論共同危險行為的定位與革新

2018-12-01 10:20:34楊會

社會科學研究 2018年4期

〔摘要〕將共同危險行為向共同侵權行為看齊的舊定位并不妥當，因為共同危險行為人之間沒有意思聯絡，對其妥當定位應是分別侵權行為。共同危險行為的定位革新能夠理順數人侵權行為的內部邏輯體系，脫綁共同侵權行為與連帶責任的必然關聯性，并區分邏輯意義上的連帶責任與技術意義上的連帶責任。共同危險行為的定位革新具有重要的立法價值，不僅可以彌補《侵權責任法》第10條的不足，對我國司法實踐也有指導意義。

〔關鍵詞〕共同危險行為；定位；共同侵權行為；分別侵權行為

〔中圖分類號〕D923.7 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2018）04-0064-09

① 不僅民法學界，民事訴訟法學界也對共同危險行為理論進行了深入的研究。如許可《論我國侵權責任法上之共同危險行為構成要件與免責事由》，張衛平主編《民事程序法研究》第13輯，廈門：廈門大學出版社，2015年，63-75頁；霍海紅《論共同危險行為規則之無因果關系免責》，《中外法學》2015年第1期；任重《民事訴訟視野下的共同危險行為》，《法制與社會發展》2015年第6期，等等。

② 因為有太多的學者持這種觀點，本文就不再一一列舉出處。

〔作者簡介〕楊會，成都理工大學法學院副教授，博士，四川成都 610059。如果說共同侵權行為理論是數人侵權這座海島上最高大的、名為傅毅的那棵樹，那么共同危險行為理論就是這座海島上最雄偉的、叫作班固的那一棵——學界較多的研究成果也印證了共同危險行為理論的魅力。筆者在中國知網以“關鍵詞”為檢索詞對“共同危險行為”進行檢索，截止到2018年2月10日，檢索結果為602條。①在共同危險行為的定位上，不論是理論界還是實務界，主流觀點都是將其向共同侵權行為看齊，或置于狹義共同侵權行為的范疇〔1〕，或置于廣義共同侵權行為的范疇②；在定義共同危險行為時每一個著述也都會寫道：“它又被稱為準共同侵權行為”。

對于學界的主流觀點，筆者實在是不敢茍同。實際上，共同危險行為既不是共同侵權行為，也不是準共同侵權行為。眾所周知，共同危險行為的定位是共同危險行為理論研究的重要基石，它對共同危險行為理論的其他方面都有著深刻的影響。因此，筆者不揣淺陋，撰寫本文，找尋共同危險行為的準確定位，從而為提高我國共同危險行為理論研究水平盡綿薄之力。

一、共同危險行為的舊定位不妥：

欠缺意思聯絡

（一）共同危險行為不是共同侵權行為

筆者曾經認為，共同侵權行為是指數個侵權行為人基于意思聯絡實施的數個侵權行為和數個侵權行為人實施的同一侵權行為，包括意思聯絡型共同侵權行為和同一行為型共同侵權行為。〔2〕現在看來，同一侵權行為屬于共同侵權行為理所當然、天經地義，沒有研究的價值和必要，為了研究上的便利，筆者將其排除出去；如此一來，共同侵權行為就是指意思聯絡型共同侵權行為。關于“共同”的理解，筆者采“意思聯絡說”，前述著述已經詳細介紹了原因，此處不再贅述。

共同危險行為是指數個行為人都實施可能危及他人權益的危險行為，其中一個行為實際造成損害，但是不知哪個危險行為人是實際造成損害的具體侵權人。〔3〕共同危險行為的客觀要件是數個行為人都實施了危險行為，并且每個人的行為自己就能夠、就足以造成損害結果的發生，無需借助其他人的行為；共同危險行為的主觀要件是數個行為人都在各自意志下實施危險行為，相互之間并沒有進行意思聯絡。由其主觀要件可以發現，數個侵權行為人之間并無意思聯絡，因此，共同危險行為不是共同侵權行為。

