養老保障地方立法與執法思考

祁雪瑞，張書占

(1.河南省社會科學院 法學研究所，河南 鄭州 450002；2.河南舒展律師事務所，河南 鄭州 450015)

養老是重大民生問題，養老保障是社會保障的重要組成部分。中國未富先老，未備先老，養老設施和服務供不應求，給政府帶來了很大難題。政策性獨生子女家庭的父母已經陸續進入老年，已占老齡人口的30%以上，近年來新增老齡人口中一半以上是獨生子女家庭父母，上海更是達到了80%以上。[1]失獨老人處境更加典型，農村留守老人處境更甚。困難老人如何滿足養老基本需求，一般老人如何相對較好地養老，成為無法回避的問題。國家和地方“十三五”時期養老服務體系建設規劃目標實現期限只剩下一年多的時間，但是養老事業和產業都處于初級階段，要完成2020年社區養老服務設施全覆蓋等目標任務艱巨，老年長期照護保險制度已經規劃十年尚未落地。養老保障的現實運行亟需完善立法并嚴格執法，以良法行善治。

一、強化養老保障地方立法的必要性

《老年人權益保障法》2018年修正，專設了“養老保障”一章，突出了養老保障的重要性，也彰顯了養老保障法治化的大趨勢，各地都同步進行了法規的修改，強調了養老保障內容，但是中央和地方都沒有制定養老保障的專門立法。相對來說，地方立法的各項成本會比中央立法低很多，所以地方立法應承擔起歷史重任。養老保障立法的主要任務，就是把成熟的政策制度和實踐經驗上升為具有強制力的法律規范，提升制度的位階，以法律的強制性約束政府責任履行的隨意性，強調責任的剛性要求和后果承擔。2018年中央政府工作報告、2019年全國民政工作會議和各省民政工作會議，首次提到了法治民政，養老保障作為民政部門的一項重要工作，必然要求強化立法。養老保障領域制度建設已經探索多年，政策和行業標準已經體系化，現實又迫切需要規范運作，強化立法提升制度正當其時。根據我國《立法法》的規定，我國法律體系包含地方政府規章，所以地方政府規章的制定也是立法。另外，《立法法》還規定，政策實施一年后如果有必要延續，就應該上升為法律。中國社會科學院國家法治指數研究中心2018年發布的地方人大立法工作狀況顯示[2]，這一項政策轉化的立法工作普遍比較薄弱，養老保障領域更是如此。隨著老齡化程度持續加深，養老保障和老年人權益保護問題前所未有地突顯出來，經濟保障、生活照料、疾病陪護、養老設施建設、法律援助等方方面面的問題都需要規范。如何讓有限的政府資金投入發揮最大的社會效益，如何助益養老產業健康發展，都是地方立法的任務所在。

二、養老保障地方立法的現狀與問題

(一)制度形式以一般規范性文件為主,法規規章稀缺

我國養老保障制度的主體是養老金制度，支柱是政府強制養老保險制度，輔以對特殊困難群體的補貼和救助制度，政府購買社區養老服務是當前主要的養老保障實現方式。我國目前采用的制度模式，是政府主導的制度共同體下的責任不均衡共擔，制度形式是以規范性文件為主，配以少量部門規章，法律幾無。全國人大制定的只有2018年修正的《老年人權益保障法》吸納了國務院的養老服務規劃，《社會保險法》涉及基本養老保險。各地方行政層級也一樣，政策和規范性文件當家，法規闕如，制度層次低，強制性弱，制度運行欠規范，亟需進行立法提升，并加強責任明晰制度和實質性監管制度，增強法律體系性和操作性。

