民事訴訟中電子證據的證據資格認定規則研究

鄧慧杰

(南開大學 法學院,天津 300350)

一、電子證據的基本理論

(一)電子證據的內涵與范圍

電子證據，與民事訴訟立法中的“電子數據”實質相同，自2012年民訴法修訂起成為法定的證據形式之一。對于電子證據的定義，2015年最高法的司法解釋將其定義為“形成、存儲在電子介質中的信息”[注]最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第116條：“電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。”，2016年最高法、最高檢、公安部聯合印發文件中將電子證據定義為“以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據”[注]最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，第1條：“電子數據是案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據。”。最高法的司法解釋和“二高一部”的規定，在性質上都側重于電子證據的形式特征——虛擬性、數據性，即電子證據表現為數據形式，是沒有物理實體的虛擬狀態。對此，學術界有不同觀點，有學者認為，虛擬性、數據性，及人們通常認為的復制性、無痕性等均不構成電子證據的獨有特點，電子證據最獨特的地方在于其不同于傳統證據的虛擬空間性或者數字空間性[1]。傳統證據處在物理空間、有形空間里，而電子證據則處在虛擬空間、數據空間里，需要借助信息技術設備才能形成、獲得，所在空間的不同是電子證據與傳統證據的分界標準。對于電子證據的表現形式和外延范圍，以上兩個文件中都有列舉，結合現行司法實踐，電子證據主要表現為手機短信、電子郵件、聊天記錄、網頁、電子合同、微博、朋友圈等形式，比如2018年龔奕與張強、于桂菊民間借貸糾紛案[注]參見(2017)最高法民申889號民事裁定書。中，當事人之間的手機短信等電子數據被法院認定為債權債務關系形成的有力證據之一；2017年九三集團與前郭縣敖豐糧油有限責任公司、張偉合同糾紛案[注]參見(2016)最高法民再275號民事判決書。，法院對九三金糧公司、敖豐公司之間以傳真形式簽訂的合同的效力予以認可等。

(二)我國電子證據的發展現狀

電子證據出現的頻率和發揮的作用在近年來尤為突出。根據對中國裁判文書網的搜索,民事案件中涉及電子證據的記錄在2012年以前出現頻率偏低,2012年以后呈現出較大幅度增長,尤其是2016年至2018年之間,這三年涉及電子證據的案例數量上都遠遠超過以往。以電子證據的形式之一的手機短信為例,裁判文書網上關于手機短信的案例共309639個,2012年以前,每年的相關案例不到800個,2012年以來相關數據呈現出爆炸式增長,2012年1656件,2013年7752件,2014年36323件,2015年39958件,2016年70543件,2017年93311件。這種規律的形成,2012年民訴法修訂、電子證據入法是其中一個促因,也是社會生活科技化、數據化的必然結果。總之,目前我國對電子證據的理論需求和制度需求已經到了極度迫切的境地。但我國既無統一的電子證據的法律制度,也沒有成熟的理論基礎。對電子證據的基本理論、調查取證、證據資格、證明力等的研究仍然存在分歧,尤其是對證明資格的認定方面。“電子證據雖然在很多情況下被視為一種獨立的證據類型,因為它仍是以其內容或電子痕跡來證明事實”[2],因此,電子證據與傳統證據一樣,電子證據只有具備客觀性、關聯性、合法性三個條件,才有資格作為定案依據。對于傳統證據“三要件”的分析與適用在司法實踐中已基本趨向成熟,但是由于電子證據自身的獨特性和司法經驗的不成熟,電子證據的“三要件”內涵和認定標準還是處于模糊境界。