不得不承認的是，在打水漂或投擲石頭等一些共同危險行為中，數個共同危險行為人之間可能存有默契，甚至也可以把這種默契理解為溝通、商量；但必須明確的是，這種溝通、商量并非意思聯絡。意思聯絡是指數個侵權行為人通過溝通、商量而就接下來要實施的侵權行為可能造成的損害后果形成一致認識，是對他們的侵權行為可能造成的損害后果這種意思的聯絡。但是在共同危險行為中，數個行為人之間所謂的溝通、商量僅僅是對他們接下來要實施的危險行為進行溝通、商量，而非對他們危險行為可能造成的損害后果這種意思的溝通、商量：有的共同危險行為人能夠預見到自己接下來實施的危險行為可能會導致損害后果的發生，有的共同危險行為人預見不到自己接下來實施的危險行為可能會導致損害后果的發生，有的共同危險行為人不會預見到全體危險行為可能會導致損害后果的發生。既然如此，對于那些沒有預見到的危險行為人來說，他就不可能就此與其他共同危險行為人進行溝通、商量，進而達成一致的認識；所以，在共同危險行為中并不存在意思聯絡。

（二）共同危險行為不是準共同侵權行為

筆者發現一個奇怪而有趣的現象：在定義共同危險行為時，不論是論文還是著作，不論是專著還是教材，不論作者是理論界的學者還是實務界的專家，都有這樣一句話：“它又被稱為準共同侵權行為”。這種觀點并不妥當，不宜把共同危險行為稱為準共同侵權行為。

“準”字放在某個名詞或者概念后面，不僅日常生活上出現（如軍銜中的準將、把哥哥的女朋友稱為準嫂子），在法律上也出現（如準占有、準物權）。雖然很多學者在自己的著述中使用“準”字，并沒有多少人認真研究法律上“準”字的含義，但崔建遠教授是個例外。他在《準物權研究》一書中專門研究了以“準”字作為標志的法律概念，認為大體可以分為四類：一是它與原概念之間共性大于個性，法律效果基本相同；二是它與原概念在本質上雖然不同，但在法律效果上卻大多準用；三是它與原概念之間個性大于共性，法律效果方面差異巨大；四是它與原概念之間具有本質的不同，法律效果大相徑庭。〔4〕

對于崔建遠教授的分類，筆者有兩個看法。

其一，第一類和第二類不易區分，第三類和第四類不易區分。“個性大于共性”與“本質的不同”很難區分、表達的意思其實相同，而法律效果很容易確定；所以，從法律效果的角度來區分更為妥當。如此一來，以“準”字作為標志的法律概念其實就包括兩類：第一類，它與原概念之間共性大于個性，法律效果基本相同；第二類，它與原概念之間個性大于共性，法律效果差異較大。

其二，上述的第二類可能有所不妥。在漢語中，“準”的意思是指“和某類事物差不多，如同，類似” “程度上雖不完全夠，但可以作為某類事物看待”〔5〕，使用該字往往意味著兩個事物非常相似或相近；如果兩個事物并不相似或并不相近，不應該也沒有必要用“準”來表明它們之間的聯系。如此看來，只有第一類大同小異的情形符合常理，第二種同小異大的情形并不適宜用“準”字——實際上，崔建遠教授所舉的“準合同”的例子，在當今學術用語中已不復存在。

學界主流觀點將共同危險行為稱為準共同侵權行為，也是出于第一類“準”的考慮；即二者小異（是兩種不同的數人侵權行為）大同（都是能夠導致連帶責任產生的數人侵權行為）。實際上并非如此，共同危險行為與共同侵權行為之間個性遠遠大于共性，法律效果也有差異，是同小異大：前者是同質行為后者是非同質行為，前者沒有意思聯絡（分別過錯）后者有意思聯絡（共同過錯）……雖然二者的共性在于都能夠導致連帶責任的產生，但使用“準”仍然不妥：（1）共同危險行為導致的是邏輯意義上的連帶責任，而共同侵權行為導致的是技術意義上的連帶責任，它們是數人侵權領域中的兩種不同的連帶責任。所謂邏輯意義上的連帶責任是指基于法律邏輯而產生的連帶責任。這種連帶責任的產生，是法律邏輯使然，基于一定的事實和法律的邏輯體系，必須讓數個責任主體承擔連帶責任；如果不讓數個責任主體承擔連帶責任，就會違反法律的邏輯體系。所謂技術意義上的連帶責任是指基于法律技術的考慮而設立的連帶責任。這種連帶責任的產生，并不是基于法律邏輯體系得出的結論，而是法律基于一定的政策考量讓數個責任主體承擔連帶責任；這種連帶責任的施加主要是一種技術上的選擇，而邏輯體系上的考量較少或沒有。二者的詳細介紹參見楊會《邏輯意義上的連帶責任和技術意義上的連帶責任：一對新概念的提出》，《南昌大學學報（人文社會科學版）》2014年第1期。（2）在分別侵權行為中，能夠導致連帶責任產生的數人侵權行為包括《侵權責任法》第10條的共同危險行為、《侵權責任法》第11條的并發侵權行為關于《侵權責任法》第11條規定的數人侵權行為形態，不同學者對其有不同的稱呼。最高人民法院侵權責任法研究小組將其稱為“并發侵權行為”（參見最高人民法院侵權責任法研究小組編著《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2010年，91頁），本文從之。、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第3條第1款的直接結合行為，若按照學界主流觀點的邏輯，也應該把并發侵權行為、直接結合行為稱為準共同侵權行為，實際上并沒有任何一個著述持這種觀點。〔6〕

