日本最高額抵押權研究

□ 曹宇航

最高額抵押權作為抵押權的一種在中日民法中皆有規定。隨著銀行交易的愈加頻繁，對已有債權進行一次性擔保的抵押權已不能滿足實務上的需要，故在最高限額內對將來一定期間內連續性交易產生的債權進行擔保的最高額抵押權開始被廣泛地利用。將復數的債權一起進行擔保，能夠提高效率且減少成本，能充分適應飛速發展的經濟。最高額抵押制度在日本民法對其規定以前就已經在實務上有所利用，并發展到判例與法理中。從1971年日本民法的修訂到現在，日本現行民法以第398條之2至第398條之22為主的相關條文對其進行了詳細的規定，解決了當時在判例中出現的許多問題，為最高額抵押權的運用起到了極大的作用。

一、被擔保債權的范圍

日本民法第398條之2的第1項規定：“抵押權，也可依據設定行為的設定，將屬于一定范圍內的不特定債權以最高限額為限為了擔保而設定”。最高額抵押權作為抵押權的一種得到承認，且作為最高額抵押權的擔保債權需具備以下二個必須項：第一，屬一定范圍內的不特定債權；第二，最高限額。

將一定范圍內的不特定債權作為擔保對象是因為要應對將來持續性交易中所產生的需求。其中，設置“屬一定范圍”這一限定否定了過去所提的“包括性最高額抵押權”[1]，使最高額抵押權的法律關系不會過于復雜。“不特定債權”則是因為設定最高額抵押權時被擔保債權尚不確定，直到最終確定時為止都處于波動狀態。日本民法第398條之2的第2、3項將上述屬一定范圍內的不特定債權分成以下4類，除此以外的債權原則上都不能設立最高額抵押權（當約定將既存債權作為被擔保物權時除外）。1.與債務人所簽訂的特定持續性交易的合同中產生的債權；2.與債務人所簽訂的一定種類的交易合同中產生的債權；3.基于特定原因在與債務人之間產生的債權；4.票據、支票上的請求權。

第一類中所指的債權包括“短期透支合同”“石油買賣合同”等所產生的債權，在對最高額抵押權進行登記時必須明確表示其成立時間和名稱，如“×年×月×日短期透支合同”。第二類中所述債權僅指定交易種類，與第一類不同，其針對的被擔保債權范圍只有抽象的基準，需要第三人能夠在客觀上明確的區別對象債權是否為最高額抵押權所擔保的債權。[2]例如，買賣行為、票據貸款等交易的對象債權范圍是很明確的。銀行交易、信用金庫交易等因為在法律上有所規定，故也能明確其范圍，能夠在其上設立最高額抵押權。農業合作社交易、租賃行為等因為不能在法律上明確其產生最高額抵押權的對象債權范圍，故在登記實務上并不被歸至第二類的范圍內。[3]第三類中的債權則是通過交易之外的特定原因產生的，如酒稅債權、因某工廠排出廢液而產生的損害賠償債權等。第四類中所述的票據、支票上的請求權是指向背書轉讓票據、支票所產生的債權。因交易在債權債務人之間授受的票據、支票上的請求權屬情形第二類的范疇，因支付特定原因產生的債權而交付票據、支票上的請求權則屬情形第三類的范疇。

根據日本民法第398條之3第1項的規定，最高額抵押權所擔保的債權包含了確定后的原本財產及利息、其他的定期金以及因債務不履行而產生的損害賠償，在最高限額限度內全都能夠優先受償。即被擔保債權在確定后，只要債權人還未受償且未對標的物實行最高額抵押權，所繼續產生的利息在最高限額額度內債權人仍可以優先受償。日本民法第398條之3的第2項列出了非交易途徑取得的票據、支票上的請求權（背書轉讓票據、支票上的請求權）作為被擔保債權時，在滿足下列事由的條件下可在其之前取得物上行使最高額抵押權。但即便是在其后取得，只要是在不知道事由的情況下取得的就不妨礙最高額抵押權的行使。第一，債務人停止支付。第二，申請債務人破產程序開始、再生程序開始、更生程序開始或者特別清算程序的開始。第三，申請抵押不動產的拍賣或者因滯納處分導致的扣押。即債權人在債務人經濟狀況產生上述惡化情況后取得上述票據、支票上的請求權，則不具有實行最高額抵押權的權利，而當其無惡意即對惡化情況不知情時，可作為例外認可其實行最高額抵押權的權利。[4]

