股權轉讓限制措施的合法性審查問題研究*
——以指導案例96號為切入點

樓秋然

（對外經濟貿易大學法學院，北京100029）

現實生活中，公司股東往往借助我國《公司法》第71條第4款的授權，對于本公司的股權轉讓設置個性化的限制措施。圍繞這些限制措施的合法性所展開的法律糾紛，往往相當復雜且極具爭議性，一方面，當事人往往就在我國《公司法》第71條第1款、第2款之外另有規定的公司章程進一步限制乃至禁止股權轉讓的正當性發生爭議；另一方面，當事人會以章程經過后續修改且未經其同意為由，否定章程對自身的約束力。考慮到“對于此類條款的效力，我國現行法律及司法解釋中并無明確規定”，①參見《最高人民法院發布第18批指導性案例》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/06/id/3373079.shtml，2018年10月29日訪問。2018年6月20日最高人民法院發布了第96號指導案例“宋文軍訴西安市大華餐飲有限公司股東資格確認案”（以下簡稱：指導案例96號），以期提供參照。盡管就個案糾紛解決而言，指導案例96號具有值得贊同之處，然而，其揉雜使用三項論據的做法，由于未能確定究竟何者在股權轉讓限制措施的合法性審查中具有決定性，導致包括初始章程制定的不合理限制措施、后續章程修改添加的合理限制措施、后續章程修改時當事人明確反對或未表示贊同的合理限制措施等的合法性判斷仍無法從指導案例96號中獲得指引。筆者于本文中以指導案例96號為切入點，對前述問題進行反思，并對現行法提出可能的司法適用方案。

一、切入點：指導案例96號

（一）基本案情、爭議焦點與裁判理由

指導案例96號所涉案情其實相對簡單。西安市大華餐飲有限公司（以下簡稱：大華公司）成立于1990年4月5日，并于2004年5月由國有企業改制為有限責任公司，當時作為其員工的宋文軍，以出資2萬元的方式獲取股東資格。大華公司章程第3章第14條載明：“公司股權不向公司以外的任何團體和個人出售、轉讓……持股人若辭職、調離或被辭退、解除勞動合同的，人走股留，所持股份由企業收購……”經法院審查確認，該公司章程確由包括宋文軍在內的全體股東簽名通過。2006年6月3日，宋文軍向公司請辭并申請退股。在2006年8月28日向宋文軍返還出資后，大華公司于2007年1月8日召開股東大會并審議通過了宋文軍等三人的退股申請。此后，宋文軍以公司回購行為違法等為由，向法院起訴要求重新確認其具有大華公司的股東資格。

就生效裁判記載的內容來看，該案的爭議焦點有兩個：其一，大華公司的公司章程所設置的股權轉讓限制措施（“人走股留”），是否違反了我國《公司法》的禁止性規定而無效；其二，大華公司的股權回購行為是否違法、是否構成抽逃出資而無效。由于第二項爭議焦點溢出了本文的討論范疇，筆者于本文中將僅圍繞第一項爭議焦點及其裁判理由展開。為證成其裁判結果（駁回宋文軍的再審申請），指導案例96號共使用了三大論據，即初始章程的約束力、有限公司的封閉性和人合性、股權轉讓限制與禁止的區分。

第一，關于初始章程的約束力，指導案例96號指出，“有限公司章程系公司設立時全體股東一致同意并對公司及全體股東產生約束力的規則性文件，宋文軍在公司章程上簽名的行為，應視為其對前述規定的認可和同意，該章程對大華公司及宋文軍均產生約束力”。盡管指導案例96號所列舉的“相關法條”即我國《公司法》第11條、第25條第2款并未將其適用范圍限于初始章程，但從裁判理由所使用的“設立時”全體股東一致同意的語詞來看，其在該案中特別強調初始章程的約束力。這一強調從兩個維度向裁判結果提供支撐：其一，依我國《公司法》第11條的規定，（初始）章程對股東具有約束力；其二，初始章程經由包括宋文軍在內的全體股東同意，在宋文軍與公司、其他股東之間形成一種合同性關系，事后悔約無論是從法律的角度還是從公序良俗的角度而言均不正當。

第二，關于有限公司的封閉性和人合性，指導案例96號指出，“基于有限責任公司封閉性和人合性的特點，由公司章程對公司股東轉讓股權作出某些限制性規定，系公司自治的體現”，“大華公司章程將是否與公司具有勞動合同關系作為取得股東身份的依據繼而作出‘人走股留’的規定，符合有限責任公司封閉性和人合性的特點”。至于“人走股留”這一轉讓限制措施符合封閉性和人合性特點的原因，裁判理由認為乃在于“如果宋文軍與大華公司沒有建立勞動關系，宋文軍則沒有成為大華公司股東的可能性”。此間的邏輯似乎在于：大華公司的封閉性來源于股東身份極強的限定性，對非職工第三人加入公司的絕對排斥；大華公司的人合性則體現為具有緊密情感、經濟紐帶（勞動關系）的職工之間，可以相互信任、合作以實現公司的發展。

第三，關于股權轉讓限制與禁止的區分，指導案例96號指出，“大華公司章程第十四條關于股權轉讓的規定，屬于對股東轉讓股權的限制性規定而非禁止性規定……大華公司章程不存在侵害宋文軍股權轉讓權利的情形”。此項裁判理由雖未明示，卻暗含以下內容：盡管我國《公司法》第71條第4款授權公司章程“另有規定”，但是公司或股東借助章程實現的自治存在界限，在股權轉讓限制的語境下就是不得禁止股權轉讓，否則章程條款無效。

