淺談民事訴訟和解程序的完善

摘 要 和解程序自有其缺點，一般來說和解協議并沒有執行力、約束力，當事人的民事權利很有可能得不到良好的保障。但如果要將法院毫無顧忌地引入到其中，又似乎與調解無異。因此，在和解程序中應當充分尊重當事人的意志，也需要引入法院的參與，不過應當對法院的參與予以限制。而存在于憲法、行政法中的比例原則可以很好的解決這一問題。

關鍵詞 和解程序 民事訴訟 比例原則

基金項目：貴州省教育廳一流課程建設項目——民法學。

作者簡介：聶明，貴陽學院，本科生，研究方向：民事訴訟法。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.182

一、和解與調解之辨：從民事和解二重性切入

（一）民事和解二重性

針對和解這一民事訴訟行為的性質，不同的學者有不同的看法。一些學者認為，和解是私權上的行為，因為這是對自己私法上權利的處分，民事訴訟程序推進的結果也將歸結到私法所確定的權利義務關系；另一些學者認為，和解是純粹訴訟法上的行為，因為這是當事人就自己程序法上的權利予以行使或者處分的過程。 當然，也有部分學者認為這實質上是兩種不同的行為的統一，或者說是一個行為既包含了私法的性質，又兼具程序法上的性質。

和解協議是一種合同的形式，而且根據我國《物權法》127條的規定，屬于有名合同。 因而，可以將和解協議本身認為是確定當事人之間民事法律關系的書面文件。和解在于雙方當事人均有其較為充分的意思表達。當事人如果再和解的過程中就某些事項達成了意思表達的一致，從而形成了和解協議，則可以認為當事人事實上是已經同意對原有的存在于雙方之間的民事法律關系進行變更的。

（二）民事和解與調解之區分

我國對于和解制度的規定十分簡潔，事實上僅有《民事訴訟法》第五十條規定，“當事人可自行和解”。和解制度與調解制度均是對訴訟程序的補充，但是二者還是存在區分。從時間上來看，調解一般是發生在訴訟程序開始，實際審判之前。一旦訴訟程序推進到實質審判之后，調解之可能就大為降低。而和解則不然，其可以在訴訟程序開始后的任何階段進行。也有部分學者認為和解與調解并不存在差別，但實質上，調解尚需要法院作為公權力的參與，而和解則是完全意義上的當事人意思自治。而這部分認為和解與調解并無差別的學者眼中的調解，應當是民間調解。

與和解不同，調解是司法機關解決民事糾紛的一種方法，法院所制作的調解書可以作為執行依據。而和解程序，并沒有法院的參與，是當事人自行解決民事糾紛的方法。和解協議通常來講是沒有法律上的執行力的。如果當事人時候拒絕履行和解協議，當事人的權利甚至可能得不到救濟，例如在二審過程中當事人達成和解協議而撤回起訴的。

二、法院參與民事訴訟和解程序之必要

（一）我國民事訴訟和解程序之不足

我國對于民事訴訟程序中的和解并沒有完整的制度設計，而《民事訴訟法》中只表現了當事人有權在民事訴訟程序中自行和解，其內容并沒有涉及到當事人的和解應當遵循怎樣的程序，以及雙方達成和解協議后一方不履行的救濟途徑。

當事人雙方自行達成的和解協議并不具備執行力，以及如判決或者調解書那樣的約束力。但是，從一般的理論進行推導，由于在一審之中，當事人在達成民事和解之后撤訴的，可以視為案件未經實體審判，其可以再次上訴。但是，困局亦是如此，若訴訟程序已經推進到二審中去，案件已經經過了法院的實體審判，如果當事人撤回上訴，只會導致一審判決生效的結果。

如果對方當事人并沒有履行和解協議的相應義務，當事人并不能根據和解協議要求執行，而只能夠依據已經生效的一審判決申請執行，債務人可以，但是，我們僅因為當事人自行和解而撤回起訴就否定其權利救濟途徑很顯然是不公平的。當事人之間達成民事和解協議可以認定是一種基于當事人雙方所達成的民事合同，當事人雙方締結了一種新的民事法律關系。作為民事訴訟中訴的標的來講，原有的標的已經喪失了，呈現出來的是一種新的標的。其與原本標的當事人之間的權利義務以及性質都有不同的規定。亦或者，我們在不能接受對“一事不再理”的解釋的情況之下，至少可以在當事人要求撤訴時詢問原因，并釋明利害。

（二）德、日民事訴訟和解程序及參考價值

為了德國民事訴訟法的修改朝著程序簡化與效率提高的方向不斷努力，德國通過了《簡易修正法》，確定了其民事訴訟程序中的和解制度。《簡易修正法》規定，和解勸試并不以當事人申請為前提條件，法官除了得在訴訟各個階段注意使訴訟或各個爭點得到良好解決外，還必將在言辭辯論之前，依法強令和解辯論程序的開始，勸試雙方當事人和解的達成。 而日本則進行了另外一種不同的嘗試，即“辯論兼和解”，這種模式在日本的司法實踐中可以分為三種不同的類型。

德國之勸試在于向當事人釋明有另外一種可以解決民事糾紛的道路存在，并向當事人陳述這種方式的利害關系；而日本的“辯論兼和解”的模式則可以認為是非正式的案件審理活動，當事人可以就案件的爭點進行辯論，法官也可以就當事人之間的辯論進行案件的梳理。

