)中不乏將在朋友圈發(fā)一條損害商譽(yù)的行為，也認(rèn)定為“利用互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)損害他人商譽(yù)”，進(jìn)而評(píng)價(jià)為“嚴(yán)重情節(jié)”的案例。例如被告人孟某之妻對(duì)孟某說(shuō)，聽(tīng)聞本市某面包店是用工業(yè)奶油做的面包。孟某不經(jīng)核實(shí)，在朋友圈發(fā)了一條微信，內(nèi)容為：“太黑了——某面包店被質(zhì)檢部門(mén)查出用工業(yè)奶油冒充食用奶油銷(xiāo)售……以后不要再吃了……為了大家的健康……請(qǐng)轉(zhuǎn)起來(lái)！”法院認(rèn)為，被告人孟某利用互聯(lián)網(wǎng)散布虛假信息，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。（案例8）⑨參見(jiàn)《利用互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的認(rèn)定》，《人民法院報(bào)》2015年8月27日，第6版。既然網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，利用互聯(lián)網(wǎng)“散布”已經(jīng)成為主要途徑，那說(shuō)明發(fā)朋友圈的行為只是夠格“散布”這一構(gòu)成要件行為所表征的不法，如果要進(jìn)行犯罪處罰，顯然還需要前述不法上升到一個(gè)更高的等級(jí)，達(dá)到“嚴(yán)重情節(jié)”所要求的不法。然而，《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》又常常被機(jī)械地理解為利用互聯(lián)網(wǎng)散布就屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”，這使得一個(gè)行為剛被評(píng)價(jià)為“散布”，就直接構(gòu)成處罰所要求的不法了。

這種形式標(biāo)準(zhǔn)的濫用還會(huì)導(dǎo)致“重大損失”的認(rèn)定名存實(shí)亡，因?yàn)榧热粚?shí)務(wù)中利用互聯(lián)網(wǎng)散布的案件已經(jīng)占據(jù)絕大多數(shù)，此類(lèi)案件就都能直接適用“其他嚴(yán)重情節(jié)”，“重大損失”的規(guī)定反而被架空。例如被告人在微信朋友圈發(fā)布一條信息，內(nèi)容大致為：某領(lǐng)導(dǎo)被雙規(guī)，主要原因涉及某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在當(dāng)?shù)氐牡貕K招標(biāo)問(wèn)題，該企業(yè)董事長(zhǎng)楊某涉嫌向該領(lǐng)導(dǎo)行賄2000萬(wàn)元。第二天早上，被告人覺(jué)得不妥就刪除了朋友圈信息。法院認(rèn)為，被告人捏造虛偽事實(shí)，并利用互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)散布，其行為已構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)罪。⑩參見(jiàn)浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院（2014）溫鹿刑初字第1號(hào)刑事判決書(shū)。（案例9）本案并不存在任何直接經(jīng)濟(jì)損失，法院轉(zhuǎn)而通過(guò)“其他嚴(yán)重情節(jié)”去追究被告人的責(zé)任，即認(rèn)定發(fā)布朋友圈信息屬于利用互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)損害，從而符合“其他嚴(yán)重情節(jié)”。這種做法置“重大損失”的規(guī)定于不顧，存在明顯疑問(wèn)，因?yàn)榧热弧爸卮髶p失”與“其他嚴(yán)重情節(jié)”是并列的規(guī)定，則其他嚴(yán)重情節(jié)”應(yīng)與“重大損失”具有相當(dāng)性。本案完全不存在直接經(jīng)濟(jì)損失，又怎能說(shuō)達(dá)到了與之相當(dāng)?shù)摹捌渌麌?yán)重情節(jié)”的程度？推至極端，上述做法還將帶來(lái)法秩序統(tǒng)一性原則的崩潰，即其他部門(mén)法中尚不違法的案件，有可能通過(guò)上述形式化標(biāo)準(zhǔn)反而構(gòu)成刑事犯罪。