由此可見，共同危險行為與共同侵權行為之間同小異大，并不適合用“準”字來描述二者的關聯，準共同侵權行為的稱呼并不可取。

二、共同危險行為的新定位：分別侵權行為

（一）分別侵權行為的合理界定

理論界和實務界使用“分別侵權行為”來指代某些數人侵權行為比較少見在筆者有限的閱讀范圍內，只見到以下文獻提及“分別侵權行為”這個概念：楊震主編《侵權責任法》，北京：法律出版社，2010年，115頁；宋華祥《分別侵權行為的責任認定》，《安徽審判》2016年第3期。，廣泛使用的表述是“無意思聯絡數人侵權行為”“無過錯聯系的共同加害行為”。而楊立新教授是一個例外，他在數篇論文和著作中提及該概念并且詳細論述〔7〕，因此接下來本文只對楊立新教授的觀點進行評析。

楊立新教授認為，分別侵權行為是指數個行為人分別實施侵權行為，既沒有共同故意，也沒有共同過失，只是由于各自行為在客觀上的聯系，造成同一個損害結果的多數人侵權行為。如此界定的結果就是分別侵權行為與共同侵權行為、競合侵權行為和第三人侵權行為一道構成多數人侵權行為體系，進而建立多數人侵權行為與多數人侵權責任之間的對應關系，即共同侵權行為對應連帶責任，分別侵權行為對應按份責任或連帶責任，競合侵權行為對應不真正連帶責任，第三人侵權行為對應第三人責任。〔8〕

毫無疑問，“分別侵權行為”的表述優于“無意思聯絡數人侵權行為”“ 無過錯聯系的共同加害行為”；因為這樣與“共同侵權行為”字數相同，也有“侵權行為”四個字，符合美學的對稱要求。實際上，由于《侵權責任法》第11條、第12條使用了“分別實施侵權行為”字樣，越來越多的人使用“分別侵權”這個表述。盡管同屬一個陣營，但筆者并不贊同楊立新教授對分別侵權行為的界定。

在漢語中，“共同”是指“一起”，分別是指“各自”；而在法律上呢？在法律上使用某詞語當然可以與日常用語不同，但應該盡可能地與之保持一致，從而避免法律用語的桀驁晦澀，有助于普通老百姓的理解。實際上，讓法律規范淺顯易懂是世界大多數國家立法的追求。日本債法修改過程中的口號之一是“讓普通老百姓易于理解”，法國法典化高等委員會設立的目標之一是“致力于法的單純化與明確化”，瑞士民法立法當初也明確表明以法典的通俗化為其追求，歐洲私法統一過程中《歐洲示范民法典草案學者建議稿》在語言風格上也盡量追求“普及性和可理解性”；而《德國民法典》在語言方面的艱深晦澀、深奧抽象，受到了不少學者的批評。參見周江洪《論民法典透明度的實現及其障礙》，《法制與社會發展》2015年第6期。所以，簡單地說，共同侵權行為就是數個行為人一起實施侵權行為，分別侵權行為就是數個行為人各自實施侵權行為。

然而，如何理解法律意義上的“一起”“各自”？如前所述，本文對共同侵權行為中的“共同”采“意思聯絡說”，所以，就用意思聯絡來理解法律意義上的“一起”“各自”。易言之，有意思聯絡就是一起實施，沒有意思聯絡就是各自實施。如此一來，用意思聯絡作為區分標準，可以將數人侵權行為分為兩類：共同侵權行為與分別侵權行為。其中前者是指侵權行為人進行了意思聯絡而實施的數人侵權行為，后者是指侵權行為人沒有進行意思聯絡而實施的數人侵權行為。由于有意思聯絡和無意思聯絡是一種完全區分，不存在除此之外的第三種情形，因此，共同侵權行為和分別侵權行為的區分是一種完全區分，一個數人侵權行為要么是共同侵權行為，要么是分別侵權行為，除此之外并無其他。

