論同人作品的侵權判定

朱佳

2018年8月16日，歷時兩年的金庸訴江南案1終于作出一審判決，法院判定此案被訴行為不構成著作權侵權，但構成不正當競爭，金庸因此獲賠168萬元經濟損失，并全額獲賠20萬元維權合理費用。此案涉及到同人作品的界定、著作權侵權判定、思想表達兩分法、著作權侵權與不正當競爭的邊界、《反不正當競爭法》一般條款的適用、禁令救濟的條件與利益平衡等諸多問題。本文特以同人作品為視角，以此案為基礎進行評論，供業(yè)界參考。

案件概要

本案原告是著名小說家查良鏞，“金庸”是其筆名。金庸以其武俠小說聞名于華語文化圈，本案涉及的四部金庸作品為《射雕英雄傳》《天龍八部》《笑傲江湖》《神雕俠侶》（下稱“原告作品”）。四部作品均有極高的知名度，并多次入選內地、香港及新加坡等地教材，還多次被改編為電影和電視劇。被訴作品叫《此間的少年》（下稱“被訴作品”），作者本名叫楊治，“江南”是其筆名。

法院從如下幾個方面進行了侵權比對：（一）人物名稱。經過比對發(fā)現(xiàn)，被訴作品與原告作品有多個人物名稱相同。（二）主要人物的性格特征和人物關系。被訴作品中七位主要人物郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、康敏、令狐沖的家庭背景、身份、性格、相貎、愛好、技能、社會關系與原告作品中的同名人物基本一致。（三）故事情節(jié)。原告作品發(fā)生在古代廣大的地理空間，被訴作品則發(fā)生在當代大學校園，二者故事環(huán)境和背景迥異，比對內容較多，但情節(jié)多有不同。

對于被訴行為，法院分別對其是否構成著作權侵權和不正當競爭展開論述。關于著作權侵權，法院依《中華人民共和國著作權法實施條例》對作品的定義，引用最高人民法院發(fā)布的指導案例81號2，并引用一些學者的文章，認定被訴作品是原告作品的同人作品；但根據(jù)人物、情節(jié)和環(huán)境三個要素的對比，二者不構成實質性相似，故被訴作品不構成著作權侵權。關于原告主張的著作權的“其他權利”，法院也否定了原告對其作品角色商品化權的主張。關于不正當競爭，法院引用最高人民法院的公報案例，以《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的一般條款為依據(jù)，詳細地分析了其構成要件，判定楊治的行為具有不正當性，違反了文化產業(yè)公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭。

關于著作權侵權

（一）思想表達兩分法

法院首先從著作權法中的思想表達兩分法開始，認為小說作為文字作品，由人物、情節(jié)和環(huán)境三個要素構成。環(huán)境是情節(jié)展開的背景，包括自然環(huán)境與社會環(huán)境、時間與空間等；人物通過人物之間的關系、性格特征的具體化來表現(xiàn)；情節(jié)就是故事，由人物在具體環(huán)境中展開，成為表達。法院認為，“人物是核心”，但人物要素通常不是表達，“脫離了具體故事情節(jié)的人物名稱、人物關系、性格特征的單純要素，往往難以構成具體的表達”。3 既然人物要素不是表達，在侵權比對中就沒有必要比對人物要素，而只比較故事情節(jié)即可。

（二）接觸+相似

在侵權比對中，法院采用了“接觸+實質性相似”的標準。由于金庸作品的大量出版，本案中接觸要件顯然容易滿足。至于實質性相似的比較對象，法院則認為應是表達而非思想。一審法院引證最高人民法院的第81號指導案例，進一步強調所比較的應該是“表達中的取舍、選擇、安排、設計等”，而不是“思想、情感、創(chuàng)意、對象等”。通過對被訴作品和原告作品的比對，法院發(fā)現(xiàn)二者的情節(jié)取舍不同。

法院因此認定：“《此間的少年》與原告作品的人物名稱、人物關系、性格特征和故事情節(jié)在整體上僅存在抽象的形式相似性，不會導致讀者產生相同或相似的欣賞體驗，二者并不構成實質性相似。”但是，所謂“抽象的形式相似性”指什么，法院沒有解釋，這可能引人誤解。事實上，這個說法是自相矛盾的。在著作權法中，“形式”總是和“表達”一起用，稱為“表達形式”；而“抽象”總是和“思想”一起用，稱為“抽象的思想”。法院把抽象與形式一起用，提出的“抽象的形式相似性”，顯然與思想表達兩分法相悖。既然法院判定被訴作品不是對原告作品的改編作品，被告楊治也就不侵犯原告的編權權、署名權和保護作品完整權。