2.“嚴(yán)重情節(jié)”屬于犯罪構(gòu)成要件

上述疑問(wèn)的根源在于缺乏體系性思考，即如果不將本罪“嚴(yán)重情節(jié)”的體系定位清楚，純粹形式化地作解釋會(huì)想當(dāng)然地將很多情形納入規(guī)制范圍，不僅損害罪刑法定原則，而且容易造成邏輯上的矛盾或者解釋上的濫用。關(guān)于“嚴(yán)重情節(jié)”的性質(zhì)，在本罪中還未有論者展開(kāi)過(guò)討論，但在其他罪名的法條解釋中，已有一些代表性觀點(diǎn)。①需 要說(shuō)明的是，我國(guó)刑法分則涉及“嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定非常之多，從體系解釋的立場(chǎng)出發(fā)，關(guān)于其他罪名中“嚴(yán)重情節(jié)”的探討是能作為本罪研究參考的。肯定說(shuō)認(rèn)為“嚴(yán)重情節(jié)”屬于犯罪構(gòu)成要件。例如，有論者將“嚴(yán)重情節(jié)”作為整體的評(píng)價(jià)要素，換言之，當(dāng)行為符合了客觀構(gòu)成要件中的基本要素后，并不意味著行為的違法性達(dá)到了值得科處刑罰的程度，在此基礎(chǔ)上，還需要對(duì)行為進(jìn)行整體評(píng)價(jià)。②參見(jiàn)張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第239頁(yè)。有論者將“嚴(yán)重情節(jié)”作為開(kāi)放性構(gòu)成要件，即由于立法未能詳盡描述構(gòu)成要件的各個(gè)要素，在刑法條文中只作了抽象規(guī)定或概括規(guī)定的犯罪構(gòu)成。但作為概括性規(guī)定的“嚴(yán)重情節(jié)”在具體個(gè)案中均能還原為犯罪構(gòu)成的某一方面內(nèi)容，比如手段特別惡劣、造成嚴(yán)重后果等。③參見(jiàn)張守芬、方文軍：《情節(jié)犯及相關(guān)問(wèn)題研究》，《法學(xué)雜志》2003年第5期。還有論者雖然將“嚴(yán)重情節(jié)”納入構(gòu)成要件，作為客觀的超過(guò)要素，即不需要存在與之相對(duì)應(yīng)的主觀內(nèi)容。持這種觀點(diǎn)的論者，最主要的理由是行為人對(duì)作為結(jié)果的“重大損失”不一定是故意。④參見(jiàn)孫國(guó)祥：《騙取貸款罪司法認(rèn)定的誤識(shí)與匡正》，《法商研究》2016年第5期。否定說(shuō)則認(rèn)為“嚴(yán)重情節(jié)”不屬于犯罪構(gòu)成要件。其中最具代表性的觀點(diǎn)是將“嚴(yán)重情節(jié)”作為客觀處罰條件，⑤參見(jiàn)郝川、歐陽(yáng)文星：《騙取貸款罪：反思與限定》，《西南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第3期。即“重大損失”或“其他嚴(yán)重情節(jié)”是與違法、責(zé)任要素?zé)o關(guān)的刑罰啟動(dòng)事由。

筆者認(rèn)為，本罪中“嚴(yán)重情節(jié)”應(yīng)屬于犯罪構(gòu)成要件。之所以不考慮認(rèn)定為客觀處罰條件，主要理由有二個(gè)。第一，“嚴(yán)重情節(jié)”確實(shí)能夠具體化為結(jié)果不法或行為不法，例如本罪中“重大損失”的規(guī)定明顯能反映出法益的侵害結(jié)果。一方面，認(rèn)為“嚴(yán)重情節(jié)”表征了不法，代表著不法程度的上升；另一方面，又不將其作為犯罪構(gòu)成要件，而認(rèn)定為刑罰啟動(dòng)事由，這明顯存在邏輯矛盾。因?yàn)榧热粯?gòu)成要件具有違法性推定機(jī)能，這就意味著表征不法的事由均應(yīng)納入構(gòu)成要件的范圍。第二，客觀處罰條件在我國(guó)刑法中是否有適用空間，還存在很大爭(zhēng)議。⑥參見(jiàn)黑靜潔：《客觀處罰條件之理論辨析》，《政治與法律》2011年第7期。即便主張某些現(xiàn)行規(guī)定屬于客觀處罰條件，也應(yīng)當(dāng)有所限定，而“嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定在我國(guó)刑法分則中隨處可見(jiàn)，一旦其在本罪中被認(rèn)定為客觀處罰條件，牽一發(fā)而動(dòng)全身，會(huì)導(dǎo)致客觀處罰條件適用上的泛濫。由于客觀處罰條件并非行為人的認(rèn)識(shí)對(duì)象，這也會(huì)導(dǎo)致處罰范圍的極大膨脹。

