淺析抵押權(quán)預(yù)告登記制度缺陷及其完善

摘 要 《物權(quán)法》確定了預(yù)告登記制度，但是民法中的其他領(lǐng)域未及時修訂相配套的法律法規(guī)，這樣不僅使得民法體系中的預(yù)告登記性質(zhì)得不到確定，還會導(dǎo)致抵押預(yù)告登記以及抵押權(quán)在相互沖突的情況下，不能找到較好的解決方案。對此，本文主要在分析現(xiàn)階段抵押權(quán)預(yù)告登記立法的基礎(chǔ)上，對抵押權(quán)預(yù)告登記在法律適用中所起的沖突進行了分析，并提出了當(dāng)前抵押預(yù)告登記立法中存在的缺陷，最后通過對問題的剖析提出了完善抵押權(quán)預(yù)告登記制度的策略。

關(guān)鍵詞 抵押權(quán) 預(yù)告登記 法律適用

作者簡介：林時坤，上海段和段（廈門）律師事務(wù)所。

中圖分類號：D923.2 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.132

一、抵押權(quán)預(yù)告登記制度中存在的缺陷

由于商品房、土地等的預(yù)售需要大量的資金。而其對資金的需求在一定程度上又超出普通買受人的承受范圍，由此衍生出了普遍的抵押貸款。然而，這種預(yù)售的不動產(chǎn)在交易時進行產(chǎn)權(quán)登記的條件還未成就，無法進行現(xiàn)實的登記，由此導(dǎo)致從權(quán)利的抵押權(quán)無法進行現(xiàn)實登記。又由于抵押權(quán)預(yù)告登記的缺位，造成了交易安全上的真空狀態(tài)。為了彌補這一缺位，《物權(quán)法》針對這一問題對預(yù)告登記制度進行了調(diào)整，但是由于現(xiàn)階段我國法律對于抵押權(quán)預(yù)告登記的規(guī)定不明確，再加上許多地方所制定的抵押權(quán)預(yù)告登記相關(guān)規(guī)定不完善，最終導(dǎo)致其在實際運用中存在較大的沖突和問題。而其問題主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）各地區(qū)對抵押權(quán)預(yù)告登記的行政管理不統(tǒng)一

對抵押權(quán)預(yù)告登記的具體實施辦法各地?fù)碛胁煌淖龇ǎ纾荷虾＜爸貞c的預(yù)售商品房抵押權(quán)登記必須以已進行了預(yù)告登記為前提；在南京地區(qū)，只要是正在預(yù)售的商品房，若是在建就都可以憑借抵押合同進行抵押權(quán)預(yù)告登記。

從上面的兩個不同城市的抵押權(quán)預(yù)告登記的相關(guān)管理制度來看，我國各個地區(qū)對抵押權(quán)預(yù)告登記的不同規(guī)定造成了行政管理上的區(qū)域各異。將抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記程序的繁瑣，增加了登記權(quán)人的程序負(fù)擔(dān)，也導(dǎo)致了商品房預(yù)售市場在抵押事項上的混亂局面，一定程度上成了預(yù)售商品房市場不穩(wěn)定因素之一。

（二）各地法院對抵押權(quán)預(yù)告登記能否產(chǎn)生抵押登記的物權(quán)擔(dān)保效力的認(rèn)定意見不統(tǒng)一

我國法院在司法裁判中就對抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人的請求所持有的態(tài)度不同，具體而言主要有以下兩點：

第一，對于辦理抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人而言，若其沒有進行抵押權(quán)的登記，則不能享受優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。此外，對于依法進行抵押權(quán)登記的權(quán)利人而言，若其抵押權(quán)處于未登記不動產(chǎn)登記簿的狀態(tài)時，則預(yù)告登記也不能基于權(quán)利人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

第二，如果權(quán)利人進行了抵押權(quán)預(yù)告登記，那么權(quán)利人則有權(quán)根據(jù)其抵押權(quán)預(yù)告登記享受優(yōu)先受償權(quán)。也就是說，只要是將預(yù)售的商品房進行了抵押權(quán)預(yù)告登記，那么登記人的這一行為就會使其獲得對預(yù)售商品房的物上排他權(quán)，其就能夠享受優(yōu)先受償權(quán)。

總之，不管是哪一種態(tài)度，其在實施的過程中都存在著一定的問題，第一種將抵押權(quán)預(yù)告登記與抵押權(quán)登記的效力分離開來，這就使得預(yù)告登記與原本的立法目的相背離。抵押權(quán)人雖進行了預(yù)告登記，但該登記的實際法律效果與未進行預(yù)告登記的效果沒有太大差別，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)亦不能得到法律的有效保護。第二種觀點將抵押權(quán)預(yù)告登記的效力直接等同于抵押權(quán)登記的做法沒有實體法上的根據(jù)。既然法律規(guī)定了抵押權(quán)登記和抵押權(quán)預(yù)告登記兩種制度，顯然說明法律上并不認(rèn)同這兩種制度具有同等的效力。假若人為將兩種制度的效力進行等同，明顯違背立法本意。