（二）指導案例96號裁判理由之商榷

雖然指導案例96號對于個案糾紛的解決有值得肯定之處，論證亦屬自洽，但其裁判理由部分仍有較多值得商榷之處，且此等值得商榷之處還大大限制了其對未來案件的指導及示范價值。

第一，是關于初始章程的相關效力問題。我國《公司法》第71條第4款的明確授權，公司章程對股權轉讓作出（與缺省性規則相比）更為嚴苛的規定，因此并不存在因為“越權”而喪失拘束力的問題。②參見雷桂森：《公司章程越權條款研究——以強制股東轉讓股權條款為樣本》，《人民司法·應用》2012年第1期。從法律文義來看，無論是我國《公司法》第11條還是第25條第2款，均未對章程的拘束力在初始制定與后續修改上進行類型化的區分。主流公司法理論更是認為，作為自治規則的公司章程，與合同最大的不同便在于其修改僅需遵循“團體民主原則”，無須征得全體股東一致同意。③參見鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版，第119頁。如果是這種，則指導案例96號何以特別訴諸初始章程概念證立案涉限制措施的合法性？較淺顯的原因在于該案事實的特殊性：系爭章程確屬大華公司初始制定，未經后續修改；較深入的原因則如所前述，即通過引入全體同意構造合同性關系，增強論證的倫理妥當性。然而，這一做法不僅從現行法上來看略顯多余，而且可能產生本不必要的法律適用混淆。其一，決定判決的究竟是章程的初始制定還是全體股東的一致同意，經全體一致同意的后續修改是否具有拘束力？其二，非經全體一致同意的后續修改，是否仍可基于實質相同的合同性關系對投出贊成票的股東產生拘束力，其對反對股東的拘束力如何？質言之，若指導案例96號否定后續章程修改所添加的股權轉讓限制的效力，無效的范圍是及于全體股東還是僅及于反對股東？

第二，是關于封閉性和人合性與“人走股留”的關系。有限公司與股份公司之間最大的區別，便在于前者具有極為濃厚的人合性色彩。在英美法系，有限（封閉）公司甚至可被視為“公司合伙”。④S ee Robert A.Ragazzo，Frances S.Fendler，Closely Held Business Organizations:Cases，Materials，And Problems，Second Edition，West，2006，p.366.至于人合性的內涵，有學者做出如下描述：“股東的身份、股東間緊密的信任與合作關系對公司的成立、公司業務的開展乃至公司的存續與否都發揮著重要影響。”⑤葉林、段威：《論有限責任公司的性質及立法趨向》，《現代法學》2005年第1期。正因如此，指導案例96號試圖通過揭示大華公司股東身份的限定性（職工）彰顯其封閉性和人合性，從而論證“人走股留”的合法性。然而，這一論證顯然低估了股權轉讓限制分析的復雜性。其一，盡管對股權轉讓進行限制的依據來源于人合性，但其也必須平衡有限公司、股權投資所固有的資合性，否則極易出現偏頗。其二，保障股權轉讓的自由進行，同樣具有維護有限公司人合性的重要意義。⑥參見張其鑒：《我國股權轉讓限制模式的立法溯源與偏差糾正——兼評〈公司法司法解釋（四）〉第16-22條》，《現代法學》2018年第4期。由于幾乎全部有限公司均具有某種程度的人合性，這種關于人合性的簡化分析，將導致股權轉讓限制措施極難被認定為非法。

第三，關于股權轉讓限制與禁止的區分，指導案例96號在裁判理由部分特別區分了股權轉讓的限制與禁止，并將前者界定為有效。這一區分雖然必要，其分析卻有待細化。從該涉案公司章程觀察，“人走股留”不過是大華公司約束股權轉讓活動的整體框架中的一個部分。該章程第14條絕對禁止了股權對外轉讓；至于對內轉讓，需待公司改制一年之后，且經董事會批準（未確定批準的條件）。指導案例96號僅僅考慮了“人走股留”這一約束措施所產生的限制和禁止轉讓效果，而遺漏了章程第14條作為一個整體是否產生實質禁止股權轉讓的問題。這種有待細化、未能注意章程條款之間有機結合的做法，可能導致實質禁止股權轉讓的章程設計，通過“分拆”獲得合法性。

第四，是關于裁判理由揉雜的指導力。指導案例96號同時使用三項論據進行證立，雖然可以起到增強說服力的作用，但也因裁判理由的揉雜，模糊了三項論據究竟何者具有決定性的問題。這一問題的確定又對后續案件的判決結果具有重大影響。其一，若三項裁判理由需同時滿足，第一項裁判理由中的“初始章程”部分具有決定性，則后續章程修改添加的符合封閉性和人合性特點的限制措施，即便得到全體一致同意，亦屬不法。其二，若三項裁判理由需同時滿足，且第一項裁判理由中的“合同性關系的存在”具有決定性，則后續章程修改添加的符合封閉性和人合性特點的限制措施，不對反對股東產生拘束力。其三，若僅第二項、第三項裁判理由具有決定性，則后續章程修改添加的符合封閉性和人合性特點的限制措施，縱使未經全體一致同意，亦對全體股東產生拘束力。值得注意的是，無論是指導案例96號所歸納的關鍵詞，還是其裁判要點、裁判理由部分，均特別突出了“初始章程”這一詞語。從這一突出之中又似可推出如下結論：初始章程這一論據具有決定性。然而，如前所述，這一推論無法與我國《公司法》第11條、第25條第2款的文義及公司法通說相協調。

由此可見，指導案例96號就股權轉讓限制措施的合法性審查作出了諸多努力，也成功回答了部分問題。然而，無論是其所使用的論據，還是其使用論據的方法，均不僅無法平息爭議，反而引發人們對是否應對章程效力作類型化的區分，即初始章程、全體股東一致同意構建的合同性關系是否具有決定性，以及如何正確運用有限公司的人合性法理問題的進一步反思與檢討。