之所以不將其作為“客觀的超過(guò)要素”，主要理由有三個(gè)。第一，責(zé)任主義是近現(xiàn)代刑法的根本原則，根據(jù)這一原則，行為人只對(duì)在行為時(shí)所認(rèn)識(shí)到或者所能夠認(rèn)識(shí)到的外部事實(shí)承擔(dān)責(zé)任。⑦參見(jiàn)黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第171頁(yè)。作為犯罪構(gòu)成要件的“嚴(yán)重情節(jié)”，自然也不能例外，行為人同樣需要對(duì)其有認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)的可能性。⑧“ 客觀的超過(guò)要素”概念最早由張明楷教授提出，但其沒(méi)有將“嚴(yán)重情節(jié)”歸入此概念。參見(jiàn)張明楷：《“客觀的超過(guò)要素”概念之提倡》，《法學(xué)研究》1999年第3期。第二，構(gòu)成要件具有故意的規(guī)制機(jī)能，這意味著成立故意犯罪，要求行為人認(rèn)識(shí)到符合客觀構(gòu)成要件要素的事實(shí)。“嚴(yán)重情節(jié)”屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，當(dāng)然也要求認(rèn)識(shí)到符合構(gòu)成要件中的規(guī)范要素的事實(shí)。第三，行為人雖然需要對(duì)“嚴(yán)重情節(jié)”有所認(rèn)識(shí)，但并不意味著行為人要確切地認(rèn)識(shí)司法解釋中關(guān)于“嚴(yán)重情節(jié)”的具體情形和“重大損失”的具體數(shù)額。根據(jù)“行為人所屬的外行人領(lǐng)域的平行評(píng)價(jià)”理論，在規(guī)范的構(gòu)成要件要素的場(chǎng)合，不要求行為人了解規(guī)范概念的法律定義，只要行為人以自己的認(rèn)識(shí)水平理解了具體現(xiàn)在規(guī)范概念中的立法者的評(píng)價(jià)即可。⑨轉(zhuǎn)引自前注②，張明楷書(shū)，第215-216頁(yè)。因此，司法解釋所規(guī)定的具體情形與具體數(shù)額，無(wú)需行為人進(jìn)行法律意義上的精準(zhǔn)理解，只需認(rèn)識(shí)到相應(yīng)情節(jié)在一般的社會(huì)意義上屬于嚴(yán)重即可。⑩參見(jiàn)王瑩：《情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位》，《法學(xué)研究》2012年第3期。

（二）“嚴(yán)重情節(jié)”的系統(tǒng)構(gòu)建

1.行為不法與結(jié)果不法

既然“嚴(yán)重情節(jié)”屬于犯罪構(gòu)成要件，而構(gòu)成要件本身是不法類(lèi)型，那么“嚴(yán)重情節(jié)”必然彰顯一定程度的不法。由于行為人散布虛偽事實(shí)本身具有一定程度的不法，筆者稱為“基礎(chǔ)不法”；構(gòu)成本罪還要求具有嚴(yán)重情節(jié)，這意味著“嚴(yán)重情節(jié)”所彰顯的不法必須在基礎(chǔ)不法的程度上有所上升。不法的量的判斷是一個(gè)綜合的評(píng)價(jià)過(guò)程，行為不法與結(jié)果不法共同決定著不法的程度。因此，這一不法的提升還可以進(jìn)一步予以類(lèi)型化，即分為行為不法的上升與結(jié)果不法的上升。某些情況下，行為本身并不嚴(yán)重，行為不法程度較低，但卻造成了嚴(yán)重的實(shí)害后果，即結(jié)果不法程度較高，某些情況下則是行為不法較高而結(jié)果不法較低或者缺失。