（三）沒有明確規(guī)定抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記的時間及條件

《物權(quán)法》規(guī)定“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效”。《房屋登記辦法》對此規(guī)定與《物權(quán)法》大體相同。實踐中，債務(wù)人故意拖延抵押登記的辦理時間，這就在一定程度上阻礙了抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)登記。現(xiàn)階段雖然部分地區(qū)允許抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)人在一定條件下可單方申請將抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記，但這種做法僅局限于少部分地區(qū)，未能在全國推廣。而《物權(quán)法解釋一》也未對上述問題提出解決方案。

（四）抵押權(quán)預(yù)告登記與破產(chǎn)別除權(quán)的沖突

別除權(quán)是破產(chǎn)法給予某些既成實體權(quán)利的特殊待遇，享有這種特殊待遇的權(quán)利基礎(chǔ)是擔(dān)保物權(quán)。雖然抵押權(quán)經(jīng)登記后乃為法律上承認(rèn)的擔(dān)保物權(quán)，但是抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利并不是抵押權(quán)本身，而是保障將來該抵押權(quán)登記的條件成熟后，抵押權(quán)預(yù)告登記人則會依照登記事項的具體要求來轉(zhuǎn)登記抵押權(quán)登記。而該種預(yù)告登記所生之債權(quán)請求權(quán)又具有準(zhǔn)物權(quán)的對抗效力，即該抵押權(quán)經(jīng)預(yù)告登記所獲得的將來請求實現(xiàn)抵押登記的效力具有對抗效力。而在《企業(yè)破產(chǎn)法》中，被申請破產(chǎn)的企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，該企業(yè)便失去了對破產(chǎn)財產(chǎn)的處分權(quán)，轉(zhuǎn)由破產(chǎn)管理人行使。法律并未規(guī)定抵押權(quán)預(yù)告登記所生之債與其他普通債權(quán)的受償效力。然，別除權(quán)人有權(quán)就擔(dān)保物單獨優(yōu)先受償。抵押權(quán)預(yù)告登記所產(chǎn)生的權(quán)利介于擔(dān)保物權(quán)與普通債權(quán)之間，既依附于前者，又歸屬于后者，此時抵押權(quán)預(yù)告登記如何適用就陷入了兩難境地。并且該抵押權(quán)預(yù)告登記之債是否可進入破產(chǎn)和解程序或者破產(chǎn)重整程序也面臨同樣的兩難問題。

二、完善抵押權(quán)預(yù)告登記制度的相關(guān)策略

（一）統(tǒng)一各地區(qū)對抵押權(quán)預(yù)告登記的行政管理

由國家級的立法機關(guān)或者其授權(quán)給國務(wù)院出臺全國統(tǒng)一的抵押權(quán)預(yù)告登記的法律規(guī)范，明確當(dāng)下我國實踐中遇到的抵押權(quán)預(yù)告登記糾紛問題的處理辦法是非常必要的。《不動產(chǎn)登記暫行條例》第八條規(guī)定將不動產(chǎn)權(quán)利變化登記到不動產(chǎn)登記簿中去，這樣一來，作為抵押權(quán)登記的前保全行為的抵押權(quán)預(yù)告登記就會全部登記在一起，從而有效確保將來該不動產(chǎn)權(quán)利變動時，使抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)人的權(quán)利不受惡意侵害，且可確保善意第三人知曉該不動產(chǎn)已抵押的事實，這樣就會避免或減少因不動產(chǎn)糾紛問題而產(chǎn)生的矛盾。

此外，在登記前，還需要審查申請人提交的證明預(yù)售商品房人擁有該房屋的事實材料，以保證簽訂了抵押合同并享有抵押權(quán)的權(quán)利人將來順利實現(xiàn)權(quán)利。由此，通過規(guī)范的統(tǒng)一，更好地維護抵押權(quán)人的權(quán)利，使其不至于面對各地不相同的登記要求感到不知所措。