立法方面的主要問題是沒有基本法。中央和各地都沒有基本法和專門法，只有少量附帶性立法和部門規章，規范運行主要靠政策和行業標準，制度層次低，強制力弱，難以追責。比如，當前政府購買養老服務是一項重要工作，但是某省2002年制定的《政府采購管理暫行辦法》到2018年已經“暫行”16年仍然有效，其中未包含養老服務。2018年該省《政府采購管理辦法(征求意見稿)》也未明確包含養老服務。因為欠缺具體的法律規定，使得養老事業出現行政隨意性，運作不規范，養老產業出現優惠難兌現象，平等成奢望。另外，區分營利性質和非營利性質也給養老產業發展造成了困惑。[3]城市社區養老服務缺乏統一的立法，導致省域內各地各區的差異巨大。另外，醫養結合模式是養老保障設施的發展方向，卻遭遇到政策銜接不暢，養老機構往往享受不到與衛生服務機構相應的財政支持，而醫療機構的養老護理床位也難以享受到政策優惠。[4]

以河南政府購買養老服務為例，河南沒有制定全省性法規，《河南省政府購買養老服務實施辦法(試行)》(豫財綜〔2018〕60號)作為政策于2018年11月發布。據河南省老齡產業協會工作報告顯示，其培訓評估咨詢專業委員會受省民政廳老齡處委托，起草了養老機構的兩個工作規范：《養老機構老年人膳食服務規范》和《老年人精神關懷服務規范》。目前，河南已經發布的涉老民政地方標準有6項，正在報主管部門評審的有1項。以上制度規范推進了河南的養老服務標準化水平，但是制度層次偏低，沒有形成系統的地方法規或政府規章。

(二)制度運行隨意性大,強制性弱,責任性差

執法方面的主要問題是行政監督浮于表面。相關部門的工作報告顯示，執法側重事前的審核、許可、形式性的備案、標準的制定等前期工作，運行性監督無暇顧及，違法經營常見而行政處罰案件很少。比如，某養老院對自理老人和臥床老人進行混養，還在大門口懸掛多個“教學基地”“社會實踐基地”的牌子，持續數年，沒有任何人進行干預。在2018年修訂的《老年人權益保障法》規定取消養老機構設立行政許可代之以備案登記之后，監管薄弱更加明顯，執法仍然因循舊例。觀察全國，養老領域的制度執行呈現出責任下壓的趨勢，有些超出了基層的負擔能力，造成執行政策雷聲大雨點小。相比教育和醫療，民政工作者有個說法：教育和醫療都是一件事情一堆機構在管，而民政是一堆事情一個機構在管。

政府補貼資金的分配具有隨意性,欠缺透明度。比如，2018年某涉老單位向上級申請活動經費，某領導答應給20萬元，后來換了一位領導，答應給10萬元，最后一分錢也沒給。福彩公益金也沒有規范的發放制度，通常以領導批示為準。再以政府購買社區養老服務為例，法規和規范性文件有明確要求，但是很多地方沒有完全做到或者基本沒有做，上級只獎勵不處罰，除了少量人頭資金外，大部分是獎補資金，資金投放采取錦上添花的方式，做得越好，得到補貼越多。而那些做得好的地方一般是地方財政資金比較充裕的地方，地方配套資金也很到位。如此，造成了窮者愈窮，富者愈富。換一個說法是，試點運行成效顯著，大面運行落差極大。

在行政給付方面，另一個突出問題是各級政府對養老設施的投入比例不明確，各地的差距有5倍之多。比如,在政府購買社區養老服務領域，地區差異、城市差異非常大，一些城市做得比較到位，已經進入良性循環；一些城市基本沒有做這項工作；一些城市在應付差事，某市轄區內政府普遍零碎性地撥付社區養老場地導致經營者難以有效使用，而表面看政府卻是按照法規要求的面積給足了，致使業界廣為傳言，貶損了政府信譽，傷害了養老保障事業和市場。

在養老院合同監管方面，一些養老院與送養人簽訂合同后以需要備案為由騙走送養人應該留存的合同，為耍賴做準備，送養人反映到民政部門，因工作人員太忙而無暇顧及。據某省前老齡委官員介紹，該省養老院使用的合同在全國比較先進，因為他力主公平，立場持中，不偏向養老機構。但是合同本身再好，老人維權的時候用不上，也是枉然。在監管理念方面，還是傳統的事后懲處模式，在寬松行業入口的大背景下，沒有把精力放在事中的動態監管。缺乏有效的管理監督，再好的制度也難以完全執行。