二、章程效力的類型化及其檢討

（一）章程效力類型化的法理基礎

事實上，指導案例96號通過強調初始章程、全體股東一致同意構建合同性關系，以證成該案所涉股權轉讓限制措施的合法性的做法，在我國絕非原創。早在2007年，針對彼時即已聚訟紛紜的后續章程修改的拘束力問題，江蘇省高級人民法院民二庭指出，“在公司與修訂章程時投反對票的股東之間，并未建立任何合同關系，以資本多數決原則通過的章程或者股東會決議不能約束反對股東。如果全體股東一致同意對章程作如此修改，情況則完全不同”，而“股東權的整體處分權”，則恰好落入以是否取得股東同意，對章程效力進行類型化區分的適用范圍之內。⑦參見江蘇省高級人民法院民二庭：《審理有限責任公司治理結構案件中的三個基本問題》，《人民司法·應用》2007年第4期。錢玉林教授對該觀點予以支持，并作出了進一步的細分：其一，應首先區分“另有規定”的章程所涉及的，究竟是股權轉讓的“程序性”規定，還是予以“限制或剝奪”；其二，對于后者，章程修正“只能以合同的方式加以規定”，對于反對股東無拘束力。⑧參見錢玉林：《公司章程對股權轉讓限制的效力》，《法學》2012年第10期。

前述對于章程效力所作出的類型化區分，似可從以下兩個方面得到支持。其一，章程性質的學術范式轉型。依傳統公司法理論，公司章程被定性為“自治法規”，其與合同之間的本質區別在于，其修改無須征得一致同意，即得對包括反對股東在內的全體股東產生拘束力。然而，“隨著公司合同理論在我國公司法學理論研究中的繁盛”，將章程定性為合同的學說“亦成為我國公司法上的主流學說”。⑨吳飛飛：《論公司章程的決議屬性及其效力認定規則》，《法制與社會發展》2016年第1期。一旦從合同即是意思合致的視角對公司章程加以審視，章程修訂之于反對股東的拘束力基礎便蕩然無存。其二，防止資本多數決的濫用。主張對章程效力進行類型化區分的另一項且更為重要的依據在于防止資本多數決的濫用。Bebchuk教授認為，之所以需要在初始章程與章程修訂之間作出區分，乃在于：于前者之場合，股東得就章程中存在的不利條款進行事前折價；在后者的情境中，股東失去了該等機會；控股股東或董事會便可以利用此等差異實施機會主義行為，以損害少數股東權益。⑩S ee Lucian Arye Bebchuk，Limiting Contractual Freedom In Corporate Law:The Desirable Constraints On Charter Amendment，102 Harv.L.Rev.1820，1827-1829 （1989）.通過排除后續章程修改之于反對股東的拘束力，確實可以遏制此種權利濫用行為的發生。

（二）與之相悖的中國司法實踐

自2014年3月1日（我國《公司法》修改后生效實施）至2018年10月30日止，在北大法寶法律數據庫中，共可搜索得到214件援引我國《公司法》第71條第4款的案例。在全部214件樣本案例中，認定股權轉讓限制措施無效的判決書僅有兩份，無效率不足1%。與指導案例96號不同的是，無論是認定有效抑或無效的判決書，均未強調初始章程與后續章程修改的效力區分，反而壓倒性地認為后續章程修改對即使未投贊成票的股東亦具約束力。

在“趙陽與昆明仟龍營養食品科研開發有限公司等公司決議效力糾紛上訴案”中，云南省昆明市中級人民法院認定一項后續修改添加的股權轉讓限制措施無效。然而，其理由卻并非基于初始章程與后續修改之間的區分。該法院在列舉其他理據之后提出，“況且在形成該項內容時，本案上訴人趙陽并未參加股東會表決，事后也未進行追認”。①參見云南市昆明市中級人民法院（2017）云01民終字第2233號民事判決書。可見，認定無效的理由并非后續修改，而是未獲上訴人同意或追認的事實。在“天長市中天實業有限責任公司與章文萍股東資格確認糾紛上訴案”中，安徽省滁州市中級人民法院判決一項經由（全體一致同意的）后續修改添加的股權轉讓限制措施無效。然而，其理由同樣系后續修改而非初始章程。該法院認為，人走股留“即在股東與公司解除或終止勞動關系時，無需尊重股東意見，中天公司可強制收購股東的股權。該條款的規定明顯違反《中華人民共和國合同法》規定的自愿原則，不具有法律效力”。②參見安徽省滁州市中級人民法院（2016）皖11民終字第2596號民事判決書。可見，認定無效的理由不是后續修改、未獲股東同意或追認，而在于人走股留本身的違法性。

