公司違法對外擔保中擔保債權人的審查義務

鄧楠

摘要：公司法自公布以來，關于公司法第16條的討論一直是熱點話題。筆者認為，擔保債權人是具有形式審查義務的，并且擔保債權人審查的內容在法律法規中有嚴格的標準。另外，法官在具體的案件審理中，可以發揮自己的主觀能動性。但是，其應當有一定的順序限制：公司法關于具體的審查事項如果既有積極列舉又有消極列舉的，先根據公司法中規定的積極列舉，再看是否有符合消極列舉的相關規定。如果都沒有，法官應當根據公平與效率原則來具體處理該問題。

關鍵詞：違法擔保;擔保債權人;公司法第16條

一、問題的提出

公司法自公布以來，關于公司法第16條的討論一直為人們所議論。公司法第十六條的立法目的和精神是值得人們肯定的，但是其應用在實踐中卻往往存在著不同甚至是截然相反的觀點。“相關的爭議主要集中在兩個方面，一是公司擔保債權人的審查義務;二是違反上述規定的擔保合同的效力問題。”換言之，公司法頒布后理論界以及司法實踐中，一直在爭論公司擔保債權人是否具有審查義務，以及該條款的規定是否屬于效力性規定的問題。本文旨在討論擔保債權人是否負有審查義務？如果是，擔保債權人審查的內容是什么？這些審查是否有一個嚴格的標準？

二、公司法規定擔保債權人有形式審查義務

（一）公司法規定擔保債權人有審查義務

公司法第十六條第一款前半句中提到，公司對外提供擔保的相關事項應當規定在公司的章程里，但公司在為他人提供擔保的時候，不能夠自己決定，而應當按照公司章程的規定，提交公司的權力機關如董事會以及股東會討論通過。公司法第十六條第一款后半句的規定，公司章程應當提供約定相關的擔保數額，并且應當在實踐中具體地應用章程中規定的擔保數額。筆者認為，該條規定了擔保債權人相關的審查義務。其一，該條沒有規定公司股東或者實際控制人偽造證據向債權人顯示自己已經具有授權表象的處理情形，使得法官在司法實踐中對于該條的應用產生了疑惑。其二，該審查義務將受公司法以及公司章程的共同規定。可見，該種審查義務已經遠遠超過了普通擔保債權人關于審查的義務。

（二）公司法規定擔保債權人有形式審查義務

公司法規定擔保債權人的義務僅僅為形式審查義務，而非實質審查義務。理由如下：第一，公司法第十六條第一款也已經規定：公司為他人提供擔保系公司章程所定，其效力僅及于公司內部，對于公司外部的善意的債權人并沒有強制性規范效力，盡管債權人可能會在一定程度上受到公司法的限制，但由于公司股東以及實際控制人同時受公司法限制以及公司章程的雙重限制，債權人所受到的限制效力畢竟比擔保人的限制小。第二，債權人本身就是公司的外部人員，不可能對公司內部的事物樣樣了如指掌，故而不容易甚至不可能對債務人提供的事項進行實質的細節性審查。從法理上講，法律不強人所難，要求擔保債權人對于提供擔保的材料進行形式審查即可。故而筆者認為，債權人只需要根據擔保人所提供的相關材料，對其進行一般人所能做到的形式審查即可，無須對其所提供的材料進行實質審查。

三、擔保債權人在接受公司對外擔保時應當審查的內容及標準

（一）擔保債權人在接受公司對外擔保時應當審查的內容

筆者認為，擔保債權人在接受公司對外擔保時應當具體審查以下內容：其一，公司對外擔保時所提供的主體是否符合擔保協議上記載的主體;其二，擔保協議中相關決議的做出是否合法;其三，擔保公司是專門從事擔保業務的公司還是普通的公司，并且排除專門從事擔保業務的公司，而只能與普通的公司簽訂擔保協議，使得擔保協議的真實性最大化等等。如果公司法關于具體的形式審查的相關內容沒有做具體的規定，公司法關于審查內容的規定主要是積極列舉的審查。中國證監會和銀監會曾發布《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》，細化了公司法中關于擔保債權人審查內容的規定，從一定程度上講具有積極意義。不過，該通知在實踐中的指導意義并不強。其一，該規定關于上市公司的擔保審查內容已經遠遠超過了公司法中所規定的內容，過分地限制了銀行業金融機構即本文中提到的擔保人的權利以及義務。其二，法律的制定主體上講，兩者的制定主體分別是全國人民代表大會常務委員會以及中國證監會和銀監會。如果后者的規定與前者相沖突，應當撤銷后者與之相沖突的內容或者確認其無效。

（二）擔保債權人在接受公司對外擔保時應當審查的標準

一般認為，為了防止公司股東或者實際控制人惡意偽造相關證據，使得債權人盡到一般人的注意義務后仍然足以相信公司股東或者實際控制人具有授權表象，應當規定債權人在接受對外擔保時具體審查的內容。擔保債權人在接受公司對外擔保時應當審查的內容包括：同債權人訂立擔保合同的行為主體的身份是否屬實;擔保協議上記載的數額與公司股東會或者股東大會上通過的數額是否一致;擔保協議上未記載的擔保通過的形成程序是否合法等相關問題。換言之，擔保債權人只需要以一般人的標準在自己的義務范圍內進行合理審查，例如，公司章程對于相關事項的記載以及擔保協議是否符合法律規定等。即使之后發現擔保協議上有其他的違法事實，也不應當認定為是擔保債權人的責任。即：此時公司不能向擔保債權人主張擔保協議全部或部分無效。并且已經達成的相關擔保協議在法官對于擔保協議確認時應當認定為有效，受到法律的保護。

四、《公司法》第十六條給筆者帶來的啟示

法官在具體的案件審理中，應當首先判斷擔保債權人是否對合同進行了形式審查，并且根據該審查的形式內容判斷其是否符合公司法的審查義務的相關規定。如果缺少相關事項的規定，法官則需要發揮自己的主觀能動性。但是法官不能夠憑空地發揮自己的主觀能動性，筆者認為，法官在發揮其主觀能動性的同時應當注意以下幾點：其一，公司法關于具體的審查事項如果既有積極列舉又有消極列舉的，應先根據公司法中規定的積極列舉，對于公司法可能認可的其他事項進行類比，如果是可以歸為同一類或者是基于同一法理，則應當將其認定為公司法具有相關的規定。其二，如果根據法律規定的肯定列舉并不能找到相關規定時，再去相關的法律體系中尋找公司法關于該事項是否具有否定列舉，如果該條件滿足否定列舉的相關規定，則應當將相關規定直接予以排除。其三，如果窮盡公司法以及其他與公司有關的法律規定，既不能找到該事項的肯定列舉，也不能找到該事項的否定列舉，法官則應當根據公平與效率原則來具體處理該問題。值得注意的是，在公平與效率原則的衡量之間，與民法更加強調公平與正義不同，公司法往往更偏重于效率原則。公司法更注重社會經濟的發展，公司法規定的價值取向更傾向于激發社會經濟的活力，因此法官在處理具體的原則時同樣應當對相關的原則進行衡量。

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