在糾紛調解的過程中，沒有側重制度的改進和行業綜合環境的協調改善，而是就事論事，把糾紛壓下來為成功，案結即了，一了百了。比如，某養老產業協會副會長名下的某中心養老院，院醫被辭退的時候拿走了老人的貴重藥品，養老院不承認，因為養老院保管老人的藥品沒有登記制度和用藥記錄，主管部門也不要求養老院完善制度。養老院所包括社區站點，普遍沒有張貼監督舉報電話。一些養老院老板只是負責收錢，其他一概不管。經營負責人也不給入住老人及家屬提供養老院老板聯系方式，被服務一方無法與老板直接對話，訴求與建議難以被采用。

主管部門工作人員太少無法滿足工作需要。比如，基本上城市的區民政局負責老齡工作的只有一名工作人員，有些還是兼職。某市某區老齡人口14萬多人，區老齡辦只有一個人負責這項工作，根本無法進行有效的監督管理，時間和精力只夠應對上級布置的重點工作，疲于奔命，生病住院還得應付工作雜務，難以充分休養。

主管部門與行業協會、養老企業三方的溝通沒有形成常態，主管部門對行業協會的重要橋梁作用認識不足，故而利用不足。在行業標準制定方面，主管部門借助行業協會的力量較好，但在政府購買行業協會服務方面，全國大部分地區還是空白，山東青島走在了前面，其經驗值得總結。另外，行業協會也遠未成熟，搭臺服務較多，規范制約較少，服務結構不均衡。

三、國內省市和國外立法與制度借鑒

(一)養老保障國內地方立法經驗

上海、西安、青島和沈陽做得比較好。他們都系統地出臺了法規和規章，對養老保障的各個方面規定得比較詳盡。上海的政府投入較多，基本保障和普惠福利做得比較好，這也成為城市吸引人才的亮點。曾經有一位河南籍女博士在比較了上海、北京和鄭州的相關待遇之后，最終選擇了在上海工作。西安的養老服務設施布局規劃比較出色，整體規劃已經做到了2030年，社區嵌入式微型養老院、虛擬養老院都比較先進。青島的政府購買養老產業協會服務做得比較好，成為政府購買養老服務的全國性先進典型，其意義在于發掘了行業協會的巨大潛力，事業與產業互動共贏。《沈陽市居家養老服務條例》立法工作正在進行中，在全國尚屬先進。

(二)養老保障國外立法經驗

德國、日本、新加坡和韓國都有值得借鑒的地方。德國早在1995年就頒布了《社會護理保險法》，在社會養老保障體系中增加了護理保險，使醫療保險和護理保險達到全民覆蓋。目前德國的社會保障體系由養老保險、醫療保險、失業保險、事故保險、護理保險5個部分組成，呈現全面化、多樣化、人文化、社會化的特點。護理保險的受益群體主要是老者，中國在這方面是個短板，日本詳盡的《護理保險法》(2018年修改)可以作為我們制度建設的藍本，它把護理分為5個等級，個人負擔比例10%—30%,并設置了上限。新加坡的養老保障規定非常細致和人性化，比如，子女如果和父母或者獨居老人共同居住，可以優先購買或者租賃政府組屋；如果三代同堂，可享有優先選擇權并享受優惠價格；如果子女與喪偶的父或母共同生活，政府會給予減免征收遺留房屋遺產稅的優惠。[5]韓國的養老法律體系中一個重要的內容也是實行稅收優惠。對與老人共同居住的家庭房產稅進行減免。家庭每供養一個老人，政府即減免其遺產稅3000萬韓元；如果三代同堂家庭贍養老人超過5年，政府減免繼承人90%的遺產稅；對于贍養60歲以上男性和55歲以上女性且有直系親屬關系的納稅人，每年予以免除48萬韓元的個人所得稅。[6]