與認定無效的判決書相比較，認定后續章程修改（尤其是未獲全體股東一致同意的章程修改）所添加的股權轉讓限制措施有效的案例，更能說明后續章程修改所具有的效力。例如，在“余建林與南陽市亞龍筑路機械制造有限公司損害股東利益責任糾紛上訴案”中，河南省南陽市中級人民法院認定，經由代表公司表決權97%的股東審議通過的，要求股權不得對外轉讓且人走股留的章程修正案有效。③參見河南省南陽市中級人民法院（2017）豫13民終字第4966號民事判決書。當然，在該案中，作為上訴人的余建林在系爭章程的修改中投出了贊成票；若此，則似乎仍難以推出后續章程修改所添加的限制措施，是否對反對股東亦具效力。然而，除前述一份無效判決書外，其他全部法院都認可了后續章程修改添加的股權轉讓限制措施，對反對股東亦具有拘束力。例如，在“寧波明州投資有限公司、洪謙損害公司利益責任糾紛案”中，盡管公司章程有關股權轉讓限制的修改未獲股東洪謙同意，但是法院仍然基于我國《公司法》第11條認定修改后的公司章程對其具有拘束力。④參見浙江省寧波市中級人民法院（2016）浙02民終字第4093號民事判決書。又如，在“吳曉玲與南京揚子信息技術有限責任公司股東資格確認糾紛案”中，一審、二審法院特別指出，“如果公司依照法定程序修改的章程條款只約束投贊成票的股東而不能約束投反對票的股東，既違背了股東平等原則，也動搖了資本多數決的公司法基本原則”；“揚子信息公司的章程系經過股東會決議通過，其不僅約束對該章程投贊成票的股東，亦同時約束對該章程投棄權票或反對票的股東”。⑤參見江蘇省南京東市中級人民法院（2016）蘇01民終字第1603號民事判決書。再如，在“蔣小莉與四川杰特機器有限公司股東資格確認糾紛上訴案”中，雖然公司章程后續修改添加的股權轉讓限制條款，受到包括蔣小莉在內的兩位股東反對，四川省資陽市中級人民法院仍以“被告修改公司章程的程序及表決方式符合公司法的相關規定”為由，認定其對蔣小莉具有拘束力。⑥參見四川省資陽市中級人民法院（2014）資民終字第355號民事判決書。

（三）章程效力類型化的法律理由檢討

除與通常的中國司法實踐相悖之外，支撐對于章程效力作出類型化區分的法律理由，其本身也難謂妥當。

第一，暫且拋開公司合同理論究竟是在經濟學抑或嚴格的法律意義上使用合同一詞的問題，章程修訂對反對股東的拘束力，仍然可以從意思合致中找到基礎。其原因即在于：因為未被排除，資本多數決亦構成全體股東設立公司時所簽訂之合同的條款之一。特別是考慮到資本多數決對于（潛在的）股東絕非一種“突襲”或者“驚喜”，以及由于人數較少完全可以進行真實協商以偏離資本多數決的現實，股東加入有限公司的行為就是對多數決表達了同意，或者說至少沒有反對。

第二，存在防止濫用資本多數決的其他可用法律手段。對于章程效力進行類型化區分，尤其是排除后續章程修改及于反對股東的拘束力，并非唯一可供選擇的手段。江蘇省高級人民法院民二庭亦指出，對于資本多數決的濫用，尚可借助我國《公司法》第20條有關禁止股東濫用權利的規定加以規制。⑦參見前注⑦，江蘇省高級人民法院民二庭文。盡管在目前的司法實踐中，我國《公司法》第20條的司法適用存在過分強調行權程序和注重股權權利的外部界限、救濟方式單一等問題，⑧參見樓秋然：《〈公司法〉第20條中“濫用股東權利”規定的理論與實踐》，《西部法學評論》2016年第3期。然而，一旦這些偏差得到糾正，其仍具有如下優勢：與“一刀切”的類型化區分相比，適用該條規定可使出于公司利益而被采納的限制措施得到保存。

第三，盡管如前所述，對于章程效力進行類型化的區分，得到了來自實務部門和理論工作者的認同，然而，其內部并非沒有分歧。其中最大的分歧點便在于，未獲全體一致同意的章程修訂是僅對反對股東無效，還是對全體股東無效。江蘇省高級人民法院民二庭認為，基于股東平等原則的要求，該章程修訂應對全體股東無效。⑨參見前注⑦，江蘇省高級人民法院民二庭文。考慮到會被訴至法院的章程修訂，必然已經滿足了多數決甚至超級多數決的要求，以章程修訂未經少數股東同意為由認定全部無效，反而可能產生少數股東的權利濫用問題。少數股東的權利濫用規制，則只能借助我國《公司法》第20條加以實現。若此，則何以不自始便以我國《公司法》第20條代替章程效力的類型化區分，解決濫用資本多數決的問題？另一方案則是僅對反對股東無效。然而，該解決方案其實存在公司設置股權轉讓限制措施的目的落空之虞。其原因在于：公司通過后續章程修改所添加的股權轉讓限制措施，必然是為了實現某種與人合性相關的目的，而此種人合性目的的實現，又往往需要約束全體股東方能實現，若仍然存在不受約束的股東，便可能或者導致此種限制措施的目的完全落空，或者因此產生（少數）股東的機會主義行為。

綜上所述，筆者認為，無需對初始章程與后續章程修改、經全體一致同意與未經全體一致同意的后續章程修改，進行效力上的類型化區分。

三、有限公司人合性法理的正確運用

（一）人合性法理的重要性及人合性治理被簡單運用的現狀

在初始章程、全體股東一致同意構建的合同性關系之外，指導案例96號還將案涉股權轉讓限制措施的合法性證立，訴諸有限公司所具有的人合性。此種論證，亦當然具有其正當性。一方面，我國學者一般承認人合性是有限公司本質特征中內在的、固有的、最重要的方面，⑩參見段威：《有限責任公司股權轉讓時“其他股東同意權”制度研究》，《法律科學》2013年第3期。美國公司法理論更是將有限公司視為“公司合伙”（Incorporated Partnership）①S ee Robert A.Ragazzo，Frances S.Fendler，Closely Held Business Organizations:Cases，Materials，And Problems，Second Edition，West，2006，p.366.，以彰顯股東之間的緊密關聯。另一方面，股權轉讓限制措施的法規范構建，也緊緊圍繞有限公司的人合性而展開。在我國《公司法》上，有限公司的股東缺省性（選出式）地享有在股權對外轉讓語境下的優先購買權，而股份公司尤其是上市公司由于股東人數較多一般不需要保障其人合性預期，便缺省性地不享有該等權利。美國特拉華州普通公司法第202（d）條更是要求特定類型的閉鎖公司，“必須”設置股權轉讓限制措施。②S ee Edward P.Welch，Andrew J.Turezyn，Robert S.Saunders，Folk On The Delaware General Corporation Law，Aspen Publishers，2008，p.416.