三、民事訴訟和解制度之完善

（一）對法院參與民事訴訟和解的限制

和解程序是由當事人通過自己的意思表示而進行的，在這種情況之下，我們的制度設計似乎陷入了“兩難選擇”的困境。法院需要參與到和解之中，并對當事人的權利以及相應的利害進行釋明，從而避免當事人因為相對方或者第三人的欺詐、脅迫等行為失去權利救濟的途徑。但是，法院的參與必須加以限制，這涉及到法院應當以什么樣的方式，在什么時間參與到和解之中。在和解程序之中，法院當然不應該像在調解程序之中作為一個斡旋者而主持相關的程序。法院可以在程序進行的過程中建議當事人和解，并對當事人和解的結果進行審查。對這些行為，應當用原則性的規定加以限制。

（二）比例原則于民事訴訟和解中的適用

比例原則“是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法學中所扮演的角色，可比擬誠信原則在民法居于帝王條款之地位” 。其本身是對于公權力予以限制的原則性規定。而降比例原則置于民事訴訟的和解程序中，亦能約束作為公權力的法院。但將本用于行政機關的比例原則應用于司法機關，應當經過適當的改造。

1.對于比例原則的改造

比例原則本就是行政法以及憲法中的原則，如果要將其適用于民事和解制度，勢必要有所改造。比例原則本身包括三個方面的內容，即“合目的性”，“合理性”以及“損害最小性”。事實上，合目的性以及合理性都能在民事和解制度中得到體現。但是，比例原則本身適用于限制行政機關的，因為在行政機關行使其權利時，作為行政主體的行政機關與當事人之間并不平等。而在和解之中，真正的參與者只有當事人而已，法院并不是爭端的一方，法院也無權作出意思表示。法院在此時的地位也與調解中不同，在調解之中法院全程參與到程序之中，并可以影響當事人作出意思表示，和解則不然。

和解需要通過當當事人的意思表示從而解決爭端，因此，即使法院需要參與到和解之中也應當充分尊重當事人的意思自治。由于在和解之中，法院并不作為一個公權力代表參與到和解的過程中去，因此并不存在在和解過程中需要限制法院的權力。但由于法院應當在啟動啟動和解程序以及審查和解結果承擔一定的責任，此時對法院的限制并不能用“損害最小”或者“合目的性”加以概括。此時比例原則的內涵應當解釋為尊重當事人的意思自治，要求法院以當事人的意思自治為最優先考察事項。由此，和解才能真正在法院參與的情況之下，依然保證當事人意思自治而不受其他干涉或者影響，也才能與調解中法院的參與相區分。

2.對具體制度設計上的建議

（1）訴訟和解程序之啟動。在訴訟和解程序的啟動方面，我國應當引入日本的“辯論兼和解”的方式。我國司法體制是法院獨立，而非法官獨立，就合理性來說，這種體制下，如果將德國的“勸試”引入，很可能會導致將“勸試”轉為“強制”，故而不采。 而日本的“辯論兼和解”作為一種司法實踐上的操作，無需依據法律的規定。只是法官在尊崇比例原則的情況下，通過自由心證對當事人是否愿意和解作一種“試探”。這種試探無礙大局，也充分地尊重了當事人的意思自治。故而，可作為啟動民事訴訟和解程序之方式。

（2）訴訟和解之意思表達。訴訟過程中，一旦當事人決定進行和解，那么訴訟本身將會被當事人擱置。筆者認為，在當事人之間進行意思表達的這一過程并不一定需要法院的參與。因為，在這種情況下，當事人所做的不是尖銳的斗爭，而是相互之間妥協讓步。如果其和解內容違法，那么和解本身當然無效。當事人在進行和解過程中，法院亦可以參與其中。但此時的法院并非是一個“調解者”，只是一個中間人，主要作用在于梳理當事人的訴求與爭議。從合目的性的角度來講，此時的權利比例應當向當事人的意思自治和對權利的自由處分傾斜。

（3）法院對訴訟和解協議之審查。當事人達成的和解協議應當經過合法性審查。法院此時審查當事人所達成的和解協議的主要內容，并判斷其是否存在欺詐、脅迫或者其他違反法律規定的情況。由于和解協議具有私法上的屬性，因此，對于和解協議的審查還應當考慮其是否存在《合同法》所規定的合同無效的情形。如果沒有相關的違法事由，法院應當告知當事人可以向法院申請根據和解協議制作調解書，從而賦予當事人之間的和解結果以執行力。

注釋：

包冰鋒.我國民事訴訟和解制度的反思.西南政法大學學報.2005（6）.83.

兩行為并存說即是認為民事訴訟行為既包含了私法上的行為，又包含了程序法上的行為。這種學說將和解視為兩種行為的集合，一種行為是對自己私法上的權利義務關系予以處分，而另一種則是終結訴訟程序的意思表示，這實質上是對程序法上權利予以處分的行為。認為民事訴訟行為只是一種行為但包含不同性質的學者認為，并沒有必要將自然上的一個行為進行人為地拆分，只需要承認這種行為既包含私法性質，又包含程序法的公法性質即可。

王利明.論和解協議.政治與法律.2014（1）.50.

畢芳芳、張勝.論民事訴訟和解制度體系——自治和解之確立.人民司法.2002（9）.34.

方曉陽、陳玉珍.德國訴訟和解制度的改革對重構我國法院調解制度的意義.華北電力大學學報（社會科學版）.2004（3）.47.

分別為“爭點整理型”、為“應對當事人訴訟型”、為“和解中心型”。

陳新民.行政法學總論.行政法學研究.1998（1）.

我國司法系統曾推崇“調解結案”，以至于部分法院向法官下達“調解結案指標”。