四、對養老保障地方立法與執法的建議

養老保障法治化轉型是法治民政的應有之義，地方工作要從紅頭文件治理轉向法規規章治理。建議根據《立法法》的要求和養老保障的現實需求，以創新性和實施性的地方立法的技術形式，嘗試解決養老保障領域存在的法律問題，通過政府信息公開和受益人參與監督的制度安排，創制和完善政府責任履行、老年人基本生活保障和基本服務需求滿足、養老保險、護理保險、養老產業發展等相關法律制度，改觀政府責任履行的隨意性，改變單位行政人員克扣涉老權益的難以救濟狀況，糾正養老院所規避法律的畸形運作，助益養老保障相關的立法和決策，促進我國養老事業和產業的健康發展，促進養老事業由特殊到普惠，養老產業由緊缺散亂到充裕規范，良好實現養老保障政府目標。

(一)以地方立法促全國立法

養老保障的主要內容是行政給付，是地方立法自由度比較大的領域，很多問題可以通過地方立法來解決。應以地方立法確認養老保障的各項具體工作，從政策的模糊轉變到立法的精準，從行業的指導轉變為法規的強制。立法要以保基本、重落實和促提高為出發點，保基本要求全覆蓋，促提高倡導多元化。同時，還要輔之以有效的行政監管和有力的侵權救濟。

(二)秉持救助公平和保險高效立法理念

在立法理念方面，應堅持公平與效率相結合。救助制度應注重公平，公平性體現在為低收入的公民提供基本的生活保障，實現社會共濟。而作為覆蓋面廣泛、保障基本生活需要的社會保險制度則應注重效率，應強調其保險屬性。立法原則應遵循公平性，統一性，安全性，規范性，全覆蓋。應理順各層次養老保障地方性法規和地方政府規章的關系。

(三)規范政府責任，實現良法善治

應把政府責任的規范化作為執法制度重點，以規范化解決明晰性，以程序化形塑公正性。在我國養老保障法律關系三主體中，政府在相當長的時期內還會居于絕對主導地位。嚴格執法保證地方財政安排中養老投入的公平性、效益性和規范化，以對財政投入的績效評價促效益，以對民政部門的履職評價優行政。養老保障領域的政府責任可以劃分為宏觀設計責任、運行管理責任和財政投入責任三大類。政府在履行好財政供給責任的同時，還要履行好制度建設責任，標準設定責任，基金安全責任，保值增值責任，分級比例責任，資源分配責任，資金效益責任，投入與需求匹配責任，市場監管責任，等等，責任多而復雜。應明確責任主體、責任內容，明示不作為和作為不當的法律后果，有后果才是完整的責任概念，才能約束當事人把事情做好。比如,關于社區養老設施配套的法規執行，要切實吸取配套建設學校的教訓，預防法律白條。針對變相抗法的現象應及時糾正，比如對政府撥付社區養老設施用房時只計總面積不顧實用性的行為，應通報明確其違法性。對中央財政支持居家和社區養老服務改革試點補助資金，應制定管理辦法嚴格遵照執行，依照《財政違法行為處罰處分條例》追究違規責任。

(四)全面著力完善法律體系

應在立法強制確保特殊人群基本需求的基礎上，確立養老保障與經濟發展相互助益的思路，在此前提下立法協調各部門的行政行為，解決養老保障財政投入不足和不公的難題。養老產業橫跨一、二、三產業，可以市場養市場，以產業促事業。比如，運用類似《河南省老年人權益保障條例》中“新建居民住宅區應當按照每百戶不低于30平方米的標準配套建設養老服務設施”的規定，尋求事業與市場的雙贏。應以養老保障領域的法律需求為導向，以法治政府、法治民政、法治養老保障的高度站位，突出政府購買社區養老服務和購買產業協會服務法治化的重點，化解醫養結合優惠政策落實的難點。