因此，只要數個侵權行為人在實施侵權行為時沒有進行意思聯絡，它就是分別侵權行為，其外延包括《侵權責任法》第10條的共同危險行為、第11條的并發侵權行為、第12條的一般分別侵權行為、《人身損害賠償司法解釋》第3條第2款的間接結合行為。

楊立新教授筆下的數人侵權行為體系除了分別侵權行為與共同侵權行為，還有第三人侵權行為、競合侵權行為。筆者認為，讓第三人侵權行為、競合侵權行為和分別侵權行為并列，并不妥當：不僅與中文表達習慣不符合，其分類標準也不統一，還復雜有學者建立的數人侵權行為體系是讓競合侵權行為和共同侵權行為、分別侵權行為并列，參見鄭志峰《競合侵權行為理論的反思與重構——與楊立新教授商榷》，《政治與法律》2015年第8期。這也存在同樣的問題。需要說明的是，鄭志峰還認為《侵權責任法》第67條也是競合侵權行為，其數人侵權責任形態應當是按份責任。實際上《侵權責任法》第67條的規定存有不足，合理的數人侵權責任形態是連帶責任。對《侵權責任法》第67條的詳細分析參見王麗萍、李寧《無意思聯絡環境污染者對外責任研究——以〈侵權責任法〉第 67 條為展開》，《政法論叢》2017年第1期。；而本文的分類既符合中文表達習慣，又簡明扼要、一目了然。此外，楊立新教授建立的數人侵權責任體系與數人侵權行為體系也不是一一對應關系，因為分別侵權行為能夠導致按份責任和連帶責任兩種數人侵權責任形態的產生。需要說明的是，楊立新教授之前建立的數人侵權責任體系與數人侵權行為體系是一一對應關系，分別侵權行為只會產生按份責任這一種數人侵權責任形態。參見楊立新《多數人侵權行為及責任理論的新發展》，《法學》2012年第7期。

實際上早在2012年，筆者就使用共同加害行為與分別加害行為的表述〔9〕，其內涵外延與共同侵權行為、分別侵權行為完全相同；當然在語言表述上，它們略遜于共同侵權行為與分別侵權行為，所以筆者拋舊用新使用該表述。

（二）共同危險行為是分別侵權行為

因為有數個共同危險行為人，所以共同危險行為是數人侵權行為而非單人侵權行為；而從數人侵權行為的內部來看，它是分別侵權行為而非共同侵權行為。因為不論是一起打水漂還是一起投擲石頭抑或其他共同危險行為，數個行為人在主觀上并沒有進行意思聯絡，他們之間并沒有形成一個整體意志，每個行為人實施危險行為都是基于自己獨立的、分別的意志，而沒有受到其他行為人意志的影響。所以，盡管數個共同危險行為人在客觀上都實施了導致受害人遭受損害的危險行為，但在主觀上他們沒有進行意思聯絡，自然而然的結論就是：共同危險行為是分別侵權行為。

實際上，本文的這種理解也符合《侵權責任法》的立法本意。在《侵權責任法》出臺之前，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第1款第2項、《人身損害賠償司法解釋》第4條已經規定了共同危險行為；其中《人身損害賠償司法解釋》第4條的文字表述是“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為”，而《侵權責任法》第10條的文字表述是“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為”。通過對比可以發現，《侵權責任法》第10條刪去了“共同”二字，這就表明，共同危險行為不是《侵權責任法》中的共同侵權行為。如前所述，由于共同侵權行為與分別侵權行為是一種完全區分，它既然不是共同侵權行為，自然就是分別侵權行為。

當然，在數個共同危險行為人要對受害人承擔連帶責任，這并不影響其分別侵權行為的法律屬性；如前所述，分別侵權行為在特殊情況下也會承擔連帶責任，而共同危險行為就是其中的一種特殊情況。

（三）小結

上述分析表明，共同危險行為在法律屬性上是數人侵權行為中的分別侵權行為；圖一表明了它在侵權行為體系中的位置。

三、共同危險行為定位革新的理論意義

與學界主流觀點不同，本文將共同危險行為定位為分別侵權行為，這樣的定位革新具有重要的理論意義，具體體現在以下三個方面。

（一）清晰數人侵權行為的劃分，理順數人侵權行為內部邏輯體系

眾所周知，科學的分類要依據合理的標準進行，唯有如此，分類結果才能清晰，并且不存在重合；如果分類結果不清晰或者存在重合，這樣的分類就不合理、不科學。

學界主流觀點將共同危險行為向共同侵權行為看齊（筆者稱之為舊定位），這就無視二者之間的區別。盡管它們有著很多相同之處，但個性大于共性，區別還是比較明顯的：僅就損害賠償責任的構成要件而言，除了損害后果要件之外，二者在行為要件、因果關系要件、過錯要件上都存在著諸多區別，由于筆者已經撰文論述，此處不再贅述。二者在行為要件方面區別的詳細論述參見楊會《淺論共同危險行為責任的行為要件》，《廣西政法管理干部學院學報》2012年第6期；二者在因果關系要件方面區別的詳細論述參見楊會《論共同危險行為責任的因果關系要件》，未刊稿；二者在行為過錯方面區別的詳細論述參見楊會《論共同危險行為人的過錯》，《淮南師范學院學報》2012年第6期。