二、最高額抵押權的確定以及減額、消滅的請求權

（一）最高額抵押權的確定

被擔保債權的持續性和可能不斷產生消滅的流動性是最高額抵押權的特征所在，然而該債權不可能一直都處于不特定狀態中。故在實行最高額抵押權之前必須要確定哪些債權是被擔保的債權（被稱為原本確定）。被擔保債權的確定使最高額抵押權失去擔保不特定債權的特性，同時恢復了對被擔保債權的附隨性而近似于普通抵押權，但并不能因此認為確定后的最高額擔保債權就成為了普通抵押權。[5]因為即使最高額抵押權確定，確定后產生的利息、延遲損害賠償在最高限額內仍屬于被擔保債權范圍，即仍具有普通抵押權不具備的一定的限制流動性。

關于確定時間，根據日本民法第398條之6，對于最高額抵押權應擔保的原本財產可約定于某一天確定（是期日不是期間），這一天便被稱為原本確定期日（以下稱之為決算期），而該決算期必須在從約定日起五年以內。但決算期并不是必須約定的，在沒有對其進行約定時，按照398條之19的規定債務人在從最高額抵押權設定時起三年之后便可請求確定，這種情況下應被擔保的原本財產在從請求時開始的兩個星期之后確定。而債權人則可以隨時請求被擔保債權的確定，原本財產從請求時起得以確定。一方面抵押人在無約定時不用一直束縛在最高額抵押權的流動性中；另一方面解決了抵押權人在實務中經常遇到不良債權轉讓和營業轉讓的問題。

關于確定事由，日本民法第398條之20列舉出了以下使被擔保債權得以確定的情形：1.抵押權人就所抵押的不動產申請拍賣或申請擔保不動產收益執行或申請物上代位上的扣押時。但只限于拍賣程序、擔保不動產收益執行、扣押開始時。2.抵押權人對于所抵押的不動產有因滯納處分而產生扣押時。3.抵押權人自知抵押的不動產的拍賣程序開始或因滯納處分產生扣押起經過兩個星期時。4.債務人或抵押人收到破產程序開始的決定時。

在第一和第二種情形中，抵押權人為實行最高額抵押權而做出上述行為，這時最高額抵押權便就開始得以確定；第三種情形雖是最高額抵押權人以外的抵押權人在實行其抵押權，但若不確定被擔保債權則標的物很有可能因第三人抵押權的實行歸于消滅，從而使最高額抵押權喪失。第四種情形則是因債務人經濟狀況惡化而產生的確定事由。

一旦確定生效，最高額抵押權便失去其流動性，此時只以已存在的債權為擔保對象，而在確定后取得的債權不再為擔保范圍內。但確定后產生的利息、遲延損害賠償金可不受前述限制，在最高限額內均屬被擔保債權的范圍。通過確定使被擔保債權特定化，最高額抵押權也從而產生附隨性，即隨著被擔保債權的轉讓、代位清償的發生，最高額抵押權也隨之轉移，且可適用日本民法第376條第1項的規定，轉讓、放棄抵押權與其順位。[6]

（二）最高限額的減額請求權

最高額抵押權確定后，在被擔保債權的合計額低于最高限額的情況下，抵押權人可以暫不行使權力而等待被擔保債權中的利息累計到最高限額為止。但因為這種行動不利于抵押人對其不動產的利用，故民法第398條之21的第1項規定，最高額抵押設定人可請求將最高額抵押權的最高限額降至現在所存債務額度加之后2年內產生的利息、其他定期金以及因不履行債務而產生的損害賠償額的合計額。雖現存的被擔保債權額度低于最高額度，但在最高額抵押權確定前是無法預測該債權會發生怎樣的數額變化而不能貿然請求減額，所以抵押人的減額請求權應以最高額抵押權的確定為成立要件。通過制定這樣的減額請求權制度，賦予了抵押人請求減額的權利，使其能夠利用抵押物的剩余價值進行再融資。也防止了抵押權人惡意操縱抵押物全部價值的可能。通過同條的第2項規定可知，當在最高額抵押權上設立共同抵押（稱為純粹共同最高額抵押）時，基于純粹共同最高額抵押權人是對同一債權進行擔保，故只要對其中一個被抵押不動產做出減額請求則全部被抵押不動產上的最高額抵押權都發生減額的效果。[7]