（三）其他權利

本案中，原告還主張被告損害其角色商品化使用權，即一種“應當由著作權人享有的其他權利”，其依據(jù)是《著作權法》關于著作權項的兜底條款。但這也許不是一個明智的選擇，因為在我國法律實踐中，所謂“其他權利的主張”很少得到法院的支持。另外，相比于依據(jù)《著作權法》，依據(jù)《反不正當競爭法》來主張“角色商品化權”會更有利。如果法院否定了表達實質性相似，就更不可能支持商品化權的主張了。

法院對于著作權法中的“其他權利”主張很少支持的原因，主要是基于知識產權法定原則。在著作權法中，知識產權法定強烈地體現(xiàn)在對于作品種類的設定中。基于相同的原理，對于權利種類的設定雖非絕對，也應基于法定原則嚴格適用，這使得這個兜底條款很少被援引適用。另一方面，這也體現(xiàn)了法院對司法權的自我克制，不把“其他權利”進行擴大解釋，以破壞權利的平衡。

關于不正當競爭

本案中關于不正當競爭的說理及判決，值得特別關注和研究。

（一）著作權法與反不正當競爭法的關系

本案涉及到著作權法和反不正當競爭法的適用問題，法院沒有支持原告的著作權侵權主張，但花了大量的筆墨來論證被告構成不正當競爭。

著作權是絕對權，適用無過錯責任原則。如果法律有明確規(guī)定，則只要行為人違反了法律的規(guī)定，侵害到著作權，就應該承擔責任，而不用考慮行為人的主觀過錯。一旦著作權法已經提供了保護，一般就不能再適用反不正當競爭法來進行保護。如果著作權法沒有規(guī)定，或者規(guī)定不充分或者不周延，反不正當競爭法則可以提供補充保護。4 對受到不正當競爭損害的救濟，則要考察不正當競爭行為的可責性，其中主觀過錯是一個重要的考量因素。從這一點來看，反不正當競爭法的適用比著作權法更為嚴格。

著作權法是權利保護法，反不正當競爭法是行為規(guī)制法。著作權侵權行為是明確的，是相對于權利而設計的體系。反不正當競爭法規(guī)制的侵害行為，則既可以是具體列明的，也可以是抽象概括的，通過一般條款來進行涵蓋。這讓法院在審理過程中，可以通過法律解釋來對被損害人進行救濟。故從行為來看，反不正當競爭法提供的保護范圍，比著作權法更為寬泛，但同時也更為模糊、更具彈性。

（二）反不正當競爭法一般條款的適用

本案與其他不正當競爭糾紛案件相比的特殊之處在于，本案中的被訴行為，不屬于《反不正當競爭法》明確列出的七類行為。如果法院要對原告進行救濟，就要訴諸一般條款。而一般條款的適用，則需要嚴格的推理。

關于一般條款是否可以適用，并非不存在爭議。我國立法史也反映了立法者對這一問題揮之不去的隱憂。比較新舊《反不正當競爭法》一般條款，可知存在如下變化：

1. 從范圍上，把“市場交易”擴大到“生產經營活動”的整個產業(yè)鏈。關于商業(yè)道德的要求，刪除“公認”字樣意味著降低到一般水平，降低了條款適用的門檻。不正當競爭行為的損害對象，從其他經營者擴大到包括消費者。擾亂的秩序從經濟秩序變?yōu)槭袌鲋刃颍鼮闇蚀_。經營者的范圍擴大到商品生產者，且不限于經濟組織。

2. 從總體上看，標準降低，范圍擴大，更多的不正當競爭行為被盡可能地包括進來。但是，有一點沒有變化，即“違反本法規(guī)定”這一關鍵表述一字未易，而就是這一點，使得一般條款的適用是否應以第二章中規(guī)定的行為為限有了疑問。但考慮到第二章中有兩處有“其他”的開放性表述，可以認為，即使一般條款是以第二章為限，也是可以通過解釋容納更多的損害行為來發(fā)揮一般條款的作用的。如果不能通過解釋容納，就要訴訟“純粹”的一般條款了。

（三）一般條款的適用條件

最高人民法院通過山東省食品進出口公司案5，發(fā)展出一般條款適用的構成要件。在該案中，最高人民法院首先肯定，可以把《反不正當競爭法》第二條作為一般條款適用于個案。因為市場是多變的，競爭也充滿多樣性和可變性，反不正當競爭法不可能具體地、可預見地窮盡各種不正當競爭行為，允許一般條款的適用才可以保障市場公平競爭。其次，最高法院列出了適用一般條款的三個條件：《反不正當競爭法》沒有規(guī)定、其他經營者因該競爭行為受損、該競爭行為有違誠信原則和公認的商業(yè)道德而具可責性。行為的競爭性不必然導致一般條款的適用，行為的可責性，即行為人主觀的惡意才是關鍵。