本罪的保護(hù)法益是規(guī)范的商譽(yù)這一社會(huì)評(píng)價(jià)，商譽(yù)侵害結(jié)果如何衡量呢？筆者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)損害以及虛偽事實(shí)的散布廣度，可以直接或間接地反映商譽(yù)受侵害程度。商譽(yù)本身是商業(yè)價(jià)值的體現(xiàn)，對(duì)商譽(yù)的侵害最直接的結(jié)果就是造成財(cái)產(chǎn)損害。因此，通過(guò)財(cái)產(chǎn)損害程度這一指標(biāo)可以直接反映對(duì)本罪法益的侵害程度，這也是本罪規(guī)定“造成重大損失”的法理所在。從這個(gè)層面來(lái)看，財(cái)產(chǎn)損害的輕重體現(xiàn)了結(jié)果不法的高低。有些情況下雖未實(shí)際造成法益侵害，但具有引起法益侵害的高度危險(xiǎn)，刑法同樣予以處罰。通過(guò)虛偽事實(shí)的散布廣度可以間接反映本罪法益的侵害程度，因?yàn)樯⒉紡V度越大，意味著造成商譽(yù)損害的危險(xiǎn)性就越高，本罪規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”能夠提供解釋的空間，這也與前文“‘散布’應(yīng)著眼于行為而非結(jié)果”的解釋邏輯一脈相承。從這個(gè)層面來(lái)看，散布廣度的大小體現(xiàn)了行為不法的程度高低。

基于上述，能夠構(gòu)建出本罪不法的遞增模型（見(jiàn)圖1），并引導(dǎo)進(jìn)一步的細(xì)化解釋。

圖1 損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪行為不法程度

2.行為不法的具體闡釋

本罪構(gòu)成要件行為已經(jīng)彰顯了基礎(chǔ)不法，行為不法的提升則需要散布廣度達(dá)到我國(guó)《刑法》第221條所要求的“嚴(yán)重情節(jié)”的程度。由于“散布”已經(jīng)是面向不特定人或多數(shù)人了，如果要提升行為不法，必然要求更具廣泛性。《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》規(guī)定了“利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開(kāi)損害他人商譽(yù)”的嚴(yán)重情形，但如前所述，實(shí)務(wù)中的運(yùn)用似乎變了調(diào)，只要利用互聯(lián)網(wǎng)的“散布”都應(yīng)歸為“其他嚴(yán)重情節(jié)”。筆者并不否定《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》的效力，但主張對(duì)該規(guī)定進(jìn)行重新解讀。

信息時(shí)代背景下，人們可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)將聲音擴(kuò)散至世界各地，網(wǎng)絡(luò)已成為重要的信息生產(chǎn)源和傳播平臺(tái)。考慮到利用互聯(lián)網(wǎng)散布已經(jīng)成為虛偽事實(shí)的主要散布途徑，就應(yīng)當(dāng)將與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的散布行為中更具廣泛性的這一部分甄選出來(lái)，作為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，其他不具廣泛性的行為應(yīng)排除適用。以往解讀只是抓住了“利用互聯(lián)網(wǎng)”的表述，但考慮到后面緊接著“或者其他媒體”，而“互聯(lián)網(wǎng)”與“其他媒體”顯然是并列關(guān)系，那么“利用互聯(lián)網(wǎng)”就不是任何與之相關(guān)的散布行為，而應(yīng)當(dāng)指代“利用互聯(lián)網(wǎng)媒體”。此種解讀的優(yōu)勢(shì)還在于：第一，防止行為不法提升的認(rèn)定漫無(wú)邊際，喪失構(gòu)成要件應(yīng)有的批判功能；第二，防止將任何與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的行為都往“利用互聯(lián)網(wǎng)”上套，進(jìn)而出現(xiàn)本罪的濫用；第三，防止架空關(guān)于“重大損失”的規(guī)定，使得完全沒(méi)有財(cái)產(chǎn)損害的行為也因此被歸罪。