（二）明確抵押權(quán)預(yù)告登記的性質(zhì)，化解司法實踐過程中產(chǎn)生的矛盾

要想解決抵押權(quán)預(yù)告登記制度中存在的各種缺陷，就應(yīng)該在相關(guān)的法律中對抵押權(quán)預(yù)告登記中不能產(chǎn)生物權(quán)擔(dān)保效力進行明確的規(guī)定，這樣才能夠有效的避免造成各地法院在司法實踐中對于抵押權(quán)預(yù)告登記效力認(rèn)定的矛盾。關(guān)于抵押權(quán)預(yù)告登記的性質(zhì)，最高法院認(rèn)為：僅辦理商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，并不必然享有優(yōu)先受償權(quán)。此外，抵押權(quán)預(yù)告登記不僅僅是一種臨時性的登記行為，其主要是在期房買賣中維護交易安全以及平衡各方利益等而指定的，法律則賦予抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人能夠?qū)沟谌说奈餀?quán)效力，但是其并不具備法定的抵押登記條件，所以說，不會產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)男Я栴}。總之，明確抵押權(quán)預(yù)告登記不能產(chǎn)生物權(quán)擔(dān)保效力，才能與我國《物權(quán)法》及《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定保持一致。

（三）建立抵押權(quán)預(yù)告登記自動轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記機制，保障抵押權(quán)人的權(quán)利得到及時確定

應(yīng)當(dāng)建立一套自動轉(zhuǎn)化的程序，使抵押權(quán)預(yù)告登記能夠及時轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記。該種制度的建立可以借鑒預(yù)查封的規(guī)定，不動產(chǎn)登記機構(gòu)可以授權(quán)抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人與抵押人協(xié)議并在預(yù)告登記事項中記錄。而當(dāng)?shù)盅喝藢崿F(xiàn)了不動產(chǎn)權(quán)利登記以后，抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人則應(yīng)該根據(jù)預(yù)告登記的記錄事項由相關(guān)的登記機構(gòu)在對所有項目進行逐一審核后將抵押權(quán)預(yù)告登記直接轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記。這樣，不僅能夠在一定程度上減少抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人在登記過程中的環(huán)節(jié)還能夠防止抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人因工作中的疏忽而造成的權(quán)利損失。

如若抵押人惡意不進行產(chǎn)權(quán)登記，應(yīng)允許抵押權(quán)人向法院提起違約之訴，法院發(fā)布強制執(zhí)行裁定，由登記部門根據(jù)法院生效的執(zhí)行裁定對抵押人的不動產(chǎn)進行產(chǎn)權(quán)登記，并將抵押權(quán)預(yù)告登記自動轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記。

（四）統(tǒng)一抵押權(quán)預(yù)告登記的法律適用性

現(xiàn)階段，雖然我國沒有出臺破產(chǎn)程序中的抵押權(quán)預(yù)告登記與別除權(quán)沖突的專門法律規(guī)范條文。在相關(guān)法律規(guī)范出臺前，最高法院可以運用自身對全國法院審判工作的指導(dǎo)力，通過制定統(tǒng)一的司法解釋和發(fā)布指導(dǎo)案例，使各地法院在審理該類糾紛案件時有統(tǒng)一的參照標(biāo)準(zhǔn)，以期在最大范圍內(nèi)及時統(tǒng)一該類沖突的司法認(rèn)定。在統(tǒng)一認(rèn)識該問題時，應(yīng)該明確這樣的原則：在破產(chǎn)程序中，抵押權(quán)預(yù)告登記后，抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人擁有對該登記物的保全力，在抵押權(quán)預(yù)告登記的請求權(quán)實現(xiàn)前，破產(chǎn)財產(chǎn)管理人不得對該物進行處分，只能留待至抵押權(quán)登記實現(xiàn)時，由抵押權(quán)利人依別除權(quán)就該物單獨優(yōu)先受償。若是將來該抵押權(quán)不能實現(xiàn)，則作為破產(chǎn)財產(chǎn)的剩余財產(chǎn)進行分配。這樣既符合了我國破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，又不會與抵押權(quán)發(fā)生沖突，有效的保留了抵押權(quán)預(yù)告登記準(zhǔn)物權(quán)的權(quán)責(zé)和屬性，同時也兼顧了抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)人與破產(chǎn)債權(quán)人的利益，能夠最大限度的促進兩者利益的平衡。

參考文獻：

[1]張文龍.民法物權(quán)實務(wù)研究.臺北：漢林出版社.1977年版.

[2]常鵬翔.比較法視野中的預(yù)告登記.金陵法律評論.2005春季卷.

[3]南京市人大常委會.南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例.（2001-08-27）[2016-02-15].http：//www.nanjing.gov.cn/njszfnew/szf/201408/t20140822_2958609.html.

[4]上海市人大常委會.上海市房地產(chǎn)登記條例.（2008-12-25）[2016-02-15].http：//news.eastday.com/eastday/zfgb/qk/node21423/node21424/node21425/userobject1ai274339.html.

[5]覃有世.商法學(xué).北京：中國政法大學(xué)出版社.2006.

[6]中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案.最高人民法院公報.2014（9）.

[7]上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司無錫分行訴王碧會等借款合同糾紛案.人民法院案例選.2014（1）.