二、電子證據的客觀真實性分析

(一)電子證據的真實性樣態

電子證據的真實性問題是電子證據具備證明資格最基本的前提，但是由于電子證據的可復制性、可改動性，電子證據的真偽問題一直是實務界的一個難題。從技術上分析，電子證據雖然可以通過復制、改寫、刪除等偽造，但是這種改動同樣可以使用技術手段予以識別，既然可以使用技術解決，那么電子證據的真實性問題似乎就從法律判斷簡化為技術鑒定。目前電子證據的鑒定依賴于公證機構和鑒定機構，2004年廈門和廣州就已建立了電子數據鑒定取證實驗室，[3]但是由于各地經濟發展和技術資源的不均衡，相當一部分地區的司法鑒定技術還是相對落后的，缺乏堅實的技術支撐而要求審判人員對于電子證據內容的客觀真實性作出技術判斷已經超出其職業能力范圍，不具有可期待性。因此，電子證據內容真實性問題很大程度上是需要依靠技術分析的事實判斷問題。

電子證據的客觀真實性問題并非僅僅表現為技術問題。技術鑒定可以解決電子證據內容的真實性，可以對該證據形成之后是否有被刪除、改動的痕跡進行鑒定，但對于其來源的真實性，即該電子證據實際由誰操作形成，無能為力。如果不能確定形成電子證據的信息設備是由誰操作，那么形成的電子證據將失去證明能力。如山東申豐水泥集團有限公司、王玉成買賣合同糾紛案[注]參見(2018)魯04民終715號民事判決書。二審中，申豐公司曾經提出王玉成提供的電子郵件不能說明郵件的發件人，該郵件來源不明，不能作為有效證據的抗辯，一審法院到人社局調取的發送電子郵件業務人員的相關信息從而確定了郵件發件人，才對該郵件予以采納，二審法院也予以認可。由此可見，電子證據的真實性不僅包括其內容的真實性，同樣要求來源的真實性。來源真實性的抗辯成本極其低廉，對于一方當事人提供的諸如短信、電子郵件等電子證據，對方當事人在抗辯時，可以否認發送或發布了這些電子數據。即使承認這個賬號是自己的，也可以被盜號，或賬號可能被其他人控制，或該證據是偽造的等事由抗辯。[4]對傳統證據真實性的鑒定方法，如鑒定筆跡、DNA等確定主體，不能適用于電子證據。通過郵箱、微信、手機號等設備的實名注冊在一定程度上可以證明發送主體，但不能排除賬號被其他人控制或者被盜號等意外情況。所以，電子證據的來源真實是比內容真實更復雜的問題，是電子證據真實性判斷的又一個方面。

(二)最佳證據規則

傳統證據的客觀真實性判斷遵循最佳證據規則，一般要求提供的證據是原件，根據我國民訴事訴訟法第70條，書證、物證應當提供原件，確有困難時才能提供復印件。在司法實踐中法官也普遍認為原件的證明力是高于復印件的。但是，對于電子證據“原件”的證明力和最佳證據規則的適用還是頗有爭議的。從現有規范基礎上分析，根據我國民訴法第70條規定最佳證據規則的適用范圍為書證、物證，但是，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第22條[注]《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第 22 條：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。”將電子數據、視聽資料也納入到最佳證據規則的適用范圍內，該司法解釋與《民事訴訟法》存在著某種沖突。我國理論界對電子證據適用最佳證據規則也未能達成共識。有學者認為，電子證據可以適用最佳證據規則，但應當對最佳證據規則進行調整，比如，電子證據的出現對最佳證據規則中的原件概念有了新發展，原來的最佳證據規則對原件的認定標準會帶來實踐困境。[5]有的學者認為，因為書證、物證的原件可視可讀且不易修改，所以才會以最佳證據規則保證證據真實性，而“電子證據本質系肉眼不可見的二進制代碼，與最佳證據規則的要求天然不合”。[6]