學界主流觀點的舊定位無視二者的區別，自然而然的后果就是無視共同危險行為與其他類型的分別侵權行為的區別，進而混淆它們。如并發侵權行為，《侵權責任法》第11條中“二人以上分別實施侵權行為”的表述，清晰地表明了其是分別侵權行為，本來該與共同危險行為并列、屬于同一陣營；但是按照學界主流觀點的舊定位，一個位于共同侵權行為的楚河、一個位于分別侵權行為的漢界。由此可見，學界主流觀點的舊定位不僅模糊了共同危險行為與共同侵權行為區分，也模糊了它與其他類型分別侵權行為的界限，如此一來，就使得數人侵權行為內部體系產生紊亂。

本文的新定位以數個侵權行為人之間是否有意思聯絡為標準對數人侵權行為進行區分，區分結果就是將其分為共同侵權行為與分別侵權行為兩類；數個共同危險行為人之間沒有進行意思聯絡因而屬于分別侵權行為，數個并發侵權行為人之間沒有進行意思聯絡因而也屬于分別侵權行為。這樣的分類結果一目了然、十分清晰，并且將不同類型的數人侵權行為置于應有的位置，自然就理順了數人侵權行為內部的邏輯體系，實現了數人侵權體系的內在和諧與外部圓通，消除了舊定位在此方面的缺陷。

如前所述，在《侵權責任法》出臺之前學界有“無意思聯絡數人侵權行為”的表述，與之對應的就是“有意思聯絡數人侵權行為”，即共同侵權行為。盡管學界對于該概念的內涵與外延存有分歧，但數個侵權行為人之間沒有意思聯絡這點已達成共識。姑且不論無意思聯絡的數人侵權行為可能導致的數人侵權責任形態是連帶責任還是其他責任、是否與有意思聯絡的數人侵權行為所致責任相同，單看有意思聯絡數人侵權行為與無意思聯絡數人侵權行為這種區分就非常明確、一目了然，通過意思聯絡這個標準，清晰了數人侵權行為的內部體系。而實際上，前者就是共同侵權行為，后者就是分別侵權行為，這種區分非常科學合理。

（二）把共同侵權行為與連帶責任脫綁，認可連帶責任起源的多樣性

不論是理論界還是實務界，很少有人使用數人侵權責任的表述，大家更多被使用的是連帶責任；而在連帶責任的來源上，學界主流觀點又將其與共同侵權行為捆綁起來，認為只有共同侵權行為才能產生連帶責任。這種觀點比較常見需要說明的是，在《侵權責任法》出臺之前，這種觀點比較流行；《侵權責任法》出臺之后，支持這種觀點的人逐漸減少。，基于篇幅的考慮，此處僅舉兩個例子。曹險峰教授說道：“從理論的傾向性與實踐的要求性上來看，學說與司法實踐關注的往往是（廣義的）共同侵權行為，這更多的是因為共同侵權行為為連帶責任的代名詞，……”〔10〕“將某種數人侵權行為認定為共同侵權行為的實益，主要在于連帶責任的適用，而將某些數人侵權行為認定為‘多因一果數人侵權行為，往往就意味著按份責任的適用。”〔11〕丁海俊教授說道：“在傳統侵權行為法中，連帶責任與共同侵權行為（廣義）是對等的關系。共同侵權行為是與單獨侵權行為對立的侵權行為樣態，這種侵權行為樣態對應的侵權責任形態即是連帶責任。因此，若共同侵權行為成立，必生連帶責任；而若是因侵權行為而承擔連帶責任，則必是構成了共同侵權行為。”〔12〕

這種將共同侵權行為與連帶責任捆綁的觀點明顯不當。第一，數人侵權責任形態是多樣的，不僅有連帶責任，還有按份責任和大補充責任——圖二就是數人侵權行為所致的數人侵權責任形態當然，筆者也修正了自己之前的觀點。筆者之前的觀點參見楊會《數人侵權責任研究》，北京：北京大學出版社，2014年，310頁。——連帶責任僅僅是數人侵權責任形態的一種，盡管是其中最主要的一種。〔13〕第二，如前所述，不僅共同侵權行為能夠導致連帶責任的產生，另一種數人侵權行為，分別侵權行為也可以。

