知識產權保護與農業轉型升級

中國農業科學院農業知識產權研究中心主任

中美貿易摩擦讓不少人認為加強知識產權保護是來自國際壓力，實際上加強知識產權保護是我國內生發展的需要，比如產業要轉型升級，就需要加強知識產權保護，只有公平的競爭才能夠實現轉型升級。

農業領域的知識產權

長期以來，農業知識產權沒有一個專門的概念，普遍的理解是知識產權在農業領域的應用，反過來就是農業領域的知識產權。農業領域究竟有哪些知識產權？眾所周知，農業農村是一個非常綜合性的產業部門，幾乎所有知識產權類型，在農業領域都能涉及，所以農業領域的知識產權種類非常繁多。

首先是一些傳統的工業知識產權。傳統的知識產權包括專利、著作權，還有商標，這是最早的知識產權類型，最早出現于工業領域的加工等行業。現代農業里面涉及的加工、制造等產業農業也是大量存在的，所以這種專利、商標，還有著作權，在農業領域會大量涉及。

其次是一些新興的知識產權類型。知識產權的保護對象不是一成不變的，是隨著社會經濟發展的需要不斷擴展的。當某一種技術創新成果帶來巨大社會經濟效益的時候，從制度建設的層面，就會把這些拉入知識產權的保護范圍。因此隨著上世紀的一些新興技術領域和產業領域的發展，出現了一些新型的知識產權類型。

第三是植物新品種。植物新品種相當于農業中的芯片，因為品種是內因，其他的生態要素是外因，所以整個農業產業發展最核心的就是品種。

第四是地理標志。地理標志保護最先是跟產地相聯系的知識產權制度。地理標志保護的對象95%是農產品，因為只有農產品跟這個區域的生態環境、自然環境聯系得最緊密。

此外，還有一個新動態是遺傳資源、傳統知識以及民間文藝保護等問題，這些是否要納入知識產權保護，或者怎樣進行知識產權保護，目前是國際上討論非常多的一個問題。

農業知識產權保護面臨的問題

目前，國內存在一個普遍問題是搞出成果后馬上發表論文，而論文發表以后，技術內容就進入了整個知識大海的公共領域，大家都可以應用。這是我們國內整個學術界的一大誤區——一些很好的研究成果，通過論文的方式公開了，奉獻給了全世界，而不是有效地轉化成自己的產業優勢、市場優勢。從世界上的發達國家來看，凡是好的技術成果， 80%以上都是通過專利的方式體現，再如實把它發表成論文。最近幾年這一形勢稍有改變，國內專家們開始申請專利。

另一個普遍存在的問題是專利和品種權的問題。我國1985年頒布的專利法，明確規定動物和植物的品種是不屬于專利保護對象的，也即把動植物的品種排除在專利保護之外，當然培育動物和植物品種的方法是可以申請專利的。在這種情況下，動物和植物品種作為一種創新成果，應該怎么辦？現在國際上的通行辦法是用專門法來保護，所以就有了專門的植物新品種保護法，對植物新品種進行知識產權保護。這種保護形式在國際上也是一種比較通行的辦法，大多數國家都把品種單列出來，制定專門的法進行保護。但是美國，還有另外幾個國家例外，比如美國的育種成果，既可以申請專利，也可以申請新品種保護，是兩套體系同時并列。

動物品種能不能進行知識產權保護呢？現在除了美國以外，世界上大多數國家的動物品種還沒有納入知識產權保護的范疇，但是關于有生命的動物是否可以進行知識產權保護，目前很多國家都在進行這一討論。一個是倫理的問題，另一個是動物育種更加復雜、更加困難，而且保護的手段也不是太可靠。所以現在關于對動物品種的保護，大多數國家還沒有納入知識產權保護的范疇，但是韓國把一些水產，比如魚類等納入了知識產權保護的范疇。前幾年，有人大代表提出了一個提案，把動物品種納入知識產權保護的范疇，這是可以進一步探討的，尤其是動物品種。原來我們想到的動物品種就是農業生產的豬、牛等，實際上現在的一些寵物，比如觀賞性的魚類的創新是非常快的，而且價值也非常高。這些動物是否應該納入知識產權保護的范疇，值得進一步研究和推進。