從比較法的角度分析，最佳證據規則不是證據法的一般性要求，應當有其適用范圍的限定。對書證適用最佳證據規則是在世界范圍內達成共識的，對電子證據的適用還存在分歧，我國《民事訴訟法》明確書證、物證適用最佳證據規則，英國堅持將最佳證據規則的適用范圍限定在書證范圍內，美國《聯邦證據法》中，書證(writing)、記錄(recording)和照片(photography)適用最佳證據規則。而該“照片(photography)”“記錄(recording)”包括了部分電子數據，所以，在美國法中電子數據已經部分地適用了最佳證據規則。探究最佳證據規則的價值，法律對于“原件”的認同建立在原件真實、可靠的基礎上，那么對于電子證據是否適用最佳證據規則就變成了電子證據的“原件”是否能保證該證據的真實性上。立足于技術角度，存儲在原始介質中的電子數據也存在刪除、修改的可能，“原件”對于保證電子證據的真實性作用也是有限的，僅從形式上判斷其客觀真實性是有失偏頗的。但是電子證據的“原件”與復印件、打印件等二手材料相比，對真實性的認定還是存在著比較優勢的，對“原件”的修改不可能是無痕的，司法鑒定實踐表明，電子證據的任何刪改、復制等操作，都可能通過技術手段分析判斷，[7]這也是司法實踐中法院更傾向于電子證據“原件”的原因。

(三)電子證據真實性的舉證責任

當事人對電子證據的真實性提出質疑時,舉證責任的分配會成為實體法缺失的境況下另一項事關司法公正的問題。而目前并無電子證據真實性證偽的規范,通過理論分析得出的主張也難以達成一致。電子證據不同于傳統證據,既有當事人之間的電子信息往來,也有公證機構等具有公信力的機關提供的電子文件,也有第三方服務機構的信息記錄,電子證據的形成與保管均呈現復雜態勢,如果單純適用傳統證據的舉證規則,無疑會加重舉證方的舉證責任和舉證成本。所以,出于電子證據的特殊性考量,電子證據真偽性的舉證責任應當與傳統證據有所區別,舉證責任的配置應當更具靈活性。首先,一般情況下,當事人應當證明其提出的電子數據具有真實性,這是電子數據具備證據資格的前提條件,但當其真實性證明達到一定程度時則應推定該證據是客觀真實的,比如,一方提出的證據來自公證機關或者其他具有公信力的政府機關或者法律法規授權組織,則應當推定其為真實、客觀的;如果該證據是由第三方服務機構保存、提供,當事人或其他主體有證據證明該服務機構具備良好信用、處于中立地位,則應推定該證據真實、客觀。而對于以上當事人提出的、法院推定為真實客觀的證據提出的抗辯,應由抗辯方承擔舉證責任。其次,應當根據抗辯事由,由法官依據自由心證原則確定舉證責任分配,比如當一方抗辯己方并非發送電子證據的技術設備的實際控制人時,主張賬號被盜、賬號不是由本人經營,抗辯方視為提出了新的主張,應當證明抗辯事由的存在。

三、電子證據的關聯性審查

(一)電子證據與傳統證據的關聯性區分與樣態分析

證據法上的關聯性原則要求當事人提出的證據與待證事實之間有著內在的、客觀的、必然的聯系。[8]我國法學界主流觀點認為證據的關聯性是實質性和證明性的結合，即證據與待證事實之間有著某種聯系且能證明待證事實。[9]電子證據作為法定的證據形式之一，其關聯性應當符合一般證據關聯性的要求。但是電子證據作為一種新興的證據形式，電子證據的關聯性是否具有不同于一般證據的獨特標準卻備受質疑。有的學者認為，關聯性是一種事實認定，電子證據與傳統證據并無區別。[10]有的學者主張，“電子證據是虛擬空間的證據，應當同時滿足內容和載體的關聯性，前者是指數據信息要與案件事實有關，后者突出表現為虛擬空間的身份、行為、介質、時間、地址要同物理空間的當事人和訴訟參與人關聯起來”，[11]這種觀點似乎是主張電子證據的關聯性與傳統證據的關聯性是不同的。這兩種觀點看似不同，其實只是角度的差異，并不沖突。前者認為無論是傳統證據還是電子證據，其與待證事實之間的關聯性都是客觀存在的，既然是客觀存在的事物，其聯系也是客觀的事實判斷，該論斷是宏觀層面的定性分析。后者認為電子證據的關聯性表現為兩個方面，是從電子證據關聯性的具體認定方面分析，是電子證據關聯性分析的兩條路徑，微觀層面的樣態分析。