傳統(tǒng)狹義的“互聯(lián)網(wǎng)媒體”還只是限定在基于互聯(lián)網(wǎng)這一傳輸平臺(tái)來(lái)傳播新聞和信息的網(wǎng)站，但隨著智能手機(jī)的普及和“數(shù)字鴻溝”的逐漸愈合，“自媒體”的用戶數(shù)量呈現(xiàn)井噴式的增長(zhǎng)，媒體的權(quán)力面臨著從平臺(tái)到用戶的轉(zhuǎn)移，越來(lái)越多的自媒體成為“第一新聞源”。①參見(jiàn)王君超：《未來(lái)傳播形態(tài)的三個(gè)重要維度》，《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2017年第23期。例如微博、博客、貼吧、論壇、BBS、微信公眾號(hào)等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)都應(yīng)納入互聯(lián)網(wǎng)媒體的評(píng)價(jià)范疇。互聯(lián)網(wǎng)媒體的傳播具有公開(kāi)性和廣泛性，一旦通過(guò)這一渠道進(jìn)行散布，顯然比普通的散布行為更具廣泛性，行為不法會(huì)得到明顯提升，這也是《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》將“利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體”散布作為“其他嚴(yán)重情節(jié)”的法理所在。因此，筆者將行為不法的提升劃分為以下兩個(gè)主要類(lèi)別。

其一，利用媒體（互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體）散布。利用媒體散布，散布性更廣，客觀違法性更高，侵害法益的危險(xiǎn)性更高。媒體意味著公開(kāi)性、廣泛性，之前“散布”只是面向不特定人或者多數(shù)人，一旦利用媒體進(jìn)行散布，面向的就是不特定且多數(shù)人，自然也無(wú)傳播性理論的適用余地。《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》中“利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體”后面還添加了“公開(kāi)”散布的表述，這也充分印證了媒體散布所具有的公開(kāi)性、廣泛性。即便這一規(guī)定后面并未添加“公開(kāi)”表述，根據(jù)媒體散布的基本內(nèi)涵，也能夠推定出公開(kāi)性、廣泛性的要件。

其二，利用非媒體散布。微信群、QQ群、朋友圈等無(wú)法評(píng)價(jià)為互聯(lián)網(wǎng)媒體，但通過(guò)這些非媒體的散布同樣能夠?qū)Ψㄒ嬖斐蓢?yán)重危險(xiǎn)，同樣可能具有廣泛性、公開(kāi)性，同樣需要刑法的規(guī)制。然而，在實(shí)務(wù)運(yùn)用異化的前提下，筆者更想強(qiáng)調(diào)的是，并非所有利用微信群、QQ群、朋友圈等的散布行為都具有公開(kāi)性、廣泛性。司法實(shí)務(wù)經(jīng)常秉持這樣的錯(cuò)誤觀念，即在微信群、QQ群、朋友圈等發(fā)信息，因?yàn)樗鼈兣c互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)，所以一律屬于利用互聯(lián)網(wǎng)散布，進(jìn)而評(píng)價(jià)為“其他嚴(yán)重情節(jié)”。這種做法一旦全面展開(kāi)，對(duì)公民的言論自由的打擊將是毀滅性的，刑法作為社會(huì)治理最后一道防線，理應(yīng)恪守謙抑性原則。既然對(duì)這一類(lèi)行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)納入到“利用非媒體散布”的類(lèi)別進(jìn)行規(guī)制，而“利用媒體散布”和“利用非媒體散布”作為一個(gè)周延邏輯下的并列項(xiàng)，行為樣態(tài)上理應(yīng)具有相當(dāng)性。“利用媒體散布”既然強(qiáng)調(diào)公開(kāi)性、廣泛性，面向不特定且多數(shù)人，排斥傳播性理論的適用，“利用非媒體散布”也應(yīng)達(dá)到這一要求。