在前述2014年3月1日至2018年10月30日我國法院作出的214件司法判決中，有限公司所具有的濃厚的人合性色彩，同樣是一項為法院所經常使用的論據。然而，在借用人合性論據證立股權轉讓限制措施的案例之中，法院都只是或者簡單提及有限公司的人合性，或者僅僅從限制措施有助于維護人合性的角度進行論述。例如，在“梁秀峰與桂林力源糧油食品集團有限公司上訴案”中，廣西壯族自治區桂林市中級人民法院便以“被上訴人公司系有限責任公司，兼具人合性和資合性的特征”，“公司章程對內部職工股權的分紅、轉讓等作出相應的限制，旨在保障有限公司人合性基礎的穩定”為由，認定股權轉讓限制措施有效；③參見廣西壯族自治區桂林市中級人民法院（2016）桂03民終字第1082號民事判決書。在“鄧忠生與株洲市建筑設計院有限公司、謝輝股權轉讓糾紛案”中，湖南省高級人民法院支持了二審法院有關“因為人才的流失會對公司帶來負面影響”，為“穩定職工隊伍，促進公司可持續發展”，“公司從其自身特點出發，為其自身發展需要，股東代表大會通過的《公司章程》中對股權轉讓設置了限制性規定，沒有違反法律禁止性規定”的闡述。④參見湖南省高級人民法院（2016）湘民再字第1號民事判決書。

（二）人合性法理簡單運用造成的過度包容態度

此等對于有限公司人合性法理的簡單運用，與我國《公司法》第71條第4款對于公司和股東自治的明確授權、我國《公司法》第11條及第43條第2款的章程（修改）約束力一經結合，便可能在司法實踐中，導致對于股權轉讓限制措施的過度包容。事實上，在前述的214件樣本案例中，股權轉讓限制措施無效的，僅有兩件。當然僅憑這一數字本身，尚且不足以回答目前的中國司法實踐對于股權轉讓限制措施是否過于包容的問題。然而，從諸多極為嚴厲的股權轉讓限制措施被認定為有效的情況來看，答案應該是肯定的。

第一，是從“需經董事會（全體）同意”的限制來分析答案。根據樣本案例顯示，相當數量的公司章程要求股權轉讓獲得董事會（全體）同意，并得到了法院的認可。例如，在“李偉與滿洲里中國國際旅行社實業有限公司股權轉讓糾紛上訴案”中，系爭章程便規定，股東相互之間轉讓股權的，需經董事會同意方可進行；⑤參見內蒙古自治區呼倫貝爾市中級人民法院（2018）內07民終字第74號民事判決書。在“武漢百盟投資有限公司與湖北新徽商投資有限公司股權轉讓糾紛上訴案”中，涉案章程要求股權對外轉讓必須經全體股東一致同意。⑥參見湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01民終字第3410號民事判決書。與我國《公司法》第71條第1款至第3款的規定相比，此類限制措施對股權的自由轉讓造成了巨大的影響。其一，對于股權的對外轉讓，我國《公司法》第71條第2款設置的同意或者購買規則，使得股東總是可以實現其退出公司的愿望；然而，由于董事（會）不受該條款的約束，一旦董事（會）作出不同意對外轉讓的決議，股東的投資便面臨被鎖定的風險。其二，此類章程條款往往并不提前對董事（會）同意權的行使設置客觀的標準，從而導致同意權行使的自由度極高，股東權益可能因董事（會）的恣意和濫權而受到損害。

第二，是從“需經股東會超級多數或者全體同意”的限制來分析答案。在樣本案例中，另有為數不少的公司章程要求股權的對內或對外轉讓獲得股東會的超級多數或者全體同意，并被法院認定為有效。例如，在“章菊玲訴陳文云股權轉讓糾紛案”中，涉案章程規定公司股權的轉讓必須獲得2/3以上股東多數同意；⑦參見浙江省臺州市三門縣人民法院（2017）浙1022民初字第4619號民事判決書。在“田忠文訴趙飛等股權轉讓糾紛案”中，系爭章程要求，股東相互之間轉讓股權需經全體股東同意。⑧參見陜西省延安市洛川縣人民法院（2017）陜0629民初字第804號民事判決書。對于此類章程條款所可能導致的同意權濫用問題，有些法院試圖通過缺省性地適用《公司法》第71條第2款的規定加以解決。⑨參見河南省平頂山市中級人民法院（2014）平民申字第138號民事判決書。然而，我國《公司法》第71第2款無法缺省性地適用于股權的對內轉讓。另外，此種缺省性的法律適用是否符合公司章程設計的本意，以及我國《公司法》第71條第2款屬于“任意性規范”，當章程一面規定全體同意，一面特別排除我國《公司法》第71條第2款之適用時，則又該如何處理等，缺乏明確答案