(二)電子證據關聯性的審查路徑

從實務操作的角度,電子證據關聯性的認定與分析應當以宏觀樣態為指導,微觀樣態入手。應當堅持聯系的客觀性,堅持事實判斷的指導,從載體關聯性和內容關聯兩條路徑進行。內容關聯性要審查信息內容與待證事實之間是否存在內在、客觀、必然的聯系,且能證明案件事實。

拋開電子證據的載體，電子證據的內容與普通的書證內容并無不同，所以，對于內容關聯性的分析與傳統證據別無二致，需要法官的經驗、邏輯判斷。載體的關聯性則需要審查電子證據本身與待證事實的關聯性，即需要尋求虛擬空間與物理空間的聯系，比如，當事人網絡身份與現實中的身份是否有唯一性。[12]因此，有學者認為，電子證據內容的關聯性是與該證據的證明力相關的，“電子數據與待證案件事實的關聯性越強，其證明力也越強，被審判人員接受并被采納的概率越高”，[13]而載體的關聯性是電子證據關聯性的核心內容，是真正把當事人與案件事實聯系起來的客觀關聯。[12]載體的關聯性連接物理空間和虛擬空間，從其中一個角度分析，即要求當事人的虛擬空間身份與物理空間身份存在唯一映射，這種確定也是電子證據真實性樣態中來源真實的要求，所以，電子證據的關聯性與電子證據的真實性是存在著某種交叉的。要確定載體的關聯性，一方面需要必要的技術支撐，比如核查相關IP地址、網絡活動記錄、上網終端歸屬等，另一方面也需要其他證據予以佐證，比如證人證言、當事人的陳述等。2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第二十五條，對于當事人網絡身份與現實身份的同一性審查標準做了初步規定，在民事訴訟中可以予以借鑒。

四、電子證據的合法性認定

證據的合法性一般指，用以定案的證據應當由特定主體依據法律規定的程序收集、固定、保全、審查認定。所以，學界一般認為證據的合法性應當包括取證主體的合法性、取證程序合法性、證據形式合法性三項內容。實務中一般認為，電子證據的合法性應當包括證據形式的合法性、取證方式的合法性。[13]

(一)電子證據的形式合法性

電子證據的形式合法性內在地包括兩個方面，一個是指電子證據的類型在法定范圍內，該種電子證據的法定形式主要規定在2015年最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第116條，該解釋以不完全列舉的方式規定了常見的電子證據的載體形式，比如手機短信、電子郵件等；電子證據形式合法性的另一個方面指電子證據是原件還是打印件、復印件等非原件問題。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第22條[注]《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十二條：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，調查人員應當在調查筆錄中說明其來源和制作經過。”的規定，對于計算機數據，應提供原始載體，確有困難才可提供復印件。該條規定默許了計算機數據形式的、非原件的電子證據的適用。但是實務中非原件證據能否被采用還是有爭議的。從司法實踐來看，單獨的電子證據打印件，由于脫離原始的存儲介質，極易偽造，法庭一般不予認可。比如，義烏市倍磊西陳手套廠與義烏市恒佰歐進出口有限公司買賣合同糾紛案，一審法院對于被告提供的驗貨報告，因為是電子郵件屏幕打印件，又因無其他證據佐證而對該證據證明力不予認定義烏市倍磊西陳手套廠與義烏市恒佰歐進出口有限公司買賣合同糾紛一審民事判決書[注]參見(2018)浙0782民初6283號民事判決書。；吳雪紅、陳志岡房屋買賣合同糾紛案一審中，因無法出示存儲電子證據原件的手機，一審法院對吳雪紅、陳志岡提出的包括微信聊天記錄、手機短信在內的多份打印件證據不予認定吳雪紅、陳志岡房屋買賣合同糾紛二審民事判決書[注]參見(2018)粵01民終7651號民事判決書。。對于有其他證據能相互印證的可以予以采納，比如劉安懷與黨振軍民間借貸糾紛案[注]參見(2018)陜0881民初2881號民事判決書。，對于原告提交的短信通知截圖、微信收款截圖，因為有借款單、債權轉讓協議佐證，人民法院予以采信。