在植物品種和專利之間，為什么要把植物品種單列一項知識產權的保護，有它的一些特殊性。主要體現在幾個方面。比如授權條件，專利授權講究三性：新穎性、實用性、創造性。專利的新穎性，指的是在申請專利之前沒有把這項技術向社會公開。植物新品種的要求是新穎性，它跟我們的專利不一樣，要求繁殖的材料沒有銷售，因為植物品種是一種材料依托性的發明創造，要應用就必須要繁殖材料。如果這個繁殖材料沒在社會上公開流通、公開銷售，就被認為是有新穎性的。反之，就喪失了新穎性。

另外一個方面就是要求品種的一致性和穩定性、特異性，這三性要通過田間栽培實驗來判斷，這跟靠書面文字來審查是不一樣的，它必須要栽培實驗，通常叫DUS測試，農業部門專門建立一套測試機構。關于保護范圍，像專利里的功能基因、新品種培育方法、育種方法、栽培方法是可以保護的，而植物新品種就是育的品種。

目前，國內在制度上存在一個制度銜接的問題，就是隨著現代生物技術的發展，轉基因和基因編輯等技術的發展，通過現代生物技術培育的品種，有一個中間材料叫轉化體。轉化體究竟屬于方法還是品種，目前在國內的知識產權保護制度上是空白的。因為按照三性，即一致性、穩定性和通用性，現在沒辦法來界定它。但是按照專利來說，這個植物的植入將來是可以繁育成植物的，是一個品種。所以它現在被排除在知識產權保護范圍外，而這個轉化體是現代生物技術發展最核心的一項技術成果。像國外的生物技術、轉基因產品的批準，以及安全評價，都是以轉化體為單元進行的。但是國內的知識產權當中，沒有辦法對它進行單獨的知識產權保護，這也是幾次專利法修改，以及新品種保護條例修改中，生物領域的專家一致呼吁的一件事情。

此外，專利法里有科研例外——科研人員為了研究可以使用這些專利技術，但不能商業化利用，但是專利法里沒有農民特權，就是農民例外的權利。在新品種保護里面，它是有農民特權的，即農民自留種的權利。農民買了這個品種生產以后，第二年還能不能留種，這就是農民特權，是在植物新品種保護當中，尤其是1978年的文本中農民的一個強制性例外，最后農民可以自留種。但是到了1991年文本發展以后，關于農民能不能留種的問題，成為理論界和各方面爭論比較多的一個問題。

植物新品種保護問題

國際上有個專門的條約叫植物性保護國際公約，簡稱IPPC。IPPC代表了國際上植物新品種保護的統一規范，目前全球加入這個IPPC的有76個國家，我國是1999年加入的。IPPC建立于1968年，但是前30年的推廣非常慢，當時只有20多個成員國，主要是發達國家。1991年崔博思協定頒布，要求必須把植物新品種作為一種知識產權進行保護，跟貿易掛鉤以后，其他的國家才紛紛加入。我國加入的是1978年文本，到目前為止，植物新品種的保護已經通過了三次修訂，現在的主流是1991年文本，而在1999年以后新加入的國家只能加入1991年文本，1978年以前的文本全部關閉。另外，以前加入的國家通過轉換加入1991年文本的越來越多，加入1978年文本的很少。現在國際上都在推進中國加入1991年文本，特別是國內的育種家。但是加入不加入、什么時候加入，難度越來越大。

現在，農業農村部和其他部門正在推進植物行政保護條例的推進、修改，但是因為上位法已經定了，下位法要突破上位法是不可能的，所以制度上沒有辦法突破，陷入了一種非常尷尬的局面。

1978年文本和1991年文本的主要區別有以下幾個方面：

首先是保護期限方面的區別。1991年文本把新品種保護權的期限進一步延長，由原來是15年、18年，延長到20年、25年。因為現在有些品種的經濟價值非常大，而且培育的投資也很大，短期之內育種家沒辦法收回投資成本。像玉米品種鄭單958，前年這個品種15年的保護期限到了。實際上鄭單958現在是國內玉米當中排一排二的非常優秀的品種，15年的保護期限是不夠的，所以很多育種家要求進一步延長保護期限。