第三，是從“針對股權轉讓價格的嚴格限定”來分析答案。對股權轉讓的價格進行上限固定，也是在（認定有效的）樣本案例中出現較多的股權轉讓限制形式。其中較為嚴厲的有以下一些。在“張俊秀訴唐韶華股權轉讓糾紛案”中，涉案章程規定，“股東轉讓出資應先由公司按不超過150%價格回購”。⑩參見青海省格爾木市中級人民法院（2017）青2801民初字第281號民事判決書。在“萬代芬訴重慶耀程物流（集團）有限責任公司等股權轉讓糾紛案”中，系爭章程要求，“股東向股東以外的人轉讓其出資時，只能轉讓其所認繳的現金部分”。①參見重慶市綦江區人民法院（2017）渝0110民初字第974號民事判決書。此種章程條款對于股權轉讓的負面影響在于，當股權價值遠高于章程所固定的上限時，會產生變相禁止股權轉讓的效果。

第四，“絕對禁止股權轉讓”的限制。除去以上極為嚴厲的股權轉讓限制措施之外，前述214件案例中還出現了1份認定絕對禁止股權轉讓的章程條款有效的判決書。②參見河南省焦作市中級人民法院（2015）焦民三終字第00355號民事判決書。

（三）股權轉讓及其限制語境下的人合性法理的正確運用

如前所述，無論是在指導案例96號還是在我國法院審理的其他案件中，都存在簡單運用人合性法理，過于輕率地認定股權轉讓限制措施有效的情況。這種對人合性的簡單化分析，其實既不符合我國《公司法》在股權轉讓限制上已經做出的有關利益平衡，也完全忽略了股權的自由轉讓對于維護人合性的重要性。

第一，忽視了我國《公司法》第71條第2款對資合性的妥協。法院簡單運用人合性法理，過于輕率地認定轉讓限制措施有效的做法，可能受到了我國《公司法》第71條第2款的缺省性規則地位的影響。依學界通說，該條款之所以對股權轉讓同時附加同意權與優先購買權兩項負擔，其目的即在于維護有限公司人合性。更有學者指出，該條款是公司法“在制度設計層面有意抑制公司的‘資本屬性’”。③鄭彧：《股東優先購買權“穿透效力”的適用與限制》，《中國法學》2015年第5期。考慮到我國《公司法》第71條第2款對于人合性的偏愛、屬于缺省性規則而具有不必說明理由即可適用的特性，公司根據我國《公司法》第71條第4款的授權就其章程作出法律規定之外的“另有規定”，進一步提升轉讓限制程度的正當性，也就順理成章、不言自明。然而，就其制度設計來看，我國《公司法》第71條第2款其實并未全然偏向人合性，而是在妥協中尋求人合性與資合性之間的利益平衡。在要求對外轉讓應當經其他股東過半數同意的同時，我國《公司法》第71條第2款后段規定，半數以上不同意的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權，否則視為同意。這種同意或者購買規則的存在，充分尊重了股權投資的資合性，使得股東最終仍得退出公司。我國《公司法》第71條第2款僅是在受讓對象這一對于股權轉讓人而言（通常）無甚關鍵的層面上，發揮維護人合性的功能。若能注意到我國《公司法》第71條第2款所蘊含的此種資合性妥協，法院便不會也不應簡單套用人合性論據，對明顯過于嚴苛的轉讓限制措施給予合法性。

第二，忽視了股權自由轉讓對于人合性維護的作用。僅僅考慮股權轉讓限制措施的設置，可以維護和提升有限公司人合性的做法，其實只注意了事物的一面，而忽略了更為重要的另一面。事實上，在部分情境中，股權轉讓限制措施的存在，還可能在事前或事后破壞人合性。其一，以股權轉讓價格限定條款為例，對于擁有公司成功不可或缺的技術、人脈等資源的股東，公司章程往往設置股權轉讓價格限定條款。通過將股權轉讓價格固定在原始投資額或其上一定比例，便可在公司股權價值上升時，產生如下激勵：該股東不愿意轉讓股權，而希望繼續留在公司內部通過分紅、工資報酬等形式獲取投資回報。然而，這種限定條款也可能導致在公司股東之間喪失信任或關系破裂之時，股東仍然不愿意或者難以退出公司，這可能進一步惡化公司的人合性，并進而影響公司運營。其二，某些嚴苛的轉讓限制措施，還可能引發控股股東的機會主義行為。在“李政平與丁繼忠股權轉讓糾紛案”中，四川省成都市金牛區人民法院認可了如下章程條款：自公司設立之日起，除第一大股東外，其他股東在五年內不得轉讓股權；若提前解除勞動關系的，其股權僅能以限定價格向第一大股東轉讓。④參見四川省成都市金牛區人民法院（2015）金牛民初字第1247號民事判決書。不可否認，這種轉讓限制措施必有其維護人合性的考量但其卻在公司股權價值上升時，向第一大股東提供了實施壓迫行為、破壞人合性，從而以低價擠出少數股東的可能性。當人合性對于有限公司的成功極為重要、公司不得不設置嚴苛的轉讓限制措施時，掌握公司控制權者便可以通過威脅破壞人合性的方式迫使其他股東向其進行橫向的財富流動。與之相反，維持適度的股權轉讓自由，在人合性與資合性之間求得必要的協調，則可以更好地減少機會主義行為、維持有限公司的人合性。

綜上所述，筆者認為，僅僅依托于轉讓限制措施具有維護人合性的功能而證立其合法性并不妥當；相反，法院應當同時將股權投資的資合性、限制措施可能造成的人合性破壞一并加以考量。

四、合法性審查制度構建

（一）合同性關系的非決定性

雖然以上內容已完成了如下論證：不應基于合同性關系論證，對章程效力作類型化區分，排除章程修訂對反對股東的拘束力，但是，合同性關系論證卻可能從另一方向造成過度的司法克制，即由于已經取得全體股東或當事股東的同意，法院便應當尊重公司和股東自治，認可限制措施對全體股東或當事股東的效力。事實上，即便是從合同法的視角觀察，此種將合同性關系的存在視為決定性因素的司法認定，亦屬錯誤，因為基于雙方意思合致的合同，也存在法院介入的空間和必要性。在股權轉讓限制的語境中，這些介入原因至少包括如下兩點。