(二)電子證據取證方式的合法性

對于電子證據取證方式的合法性認定，根據2015年民訴法解釋，對于以非法方式取得的證據不得作為定案依據，這屬于非法證據排除方面的問題。非法證據排除規則早期是出現在刑事訴訟領域，為了保護公民權利，防止非法取證。民事訴訟領域的非法證據排除發展相對較晚，“社會早期由于受傳統私力救濟觀念的影響，民事訴訟就被認為是私人間的事務，法院代表國家盡可能不予干預。即使是為了訴訟的需要而收集、獲取證據，無論采取何種方法和手段，均由當事人視情況而定，法院從法律的角度不加干預，也無權過問”，[14]直到上個世紀60年代美國出現了將非法證據排除規則適用在離婚訴訟中，非法證據規則才真正滲透到民事訴訟的實務中。目前，我國民事訴訟中的非法證據排除規則的規范基礎是2015年最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第106條，基于該規定，電子證據取證方式如果嚴重侵害他人合法權益或者形成、獲得方式違反法律禁止性規定或嚴重違背公序良俗，則應當認定為非法證據予以排除。

民事訴訟司法實踐中的常見的非法證據表現為：1、采用偷拍、偷錄、監聽、監視等秘密手段獲取的證據；2、“陷阱取證”，主動誘使他人實施非法行為而獲取證據，常見于知識產權案件中；3、“毒樹之果”，在獲得的非法證據之上獲得的證據；4、違反法律的禁止性規定，比如通過偷盜、搶劫、綁架等方式獲得的證據。[15]這四種類型的證據雖然屬于非法證據，但司法實踐中是否嚴格適用非法證據排除規則予以排除適用，還是應當以民事訴訟法第106條為審查標準，存在較大的裁量空間。比如張培磊訴北京飛天佳業商貿有限公司買賣合同糾紛案[注]參見(2017)京0102民初2692號民事判決書。，對于原告提交的偷拍的錄像視頻，法院認為，雖然沒有經過被告一方同意，但是該視頻的錄制未侵犯他人合法權益，未違反法律禁止規定，不存在違反公序良俗的情形，并非法律禁止方式取得，其目的在于展現原被告就訴爭事實之間的溝通情況，因此不滿足非法證據排除的條件，法院對該份證據予以采信。我國對于非法證據排除的例外情形散見于各種司法案例中，還未有完善的體系規定，需要大量的實踐總結和立法完善，這將是電子證據合法性甚至整個證據體系合法性審查的一個重點。

五、電子證據認定規則的完善

(一)統一電子證據認定規則的立法

相比于美國等國家,我國電子證據的立法還相對稚嫩。關于電子證據的民事立法散見于《合同法》《民事訴訟法》《電子簽名法》《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》等法律和司法解釋中,零散而不成體系,導致實務中電子證據認定規則的不統一。但是近年來隨著社會生活快速電子化、數據化,電子證據的理論和制度方面的需求已經到了極其迫切的地步。我國學者對于電子證據理論的研究也有了豐碩成果,比如樊崇義教授《論電子證據時代的到來》、劉品新教授的《電子證據法研究》,畢玉謙教授的《民事訴訟電子數據證據規則研究》、戴士劍教授的《電子證據調查指南》、李雙其、林偉的《偵查中的電子證據取證》等,為了解決電子證據的證據資格認定的難題,筆者認為,可以在現有理論和實踐的基礎上,嘗試在一定范圍內統一立法,以統一的立法推進實踐。