第二個方面的限制是關于育種之后的問題，即實質性派生品種制度。在1991年文本里面，引進了一個新的制度，叫實質性派生品種制度，即：如果育種的成果主要是依賴于其他品種，雖然對這個品種可以獨立授予權利，但是這種權利的行使必須得到上游原始品種權人的許可。現在國內育種界模仿修飾性育種非常多，我國育種權的數量非常多，排全球第一，但是真正原始創新的很少。大多都是在一個好品種出來以后，比如鄭單958這個品種好，就在上面修飾，把鄭單958作為親本跟其他的品種進行雜交，或者重新選出一個新的品種，又或者依賴于此搞出大量的品種。因為搞出一個好的品種可能要經過十年的時間，而要裝飾改造一個品種只需要一年的時間。在這種制度下，導致了大量低水平的重復育種、重復創新。因此1991年文本就建立了實質性派生品種，即派生品種必須向原始品種付費，要得到它的許可，以此來抑制模仿式的創新。目前，國內很多科學家也在呼吁，要建立這項制度，但是現在還沒有建立起來。

第三是關于農民權利的問題——農民留種。關于農民是否可以留種的問題，發達國家是堅決反對，因為歐洲、美國農場的規模都非常大，如果讓農民留種，種子公司的利益就會嚴重受損。但我國大都是小規模種植，尤其是農民自覺性的生活需要，至于其他方面，因為這種小規模種植和保護品種的多樣性，所以我們現在在新品種保護條例的談判當中，一般主張中國應該保留農民自留種的權利。但是有一個問題，什么是農民？怎樣界定農民？有人認為用面積來界定，有人認為用承包土地的方式來界定，不管哪一種將來操作的難度都非常大。如果允許農民留種，怎樣界定農民的范圍，現在還沒法確定。

技術秘密與遺傳資源的保護

技術秘密的保護與其他知識產權保護的最大區別是沒有期限，主要取決于保密的效果。保密的效果越好，保護的時間越長，但是它具有高風險性，一旦失密，或者被他人獲取，它的專用性就喪失了。我國對技術秘密的保護，主要通過反不正當競爭法的方式把技術秘密納入保護。目前在反不正當競爭法和其他相關的法律里，尤其是最近的各種立法動向里，加強技術秘密保護的力度越來越大。

遺傳資源的保護問題是農業領域一個非常重要的話題。前面講到現代的知識產權制度，或者專利、品種權，保護的是最后一個單位的創新，這樣就存在一個問題：通過最后一個單位對它進行知識產權保護，把前面所有人的成果最后都收到了自己名下。現在國際上大致分為兩大陣容：一個是遺傳資源的提供方；一個是技術創新發達國家。發達國家的生物技術很強大，在發展中國家采集資源后能很容易培育出一個品種，如果在全球申請知識產權，最后這個權利都是屬于它獨有的。曾經被廣泛報道的“中國豆美國權”，就是美國的一家公司把中國的大豆品種收集過去，把里面的功能基因轉化出來，申請了功能基因的專利，實際上這個基因是從中國的遺傳資源當中提取的。還有很多例子，比如我國的獼猴桃、北京烤鴨，泰國的香米、印度的大米，等等，都是這種情況。所以很多發展中國家開始反對，因為這些資源之前付出了大量的勞動，發達國家在最后階段搞出一個成果，就把全部的資源都收集走了。因此，在1991年CBD國際生物多樣性公約簽訂以后，就規定了遺傳資源的三大原則：一是遺傳資源是有國家主權的：二是要獲取遺傳資源必須要得到這個國家的同意；三是要會議分享，即最后搞出來的成果要向資源提供方進行會議分享，反饋利益。

三大原則確定以后，如何進行會議分享呢？國際談判的過程，即發展中國家和發達國家之間的斗爭是非常激烈的，談了很多年，終于在2010年在日本的名古屋簽訂了名古屋議定書，這個議定書為遺傳資源的會議分享建立了一個國際框架。我國是在2016年正式加入名古屋議定書，現在是名古屋議定書的成員。但是這個框架建立以后，在國內怎么進行相應的制度配套，即遺傳資源的會議分享的問題，現在還沒有建立起來。