第一，對財產權自由流轉的過度妨害。在早期美國各州的制定法中，股權一直被明確地定性為無形動產（Intangible Personal Property），屬于財產權的一種，因此，對于限制財產權自由流轉的司法敵視態度，也被一并帶入了公司法領域；在司法實踐中，不僅絕對禁止型的限制措施，而且包括優先購買權（First Refusal）在內的并不苛刻的限制措施，也會被認定為無效。⑤See William H.Painter，Stock Transfer Restrictions:Continuing Uncertainties And A Legislative Proposal，6 Vill.L.Rev.48，50，54-57 （1960）.然而，隨著有限（閉鎖）公司與合伙的實質相似性對于其成功的重要性被不斷強調，⑥See Barrett v.King，181 Mass.476，479，63 N.E.934，935 （1902）.以及人合性對于其成功的重要性被不斷強調，⑦See Model Clothing House v.Dickinson，146 Minn.367，371，372，178 N.W.957，959 （1920）；also Mason v.Mallard Telephone Co.，213 Iowa 1076，1081，240 N.W.671，673 （1932）.此前的司法敵視態度得以松動。不過，當股權轉讓限制措施過度妨害財產權的自由流轉時，法院仍會以違反公共政策為由，認定其無效，即便當事股東自愿接受限制。⑧See Tracey v.Franklin，67 A.2d 56 （Del.1949）.筆者于本文第三部分中有關股權自由轉讓對于人合性維護作用的論述，可以為基于過度妨害自由流轉而導致的司法介入，提供進一步的正當性。

第二，有限理性與不完全合同的存在。其一，由于有限理性（Bounded Rationality）問題的存在，合同總是呈現出其不完全性。至于這種不完全則至少包括兩種情況：未對某事項作出規定；有所規定但因時移境遷，該規定已不合時宜。當以上情形出現之時，法院或者需要補充當事人的意思，或者需要限縮甚至徹底排除某項規定的效力。其二，股權轉讓限制措施本身的特殊性，則進一步放大了有限理性和不完全合同問題。由于其所規制的股權轉讓或說退出公司，對于公司設立初期信任氛圍極其濃厚，⑨See Douglas K.Moll，Minority Oppression&The Limited Liability Company:Learning （Or Not）From Close Corporation History，40 Wake且渴望開創長期事業的股東來說，僅僅具有一種理論上的可能性；相反，通過設置較為嚴苛的轉讓限制措施以對公司控制權加以限定，更具現實的緊迫性。正因如此，股東往往可能低估轉讓限制措施的負面影響，從而在非理性的情況下制定章程條款。筆者于本文第三部分對股權轉讓價格限定條款、五年內離職僅得以限定價格向第一大股東轉讓的措施進行的分析，亦能論證前述論斷。事實上，在這種情形下發生的司法介入，其實與針對違約金條款展開的司法控制具有相同的法理基礎。⑩See P.S.Atiyah，Stephen A.Smith，Atiyah’s Introduction To The Law Of Contract，Clarence Press·Oxford，2005，pp.392-393.

（二）合理性標準的引入

除去排除合同性關系論證（章程效力的類型化與過度的司法克制）之外，法院在就股權轉讓限制措施進行合法性審查時，還應當注意在股權轉讓的自由與限制之間求得平衡，以杜絕借人合性之名行權利濫用之實的行為。美國普通法上流行的“合理性”標準，是相當值得借鑒的。

在1949年作出判決的Tracey v.Franklin案中，特拉華州最高法院對合理性標準進行了總括性的描述：盡管公司股權的擁有者，可以通過行使其自由處分財產的權利，簽訂一份在未來的特定時間中限制股權轉讓的協議，然而，除非轉讓限制出于足夠充分的目的，對于股權轉讓所施加的武斷（Arbitrary）限制是被禁止且應認定為無效的。①See Tracey v.Franklin，67 A.2d 56，59 （Del.1949）.至于何謂“足夠充分的目的”，特拉華州最高法院在該案中并未給出明確的答案，不過，其指出，僅僅是一種難以解釋的限制股權轉讓的欲望（Unexplained Desire），絕對算不上是一種合法的目的。②See Tracey v.Franklin，67 A.2d 56，60 （Del.1949）.

從其后的案例來看，美國普通法在識別合理性或足夠充分的目的時，一般主要并行考量如下要素：（1）公司的規模；（2）公司的目的；（3）股東人數及其特征；（4）外部人收購股權造成公司損害的可能性；（5）轉讓限制的時間長度及其嚴苛性；（6）是否存在較為寬松但得實現相同目的的限制措施。③See Edward P.Welch，Andrew J.Turezyn，Robert S.Saunders，Folk On The Delaware General Corporation Law，Aspen Publishers，2008，p.421.對這些要素加以概括歸納，合理性標準即是要求法院在判斷股權轉讓限制措施的合法性時，注意對三個問題的回答：其一，公司是否具有人合性，且在何種程度上具有人合性；其二，公司是否需要通過限制轉讓以維護人合性；其三，公司選擇的手段與其目的之間是否符合比例。

若以合理性標準重新審視指導案例96號，其裁判理由中有關股權轉讓限制措施符合人合性特點的論述，便顯得過于簡單和草率。其一，從基本案情提供的細節來看，大華公司的人合性程度其實不高，公司股東人數逾百人，且涉足餐飲行業，將股東身份限定于公司職工對其從事餐飲行業并無不可或缺的影響。其二，大華公司章程中規定的股權不得對外轉讓、改制一年后經董事會同意方能對內轉讓、離職時由公司回購的嚴格限定，與其程度較低的人合性之間難以形成合理比例。當然，也許該案還存在其他更為具體的、未被基本案情所涵蓋的細節，可以提升大華公司的人合性程度。然而，無論如何，指導案例96號僅以若非憑借其職工身份無法獲取股東資格來論證人合性的做法，顯然不充分。