（三）最高額抵押權消滅請求權

最高額抵押權確定之后，在被擔保債權的合計額高于最高限額的情況下，若要通過清償使最高額抵押權消滅則必須要清償全部的被擔保債權額度。但是因最高額抵押權是在最高限額內的支配權，雖然債權人和保證人負擔債務全額的清償義務，但考慮到物上保證人以及利益第三人、用益權人等利害關系人的利益，只要上述利害關系人能夠提供最高限額的清償便可使最高額抵押權消滅。因此日本民法第398條之22第1項規定，最高額抵押權確定后，若現存債務總額高于最高限額，則為擔保他人債務而設定最高額抵押權的抵押人（即物上保證人）或取得被抵押不動產上的所有權、地上權、永佃權、可對抗第三人的承租權的第三人可以通過支付最高限額等值金額或提存以請求最高額抵押權消滅。這時的支付、提存產生清償的效果。而在純粹共同最高額抵押的情況下，和減額請求權一樣，因為純粹共同最高額抵押權人是對同一債權進行擔保，故只要對其中一個被抵押不動產做出消滅請求則全部被抵押不動產上的最高額抵押權都發生消滅的效果（同條第2項）。

三、最高額抵押權的變更

最高額抵押權在被設定后，設定合同中最高額抵押權的內容可在確定之前根據抵押權人與抵押人雙方合意進行變更。最高額抵押權在確定前還并未和被擔保債權連接在一起，故不管最高限額如何增減，被擔保債權的范圍如何改變，兩者之間并不互相影響。日本民法中以3個條文規定了最高額抵押權變更，分別是被擔保債權的范圍或債務人的變更、最高限額的變更以及決算期的變更。

（一）被擔保債權范圍或債務人的變更

依照日本民法第398條之4的規定，在被擔保債權確定前，可根據抵押權人與抵押人雙方合意變更被擔保債權的范圍。舉例來說，將設定的石油買賣合同產生的債權變更為銀行交易產生的債權，或是在其上追加銀行交易產生的債權等。但在確定前若不對該變更進行登記，則此次變更沒有效力。另外，同條文也肯定了債務人的變更。例如，可將債務人A負擔的債權變更為債務人B負擔的債權，亦可將債務人A負擔的債權變更為債務人AB兩方負擔的債權或反之。同樣的，在確定前若不進行登記該變更不產生效力。并且無論是被擔保債權范圍的變更還是債務人的變更，都不需要得到后順位抵押權人等第三人的承諾。因為最高額抵押權是在最高限額這一范圍內的支配權，只要是在最高限額的范圍內便不會給上述第三人帶去利益損害。[8]

（二）最高限額的變更

從日本民法第398條之5可知，最高額抵押權的最高限額與其他要件不同，其是作為最高額抵押權的擔保價值支配權而決定的“框架”，故其變更不僅要得到設定當事人雙方的合意，還需得到全部利害關系人的承諾。但并不包括只對做出承諾的利害關系人產生效力的相對性變更。需要利害關系人的承諾是因為其容易在變更過程中受到利益損害，比如在最高限額增減時后順位抵押權人和扣押債權人等可能受到利益損害，在最高限額減少時轉抵押權人等也可能受到利益損害。而且相對于上述被擔保債權范圍的變更與債務人的變更，以及決算期的變更都是只能在確定之前進行的，但最高限額的變更即使在確定后仍能進行。

（三）決算期的變更

據日本民法第398條之6，決算期可在最高額抵押權設定之后再設或者變更。設定合同一旦成立便可通過延期、新增等方式進行變更，但變更后的決算期需在變更時起5年之內。且若不在變更前的決算期之前進行新決算期的登記，則該變更不產生效力。決算期的變更有新增、延期、提前、廢止這4種方式。根據不動產登記法第60條，在對決算期的變更申請登記時，原則上是以抵押權人作為登記權利人，抵押人作為登記義務人共同申請的。但提前這一變更方式作為例外，其是以抵押人作為登記權利人，抵押權人作為登記義務人進行申請的。

[1]香川保一.新編不動產登記書式精義·中（二）[M].帝范出版社，2000：1296.

[2]篠塚昭次，前田達明.新·判例評注民法4擔保物權[M].三省堂，1991：201.

[3]鳥谷部茂.我國最高額抵押權的生成、比較、前景[J].廣島法學第39卷第3號，2016年.

[4]阿部裕介.最高額抵押權與被擔保債權的讓與—以安全信托論說為契機[J].東京大學法科大學院法律評論第3號，2008年.

[5]我妻榮，有泉亨.民法講義Ⅱ·新編物權法[M].巖波書店，1983：542.

[6]舟橋秀明.關于最高額抵押權人的原本確定請求權的考察[J].札幌法學.第18卷第2號，2007年.

[7]鈴木祿彌.最高額抵押雜考2消滅請求、減額請求結果的登記效力[J].法律專家第495號，1971年.

[8]柚木馨，高木多喜男.新版注釋民法（9）物權（4）[M].有斐閣，1998：687.