據(jù)此，如果在特殊關(guān)系的微信群中，例如家族微信群或者好友微信群，散布虛偽事實(shí)，由于面向的是特定的人，即便達(dá)到了多數(shù)人，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為達(dá)到了公開(kāi)性、廣泛性，無(wú)法進(jìn)一步評(píng)價(jià)為“其他嚴(yán)重情節(jié)”。如果在只有少數(shù)人的微信群中，散布虛偽事實(shí)，哪怕成員之間并不熟悉，由于面向的是少數(shù)人，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為達(dá)到了公開(kāi)性、廣泛性。事實(shí)上，向少數(shù)人傳播，如前所述，“散布”的認(rèn)定都存在困難。如果是在朋友圈發(fā)布信息，但該信息只是分組面向特定的好友或者少數(shù)人，或者朋友圈好友都是關(guān)系特殊的人，同樣不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為達(dá)到公開(kāi)性、廣泛性。哪怕有好事之人后來(lái)將此虛偽事實(shí)公之于眾，由于排斥傳播性理論的適用，最終出現(xiàn)的這一結(jié)果也不應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于最初的行為人。如果朋友圈里面還囊括了很多無(wú)特殊關(guān)系的人，通過(guò)朋友圈發(fā)布信息則可以認(rèn)定為向不特定且多數(shù)人散布。

3.結(jié)果不法的具體闡釋

構(gòu)成要件行為已經(jīng)彰顯了基礎(chǔ)不法，結(jié)果不法的提升則需要財(cái)產(chǎn)損害達(dá)到法條所要求的“嚴(yán)重情節(jié)”的程度，結(jié)合《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》的規(guī)定，顯然包括了：（1）造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上；（2）造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)6個(gè)月以上，或者破產(chǎn)的。前者常被認(rèn)為對(duì)接法條規(guī)定的“重大損失”，后者常被認(rèn)為對(duì)接法條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”。②參見(jiàn)聶立澤：《擾亂市場(chǎng)秩序罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與司法認(rèn)定實(shí)務(wù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第24-25頁(yè)。將兩者均解釋為“重大損失”亦未嘗不可，所以上述兩種解釋思路在筆者看來(lái)均可取，這不會(huì)影響最終結(jié)論的認(rèn)定。