此外，還有地理標志的問題。以前的地理標志在我國是三個部門在管：一是工商局；二是商標局；三是國家質檢總局。上世紀90年代的時候，原農業部依據農業法和農業質量安全法，專門搞了一個農產品地理標志保護辦法，并開始登記保護農產品地理標志。從這三家登記的量來看，大概三家單位都是2000多件，全國共7000多件地理標志的保護。最近中央部委的“三定”方案出來以后，原來地理標志是質檢總局的職能，現在合到國家知識產權局。而原來農業農村部農產品地理標志登記這部分，沒有寫進大的“三定”方案里，在小的“三定”方案里寫的是農業農村部進行農產品地理標志的建設、培育。所以今年一號文件專門啟動了農產品地理標志工程這項工作。

農業知識產權的管理問題

知識產權的保護，其實是一個全程化的概念，從立項、研發、解決、轉化、應用等全程化都需要借助知識產權的意識。但是現在很多科研單位都是在成果出來以后，再考慮到知識產權的問題。實際上在研發階段，比如立項的知識產權診斷，在研發過程當中尤其是在轉化應用當中，叫禁止調查FTO，現在國內在這一塊是非常弱的。很多單位的專家在搞了一個專利以后，沒有進行知識產權診斷就開始推產業化，雖然有專利權或者有品種權，但是在應用的過程當中仍然有可能侵權，因為知識產權的授予是一種排他的權利，你可以不讓他人用，但是知識產權并沒有授予你可以實施的權力。所以能否實施，還要看這個技術在實施過程當中會不會侵犯別人的權利，所以FTO自由操作空間的診斷非常必要。目前不管是企業也好，科研單位也好，在這方面的意識非常弱，所以有時在實施當中已產生侵權行為卻不自知。

此外，單項的知識產權保護，往往不能達到應有的效果，尤其是現在的企業。所以知識產權的布局是非常關鍵的，即采取什么樣的形式來保護、布局在哪些市場、時間跨度應該怎么考慮，都是非常值得設計規劃的一些問題。但現在國內的知識產權申請保護都非常簡單，只要到中國國家知識產權局提交一個專利申請就萬事大吉，以為這個東西就可以保護自己的產業了，實際上遠遠不夠。

目前，我國的專利申請量全球第一，但值得注意的是，國內申請每年是4000多件，而到國外申請的只有300多件。由此可見，我們的知識產權保護，是我們自己跟自己玩的比較多。而且雖然量很大，但無論是質量還是結構、布局等方面，都需要我們進一步的改進。

從申請主體來看，我國的專利申請單位排在前面的是科研單位，而國外主要是跨國公司、企業，當然也有少量的研究所。中國的整個申請量是最大的，但是我們通過PCD和巴黎公約的方式，向全球申請，在全球部署的，一共只有40件，所以主要是在國內申請的這些專利。

在基因編輯技術體系中，我們30%多計300多件的專利申請主要是集中在剪接編輯器上，雖然數量很大，但并不意味著市場競爭力很強。而且，我們國內雖然進行了后續的大量研究，但是預先沒有進行知識產權的制度安排，所以能不能進行產業化應用，尚令人有些擔憂。

中國農業科學院農業知識產權研究中心從2003年開始，每年都會發布一個農業知識產權創造指數報告，就是把每年的專利申請量、授權量和維持量計算一個綜合報告。總的來看這個量是不斷增加的，創造指數也是不斷提高的，資金量在增加，授權量在增加，維持量也在增加，這是一個總的趨勢。

從全國各個地區在專利品種、地標等方面的保護來看，我們在研究的過程中發現一個比較有趣的現象：東部沿海經濟發達地區比較強，西部很弱，而北京在農業知識產權創造方面，并不是很強，但是北京在農業科研的資源配置上是最強的。由此可見，科研單位越多的地方和企業的知識產權創造中間是有錯位的，這也是值得注意和改進的一個問題。