(二)妥善處理與傳統證據認定規則的關系

電子證據是一種新興的證據形式,其本身也在不斷的發展變化之中。一方面,其與傳統證據有著本質的相同,另一方面,它有著不同于傳統證據的特點。因此,傳統證據的證據資格的認定規則可以運用于電子證據,但應當具體情況具體分析,電子證據應有與傳統證據審查不同的合理標準。

在電子證據真實性審查方面,最佳證據規則的“原件”標準不應過分苛責,如上所述,傳統證據的原件具有不易修改的特點,因此“原件”能在很大程度上保證證據的真實性,司法上對其有依賴性;而電子證據的刪改卻是肉眼不可見的,因此,原件標準對于保持證據的真實性方面的作用會大大削弱。即使當事人提供了電子證據的所謂“原件”,法院仍應當對其來源真實、內容真實進行嚴格審查,即使當事人提供的電子證據并非“原件”,法官也不應作出不利于當事人的預斷,結合其他證據能證明其真實性時仍應予以采納。關聯性審查方面,一方面要堅持傳統證據的事實判斷規則的指導,另一方面要增加電子證據載體關聯性的審查內容,借助于技術手段和其他證據核查電子證據的載體關聯性,并將其作為電子證據關聯性審查的核心內容。合法性審查方面,應當突出形式合法性審查和取證方式合法性審查的重心。電子證據的證據形式是比傳統證據更為復雜的內容,立法可以以不完全列舉的方式列出常見的電子證據形式,但因為電子證據發展變化極為迅速,應當給予法官一定的自由裁量權,讓法官根據電子證據虛擬空間性或數字空間性等特點予以認定。取證方式的合法性應遵循傳統證據規則中的非法證據排除等規則,尤其要審慎審查秘密取證、陷阱取證、毒樹之果、違反法律禁止性規定這四種類型的證據。

(三)突出電子證據的技術性審查特點

電子證據是技術手段形成的，其實質是借助一定的載體而呈現的數據電文，本身具有數據技術性。[16]無論是對其真實性、關聯性還是合法性的審查，在一定程度上都需借助技術手段，尤其是電子證據內容真實性和載體關聯性審查方面。我國早在2005年就由全國人大常委會通過了《關于司法鑒定管理問題的決定》的規定，2007年司法部發布了《司法鑒定程序通則》，對司法鑒定的程序和內容做出了規范，電子證據的鑒定也應遵循上述規定。實踐中電子證據的技術鑒定由專業的鑒定機構承擔。相對于傳統證據，電子證據具有形式多樣、介質依賴、易破壞等特點，技術水準要求更高。現在以及未來，法官對于電子證據的審查很大程度上依賴于科學技術，為了司法精確，應當高度重視電子證據的技術審查，大力發展電子鑒定技術，提高司法鑒定水平。同時，由于各地經濟、科技發展的不平衡，各地司法鑒定機構的水平參差不齊，對于電子證據審查結果的不同可能導致各地同案不同判的現象，應當扶持落后地區鑒定技術發展，實現各地技術的流動、共享，以此提高司法鑒定的權威性、法院裁判的公正性和統一性。

六、結語

隨著近年來社會生活電子化發展,電子證據在民事訴訟案件中出現的頻率越來越高,而電子證據認定規則的不統一勢必阻礙民事訴訟糾紛的解決,統一的電子證據規則立法變得越來越急迫。近年來學者們對電子證據的理論研究日益豐碩,統一電子證據規則立法、完善電子證據認定規則,必將成為未來一段時期證據制度的重中之重。