以河南省地方立法為例，建議重點完成以下立法工作：①省人大出臺《河南省養老保障條例》，作為養老保障領域的地方基本法，也為國家層面的立法積累經驗，提供借鑒。條例應該參照《河南省老年人權益保障條例》相關規定和政府規劃，遵循政府主導、社會參與、全民行動的原則，提高養老服務保障能力。通過基本養老保險制度，保障老年人的基本生活。通過基本醫療保險制度，保障老年人的基本醫療需要滿足。通過建立長期護理保險制度，保障老年人長期護理權益。立法協同支持醫養結合落到實處，應參照2015年11月國務院辦公廳《關于推進醫療衛生與養老服務相結合的指導意見》，對現有的政策進行系統性、協同性整合，并提升為地方立法。創設老年人監護服務制度，對無法定監護人、法定監護人無監護能力以及對監護人確有爭議的老年人，由其住所地居委會、村委會或者民政部門，按照最有利于被監護人的原則指定監護人。②盡快出臺《河南省政府采購條例》，設定專章對政府購買養老服務進行規范，要注意對《河南省政府購買養老服務實施辦法(試行)》的吸收借鑒，注意與《河南省老年人權益保障條例》銜接。③針對很多民辦養老機構遇到的土地、人力、融資等方面的難題，制定《河南民營企業發展促進條例》，建立對民營企業管理部門的問責制，建立對民營企業家首次輕微違法容錯機制，為養老產業健康發展護航。《鄭州市資助民辦養老機構實施辦法》2018年3月修改，加大了養老機構扶持和獎補力度，取消了諸多限制條件，可以作為省級立法借鑒。④立法保障第三方評估機構的獨立性與養老保障受益人的參與權和監督權。第三方專業評估機構的工作，是服務也是監督，其獨立性尤為重要，需獨立于政府部門，以保障其評估的客觀性真實性。⑤把成熟的養老政策及時提升為約束性更強的政府規章，以利于嚴格執行和司法適用，踐行法治化。

(五)執法制度建設需要明晰的主要事項

第一，明確界定養老保障中的各項事宜。第二，統一政府責任種類和責任程度。第三，明確責任履行的程序要求、時限要求、公開要求、程度要求、效果要求等，以及不履行責任或者責任履行不當的法律后果。第四，政府投入基本養老保障的資金來源和投入額度在財政收支中的占比應該明晰。第五，拓寬受益人的行政和司法救濟途徑，有權利必有救濟。第六，強調被服務方的法律關系主體地位，評價體系中基本養老保障受益者群體的評價意見應該占到明顯的比重。第七，破解醫養結合中遭遇到的協調障礙，加強衛生與民政部門協作。第八，社區養老服務的重點在于綜合協調，應明確街道辦事處、社區居委會和站點運營商各自的責任與權利，讓各方凝心聚力，遇到問題不推諉，不逃避。

(六)構建養老企業市場信用體系

實施守信聯合激勵和失信聯合懲戒。對在養老用地、養老物業和養老服務等方面存在嚴重失信行為的養老服務機構(含養老機構、居家社區養老服務機構，以及經營范圍和組織章程中包含養老服務內容的其他企業、事業單位和社會組織)及人員實施聯合懲戒。養老服務機構行政許可、行政處罰、抽查檢查結果等信息按經營性質分別通過全國信用信息共享平臺、國家企業信用信息公示系統登記并公示。養老用地供應時應使用信用信息，將企業信用度列為競爭條件。

(七)實行執法責任清單制度

制定“履職照單免責、失職照單問責”的責任清單，制定加強養老服務綜合監管的相關政策文件，建立各司其職、各盡其責的跨部門協同監管機制，完善事中、事后監管制度。健全“雙隨機、一公開”工作機制，加大對違規行為的查處懲戒力度，堅持最嚴謹的標準、最嚴格的監管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責。市場執法部門要將企業登記基本信息共享至省級共享平臺或省級部門間數據接口；民政部門要及時下載養老機構相關信息，加強指導和事中、事后監管。

(八)強化動態監管機制，注重監管及時有效

應以行政合同和監管協議為依據，以信息化和信用化為依托，進行動態監管。在省級層面，通過市場動態監測與監管系統進行日常監測工作，對系統內各地上報的養老服務設施運營情況進行分析和研判。對于發現的疑似違規、違約信息，組織人員進行現場調查核實。在市縣層面，將養老服務企業納入動態巡查日常工作范圍，明確責任單位，及時發現和處置違規、違約行為。對于投訴控告，必須專人負責，全程實時反饋處理結果。