本文的新定位通過科學地厘定數人侵權行為的體系，在此基礎上合理地確定每種數人侵權行為的責任形態，從而準確地確定不同情形下的數人侵權責任。如此一來就擯棄了把共同侵權行為與連帶責任捆綁的錯誤思維，將二者脫綁，承認分別侵權行為也能夠產生連帶責任，從而豐富了連帶責任的來源。

（三）區分兩種連帶責任，符合連帶責任的內在機理

學界主流觀點將共同危險行為稱為準共同侵權行為，一個重要的原因是它和共同侵權行為一樣能夠產生連帶責任。殊不知前者是技術意義上的連帶責任，后者是邏輯意義上的連帶責任；二者在產生原因、爭議性、道德基礎、激勵機制、所處地位等方面都存有差異，不容混淆。上述區別的詳細介紹參見楊會《邏輯意義上的連帶責任和技術意義上的連帶責任：一對新概念的提出》，《南昌大學學報（社科版）》2014年第1期。而學界主流觀點的舊定位無視這些差別，不承認技術意義上的連帶責任的存在，讓技術意義上的連帶責任一直寄居于邏輯意義上的連帶責任中，明顯不當。

本文的新定位不僅將技術意義上的連帶責任從邏輯意義上的連帶責任中獨立出來，還賦予其新的名稱；實際上分別命名不僅僅是稱呼問題，而是要凸顯出技術意義上的連帶責任的特殊性，即它在成立上有“門檻”，即過錯到一定程度和責任份額到一定比例的侵權行為人才承擔連帶責任。〔14〕數人侵權領域存在兩種連帶責任，一個是共同危險行為等分別侵權行為產生的、技術意義上的連帶責任，另一個是共同侵權行為產生的、邏輯意義上的連帶責任。這樣的區分是遵循連帶責任的內在機理，同時也豐富了連帶責任的制度內涵，更為合理。

四、共同危險行為定位革新的實踐價值

與學界主流觀點不同，本文將共同危險行為定位為分別侵權行為，這樣的定位革新不僅具有重要的理論價值，還具有重要的實踐價值，對于我國的立法和司法都有所裨益。

（一）新定位的立法價值

本文對共同危險行為的新定位將會對《侵權責任法》起到一定的完善作用，改變《侵權責任法》目前在規范共同危險行為方面的不足。具體說來就是兩點：一是將第10條的表述改為“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個侵權行為都有可能造成損害但不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任”，二是將第10條與第12條的順序進行調換。

1.條文表述的變化

本文將共同危險行為定位為分別侵權行為，因此它和第11條、第12條都是分別侵權行為，是并列關系；而第11條、第12條開頭的幾個字都是“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害”，那么第10條開頭的表述就應當與第11條、第12條的開頭保持一致，否則就違反形式對稱原則。妥當的表述就是“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個侵權行為都有可能造成損害但不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任”。如此一來，第10條、第11條、第12條清晰明確地成為三種不同的分別侵權行為，與第8條、第9條兩種不同的共同侵權行為相并列。

這樣的變化其實符合《侵權責任法》的立法本意。前文已述，《侵權責任法》第10條刪去 “共同”二字，而這樣的刪除，《侵權責任法》立法者并非一時的疏忽大意，而是認真思考后的處理；對此他們說道：“在起草過程中，有的人提出需要加上‘共同二字，即‘二人以上共同實施……。經研究，在共同危險行為制度中，‘共同的含義主要是要求數個行為人的行為必須是在同一時間、同一場所的行為，即‘時空上的共同性，如果各被告的行為在時間上、場所上發生了分離，就不屬于共同危險行為。本法第八條有關共同侵權規定中的‘共同與此處的‘共同的含義不一樣，在同一部法律中，不宜出現表達相同但含義不同的法律術語。所以，沒有采納這一建議。”〔15〕這段話清楚地表明了《侵權責任法》立法者的態度，他們認為，共同危險行為的“共同”與共同侵權行為的“共同”存在本質的區別，不宜將共同危險行為稱為“二人以上共同實施”。不是“共同實施”就是“分別實施”，所以，本文對第10條的表述上的改變符合《侵權責任法》的立法本意，比較妥當。