因損害商譽(yù)造成停業(yè)、停產(chǎn)或破產(chǎn)在實(shí)踐中極為少見(jiàn)，但造成直接經(jīng)濟(jì)損失則較為普遍，筆者搜集的18起典型案件中，有8起以造成“重大損失”作為裁判理由。由于要求造成直接經(jīng)濟(jì)損失，因果關(guān)系的判斷起到至關(guān)重要的“過(guò)濾”作用，但此部分的說(shuō)理論證在裁判文書(shū)中基本缺失。更有甚者，裁判文書(shū)通篇都沒(méi)有提到經(jīng)濟(jì)損失多少，定罪時(shí)卻指出“給他人造成重大損失”。③參見(jiàn)河南省安陽(yáng)縣人民法院（2012）安刑初字第47號(hào)刑事判決書(shū)。18起案件中，只有一起在說(shuō)理論證思路上具有示范意義，即被告人劉某、鄧某錄制有關(guān)“喜多多果粒飲料”產(chǎn)品的視頻并上傳至駕校學(xué)員微信群，視頻中被告人捏、拽飲料中的果粒，并稱果粒是膠做的，吃死人，不能吃。該視頻后被微信公眾號(hào)轉(zhuǎn)載，閱讀量總計(jì)達(dá)到16000人次。④參見(jiàn)福建省晉江市人民法院（2017）閩0582刑初1229號(hào)刑事判決書(shū)。（案例10）檢察院指控，視頻在互聯(lián)網(wǎng)的散布損害了喜多多公司的商品聲譽(yù)，導(dǎo)致多家客戶取消“喜多多”系列產(chǎn)品訂單金額共計(jì)663萬(wàn)元，造成毛利潤(rùn)損失240萬(wàn)元。這一指控思路明顯強(qiáng)調(diào)結(jié)果不法的提升，即通過(guò)“重大損失”的認(rèn)定來(lái)歸罪。該案件的特殊之處在于諸多綜合因素共同導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)損害，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)上已有流傳另一內(nèi)容為“喜多多果粒飲料”中的椰果是塑膠制作的視頻，本案被告人供述只是模仿該視頻。很明顯，兩個(gè)視頻相繼傳播，具有疊加效應(yīng)。此時(shí)，如果將經(jīng)濟(jì)損失結(jié)果完全歸責(zé)于被告人明顯不合理。⑤有論者可能提出，根據(jù)羅克辛教授所提出的風(fēng)險(xiǎn)升高理論，行為人的行為明顯提高了法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)，損害結(jié)果是能夠評(píng)價(jià)到行為人的。換言之，這將構(gòu)成對(duì)風(fēng)險(xiǎn)升高理論的嚴(yán)重打擊，似乎遇到類(lèi)似于本罪因果關(guān)系的討論時(shí)，該理論將失效。筆者認(rèn)為，即便支持風(fēng)險(xiǎn)升高理論，通過(guò)特定具體損害結(jié)果，而不是泛泛地認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)損失，完全可以消除這一疑問(wèn)。法院最終認(rèn)定，涉案視頻及另一視頻對(duì)于經(jīng)銷(xiāo)商取消訂單的影響力大小尚難以直接評(píng)判，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不足以確定喜多多公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額。法院這一處理無(wú)疑是正確的，其最終轉(zhuǎn)換論證思路，強(qiáng)調(diào)行為不法的提升，通過(guò)“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定來(lái)歸罪。

除了上述因果認(rèn)定的語(yǔ)焉不詳之外，實(shí)務(wù)中還經(jīng)常出現(xiàn)將直接經(jīng)濟(jì)損失和間接經(jīng)濟(jì)損失混為一談的情形。例如：被告人毛某將淫穢圖片杜撰成A酒吧的淫穢表演，上傳到網(wǎng)絡(luò)論壇，并編寫(xiě)了相關(guān)的文字說(shuō)明。法院認(rèn)為，雖然現(xiàn)有證據(jù)不能直接證明A酒吧是否遭受直接經(jīng)濟(jì)損失，但其商業(yè)信譽(yù)及品牌價(jià)值等無(wú)形資產(chǎn)也同樣具有價(jià)值而應(yīng)受法律保護(hù)，被告人毛某的行為必然使A酒吧商業(yè)信譽(yù)受損進(jìn)而影響品牌價(jià)值，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定已造成經(jīng)濟(jì)損失。⑥參見(jiàn)浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院（2015）溫鹿刑初字第468號(hào)刑事判決書(shū)。（案例11）將品牌價(jià)值這一類(lèi)的間接經(jīng)濟(jì)損失作為定罪理由存在明顯疑問(wèn)，既然是間接的損害結(jié)果，其范圍必然非常寬泛模糊，失去了歸責(zé)的邊界，故只能作為量刑情節(jié)予以考慮。有的判決書(shū)中，將受害公司為消除影響，聘請(qǐng)公關(guān)公司、律師事務(wù)所等的支出都計(jì)算進(jìn)直接經(jīng)濟(jì)損失，同樣不妥。⑦參見(jiàn)上海市嘉定區(qū)人民法院（2017）滬0114刑初990號(hào)刑事判決書(shū)。本罪所要求的“直接經(jīng)濟(jì)損失”一般表現(xiàn)為商品銷(xiāo)售額降低或者利潤(rùn)減少，不包括為制止不法侵害而增加的開(kāi)支（如公關(guān)費(fèi)用等）以及為重塑形象所投入的資金（如廣告費(fèi)用等）。需要注意的是，上市公司因商譽(yù)受到損害而導(dǎo)致股票價(jià)格下跌，能夠納入“直接經(jīng)濟(jì)損失”的評(píng)價(jià)范圍。