需要指出的是，以上描述并非對于合理性標準考量要素的窮盡式列舉。面對個案的具體情況、系爭股權轉讓限制措施的特性、其與章程其他條款的有機結合關系等，法院可以進一步細化或者增加考量要素。以股權轉讓限定價格為例，法院在考慮其嚴苛性、比例性時，還應根據公司實際對以下問題加以判斷：（1）限定價格與合理價格之間的差異；（2）受限股東是否從公司領取工資報酬、權益分紅，后者是否包含可能的股權溢價；（3）價格限定究竟是當事人對未來股權價值的合理預期，或原本就是為維護人合性設置的懲罰性措施；（4）若為懲罰性措施，則控股股東有無壓迫式地剝奪受限股東獲取工資報酬或者權益分紅的權利，等等。

（三）作為決疑規則的股權轉讓自由優先

值得注意的是，合理性標準在具體的司法適用中，可能面臨如下困境，即法院難以決斷轉讓限制措施是否符合比例性要件。此時，法院應優先保護股權轉讓自由，認定限制措施無效，其理由如下。

第一，人合性的天然屏障，是有限公司匱乏的退出機制。即便是不存在任何股權轉讓限制措施，有限公司的股權投資都面臨退出機制的匱乏問題：相對于純粹資合性質的股份公司，有限公司的股權缺乏一個活躍的二級市場；相對于純粹人合性質的合伙組織，有限公司的股東不享有隨時撤回投資的權利。④我國《合伙企業法》第27條規定，只要“合伙協議未約定合伙期限”且“不給合伙事務執行造成不利影響”，合伙人僅須“提前三十日通知”便“可以退伙”。此種匱乏導致任何額外附加的，即便較為輕微的轉讓限制措施，都會進一步妨害有限公司的股權自由流轉。以優先購買權為例，我國《公司法》第71條第2款規定，股權對外轉讓時，其他股東有三十日的考慮是否同意的時間；該法第72條則另外給予了其他股東二十日的行使優先購買權的考慮期間。故僅僅是考慮到時間成本和其他股東可以出價匹配，外部第三人就可能不愿參與收購，或者要求提供其他補償。與之類似，為了避免因為跟蹤競標者的出現，導致前期付出的包括盡職調查、合同協商、合規準備等成本損失，率先提出合并或者要約收購者，都會要求目標公司與之簽訂一份補償協議。正是由于人合性已然借助有限公司匱乏的退出機制有所保護，以及任何限制措施都會嚴重影響股權的自由流轉，股權轉讓限制措施便必須自證其具有充分的正當性。因此在難以判斷轉讓限制措施與人合性之間存在合比例性時，法院應當優先保護股權轉讓自由。

第二，股權轉讓優先保護的制度效益，是正向激勵和信息披露。其一，將對股權自由轉讓的優先保護作為決疑規則，可以在轉讓限制措施的制度設計上產生正向激勵。由于在合比例性存疑時，法院會認定轉讓限制措施無效，當事人便會在事前進行有效協商，以根據公司的特殊情況設置合理的限制措施。與之相反，若人合性保護成為決疑規則，則可能激勵公司和控制股東作出盡量嚴苛的限制措施。與前者相比，后者會產生更多的訴訟成本，以及因司法錯誤導致的其他社會福利減損（包括但不限于股權自由流轉妨害、壓迫動機和行為增多、針對有限公司的股權投資減少等）。其二，在就股權轉讓限制措施的合法性發生糾紛時，主張限制措施有效的，往往是控股股東而非少數股東。偏向股權自由轉讓的決疑規則，可以促使控股股東更為積極主動地向法院披露有關公司具有何種程度之人合性、限制措施與人合性之間比例關系等的信息。這種披露可以更好地幫助法院判斷限制措施的合理性，以減少司法錯誤。與之相反，如果決疑規則偏向人合性，考慮到少數股東難以接近公司信息、控股股東有動機隱藏不利信息，法院的信息獲取成本就會大幅增加，這就可能導致更多的司法錯誤。由此可見，以優先保護股權轉讓自由為內容的決疑規則，符合效率要求。

綜上所述，筆者認為，在就有限公司的股權轉讓限制措施進行合法性審查時，法院應當放棄合同性關系論證，以及對人合性法理的簡單套用，應當引入合理性標準，并將對股權轉讓自由的優先保護作為決疑規則。

五、結 論

對于股權轉讓限制措施進行合法性審查，其實質乃在于平衡有限公司的人合性與資合性之間的利益沖突，防止以假借維護人合性之名行權利濫用之實的發生。指導案例96號由于或者依賴和強調合同性關系論證，或者簡單運用人合性法理，在實質上產生了過度包容股權轉讓限制措施的效果，不僅加劇了人合性與資合性之間的緊張關系，還可能破壞其本欲保護的人合性。針對股權轉讓限制措施所展開的合法性審查，應當放棄合同性關系論證，一方面承認后續章程修改對反對股東的拘束力，另一方面避免簡單地認可限制措施對贊成股東的效力；應通過引入合理性標準，從公司是否具有以及在何種程度上具有人合性、公司是否需要通過限制以維護人合性、手段與目的之間的合比例性三個方面，全面考量限制措施的合法性；應將對股權轉讓自由的優先保護作為一項決疑規則。