① 在劉華顧與劉華富等人身損害賠償糾紛上訴案〔一審案件文書號：廣東省增城市人民法院（2006）增法民一初字第566號民事判決書；二審文書號：廣東省廣州市中級人民法院（2007）穗中法民一終字第1952號民事判決書〕中，數個侵權行為明明構成共同侵權行為，而法院判決構成共同危險行為。2.條文順序的調整

將共同危險行為定位為分別侵權行為，再加上條文表述的變化，第10條、第11條、第12條在順序上的不科學也就顯而易見。《侵權責任法》從第8條到第12條規范的是數人侵權行為導致的數人侵權責任，其中第10條、第11條、第12條是分別侵權行為；在分別侵權行為內部，三個條文是并列關系。基于立法科學性的要求，作為并列關系的第10條、第11條、第12條不能隨意安放，而是要遵循一定的邏輯順序。

《侵權責任法》第10條、第11條、第12條規范的數人侵權責任形態并不相同，第10條是連帶責任、第11條是連帶責任、第12條是按份責任。如前所述，分別侵權行為中每個行為人都是在自己的獨立主觀意志支配下而實施侵權行為，基于責任自負理念，每個行為人都只對自己所為的侵權行為所致損害后果負責，而不對其他行為人實施的侵權行為所致損害后果負責，除非有特殊原因。易言之，分別侵權行為原則上只導致按份責任，導致連帶責任屬于例外。如此一來，第10條、第11條都是例外的、特殊的分別侵權行為，第12條才是一般的分別侵權行為。基于“先一般、后特殊”的邏輯順序，第12條應該置于分別侵權行為之首，它應當放在第10條的位置，而原第10條的共同危險行為應調到第12條的位置。

實際上第12條的條文表述也體現出其作為分別侵權行為“首領”的特質。第12條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”該條要求數個侵權行為人承擔按份責任并無前提條件，不像第11條有“每個人的侵權行為都足以造成全部損害的”的條件、也不像第10條有“不能確定具體侵權人的”的條件——當然，“能夠確定責任大小的”和“難以確定責任大小的”兩個所謂的條件是規定兩種不同情形下數個侵權行為人的責任份額，并非承擔按份責任的條件。

在解讀第12條時，《侵權責任法》立法者說道：“本條的適用范圍與本法第八條有關共同侵權制度的適用范圍呈現互補關系。第八條規定要求數個行為人共同實施侵權行為，而本條要求數個行為人分別實施侵權行為。”〔16〕由此可見，在《侵權責任法》立法者眼里，第12條，而非第10條、第11條，才代表著分別侵權行為與代表共同侵權行為的第8條相提并論。遺憾的是，《侵權責任法》立法者盡管認識到這點，在確定條文順序時并未遵循“先一般、后特殊”的邏輯順序，錯誤地將第10條置于分別侵權行為之首。本文以共同危險行為的新定位為依據，對第10條、第12條的順序進行了調整，這樣就完善了《侵權責任法》中的分別侵權行為的規定，使其更加科學。

（二）新定位的司法價值

本文對共同危險行為的新定位不僅對立法起到一定的完善作用，對司法也具有重要的意義：它既能夠避免連帶責任的濫用，又能讓共同危險行為人正常免責。

1.避免了連帶責任的濫用

在我國目前的司法實踐中，數人侵權領域的連帶責任已經被濫用，大量案件中數個被告被判決向原告承擔連帶責任，而實際上數個被告本不該承擔連帶責任。之所以出現這樣的現象，固然與我國現階段社會綜合救助體系薄弱、侵權法一定程度上承擔著分擔損害的作用有關〔17〕，甚至是法官緩解維穩、結案與考核壓力下的便宜選擇〔18〕；但學界對共同危險行為的不當定位也給法官帶去了錯誤的指引。法官面對可能是共同危險行為的案件，由于舊定位將共同危險行為基本等同于共同侵權行為①，而他們又有把共同侵權行為與連帶責任捆綁的傳統思維，他們就會做出數個被告向受害人承擔連帶責任的判決，導致連帶責任的濫用。

本文的新定位將會使法官厘清共同危險行為的性質，將其與共同侵權行為隔開，清晰二者之間的界限；如此一來，法官一看到可能是共同危險行為的案件就不會本能地、立刻地、輕而易舉地聯系到共同侵權行為，也不會本能地、立刻地、輕而易舉地判決數個行為人承擔連帶責任；而是在沒有它的干擾下，以事實為依據、以法律為準繩，結合具體的案件進行利益衡量關于司法者或司法性的利益衡量，有學者對其程序、方法、原則和邊界等內在微觀問題進行了詳細的分析。參見李可《利益衡量的方法論構造——以司法性利益衡量為中心》，《上海政法學院學報（法治論叢））》2017 年第2期。，給數個侵權行為人課以相應的、合理的侵權責任。如此一來，數人侵權案件中連帶責任的數量就會減少，為人詬病的連帶責任濫用也就會減少；實際上這樣也會增強裁判文書的合理性和可接受性，讓裁判文書更加說理。〔19〕

2.讓共同危險行為人能夠正常免責

在我國目前的司法實踐中，某人一旦被起訴并且法官認定共同危險行為成立，他很難通過抗辯而免責，盡管他提出了足夠的證據證明自己并非實際造成損害的具體侵權人。之所以出現這樣的現象，固然與法官對共同危險行為免責事由采“肯定說”有關，但學界對共同危險行為的不當定位也給法官帶去了錯誤的指引。某一數人侵權行為被法官認定為共同危險行為之后，被告本可以通過多種方式進行抗辯（比如自己實施的侵權行為與他人實施的侵權行為不具有同質性、自己沒有過錯、自己實施的行為不可能造成損害后果的發生），但由于法官將共同危險行為向共同侵權行為看齊，即使被告提出了足夠的證據證明自己并非真正實施致害行為的侵權行為人，他也要證明自己沒有和其他被告進行意思聯絡才能免責；這無疑增加了被告的舉證難度，致使被告事實上很難免責。

本文的新定位將會讓法官在處理共同危險行為案件時避開了共同侵權行為的干擾，在被告抗辯時法官不會再要求被告對意思聯絡進行舉證，這自然就降低了被告的舉證難度；與此同時，被告的抗辯事由會增加，這也降低了被告的舉證難度。如此一來，共同危險行為人就能夠正常免責。

五、結語

關于共同危險行為，學界主流觀點將其向共同侵權行為看齊，進而就認為二者在是否能夠確定實際加害人方面不同，更有甚者認為加害人是否明確是共同危險行為與共同侵權行為最本質的區別。〔20〕實際上并非如此。在共同危險行為中，實際加害人并不確定；在共同侵權行為中，也可能實際加害人并不確定。比如甲懷疑自己的妻子與乙有染，找到好朋友丙、丁，三人商量去乙的家里教訓乙，在乙的家里甲、丙、丁三人每人用刀捅了乙一下，乙心臟中了一刀死亡（剩下兩刀都捅在非致命部位）；由于甲、丙、丁三人使用的刀相同，無法查明到底是誰用刀捅死了乙。本案中由于甲、丙、丁三人之間有意思聯絡，實際加害人明確與否都不會影響認定此種情形構成共同侵權行為。所以，實際加害人是否明確并不是二者的區別。

基于此，可以推導出如下兩個結論：第一，加害人不明并非共同危險行為的特征，因為在共同侵權行為中也可能存在加害人不明的情形。大部分著述在論述共同危險行為的特征時往往都會提到加害人不明這點，而實際上加害人不明并非共同危險行為的特征。

第二，在判斷某一個具體的數人侵權行為是共同侵權行為還是共同危險行為時，首先看行為人是否進行了意思聯絡，而不是看實際加害人是否確定。因為只要侵權行為人之間進行了意思聯絡，那就是共同侵權行為，至于實際加害人確定與否根本就無需考慮。

我國的民法典編纂正在如火如荼地進行中，《民法總則》已在2017年3月15日出臺，它將統領接下來的物權編、合同編、侵權責任編等分編實際上，《民法總則》作為民法典的總則編，對各分編有著重要的影響。詳細論述參見朱廣新《〈民法總則〉的特色及其對民法各分編的影響》，《中國海商法研究》2017年第4期。；各分編的制定也在有序地進行中。就其中的侵權責任編部分，2017年10月31日全國人大法工委民法室制定了“室內稿”，2018年3月15日全國人大法工委制定了“內部征求意見稿”，兩個草案第7條都是關于共同危險行為的規定，該規定與《侵權責任法》第10條相比只是最后加上免責的但書，條文表述與條文順序與《侵權責任法》第10條相同。由此可見，這兩個草案對共同危險行為的定位仍然采取學界主流觀點，這令人遺憾。根據立法慣例，不久的將來全國人大常委會將向全社會公布侵權責任編草案并征求意見，期盼其中的共同危險行為部分能夠以分別侵權行為的定位為基礎；如此一來，最終出臺的《中華人民共和國民法典·侵權責任編》就能夠對共同危險行為做出科學合理的規定。

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