（四）本案之適用

為什么那么多人愿意閱讀被訴作品？究其原因，讀者閱讀被訴作品，首先是因為原告作品的號召力。愛屋及烏，喜歡金庸小說的讀者，就會喜歡金庸小說中的人物，并把這種喜愛轉移到被訴作品中來。楊治利用了原告作品的聲譽，是不爭的事實。法院認為，本案的原告作品中，人物名稱和人物關系等元素“具有極高的知名度和影響力，在讀者群體中這些元素與作品之間已經建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，具有了特定的指代與識別功能”。原告作品的知名度極高，楊治之所以要利用原告作品中的元素，就是為了搭便車。試想一下，如果把被訴作品中的人物名字換掉，則該作品的吸引力可能將大大下降，不會有多少人會去閱讀。讀者的閱讀欲望被喚醒，進一步想在比較中閱讀，是楊治利用了金庸的聲譽和讀者對金庸作品的喜愛的結果。楊治“借原告作品整體已經形成的市場號召力與吸引力提高新作的聲譽，可以輕而易舉地吸引到大量熟知原告作品的讀者，……獲得經濟利益，客觀上增強了自己的競爭優(yōu)勢，擠占了原告……的市場空間，奪取了本該由原告所享有的商業(yè)利益”。法院的這一評價非常有見地。

關于誠信原則的違反，法院認為，這是通過商業(yè)道德體現(xiàn)出來的。文化產業(yè)領域的商業(yè)道德，“應考慮使用人的身份、使用的目的、原作的性質、出版發(fā)行對原作市場或價值的潛在影響等因素”進行綜合平衡。法院把是否以營利為目的作為同人作品是否侵權的分水嶺，如果不以營利為目的，不管是滿足個人創(chuàng)作愿望或者“原作讀者的需求”，如果新作具備新的信息、審美和洞見，能與原作形成良性互動，就“可作為思想的傳播而豐富文化市場”。法院以營利目的作為衡量是否有違商業(yè)道德的標準是合理的，但是上述論斷不妥的地方在于，其又“穿越”到著作權侵權判定和思想表達兩分法之中，如此，則是否以營利為目的就不再是著作權侵權之條件了。

對于本案被告楊治來說，其營利目的是有一個轉變過程的。他的寫作，剛開始可能確實是為了“好玩”，或者是為了向金庸“致敬”，但他沒有想到的是，被訴作品寫出來之后，居然收獲了大量讀者。隨后，被訴作品正式出版，這標志著被告目的的轉變。從法律意義上來說，正式出版與否是一個分水嶺。正式出版還是網絡上發(fā)布，雖然并不影響對于著作權侵權的判定，但是正式出版卻影響到是否構成不正當競爭的判定。從第三方角度來看，金庸是一個文化符號，利用金庸的作品進行同人的很多，如果其粉絲在網絡上“玩玩”，金庸或許也不會計較，而可能樂得容忍之，以此擴大自己的讀者群。但如果同人作品要正式出版，則表明其進入了市場，可能跟原作進行競爭，或造成不良影響，侵蝕原作的市場份額，這是金庸所不能容忍的。

另外，從金庸作品的產生過程來看，與楊治的“好玩”心態(tài)不同，金庸寫作并不是純粹出于興趣，而是職業(yè)使然。金庸小說最初是在報刊副刊上連載發(fā)表的，其寫作的時間跨度很大，耗費了作者極大的心血。寫作是金庸直接進入文化產品市場的一種“生意”，金庸當然知道其重大意義；金庸有極強的市場觀念，知道觀眾想讀什么、以什么方式讀。在他寫作的時代，最流行的媒體是快速、普遍而廉價的報紙，但如今，互聯(lián)網改變了一切，幾乎任何人都可以寫作并在網絡空間展開競爭，這種技術的變遷，是金庸所不能預見到的。金庸作品在網絡上存在的盜版量，比實體書多了很多倍，但金庸卻難以追究。與此相對，實體書銷售收入是金庸的一個重要經濟來源，也是他可以相對控制的一個領域，因此，實體書領域也必然是金庸要捍衛(wèi)的最后堡壘。

小結

同人作品是一個寬泛的概念，有悠久的歷史和廣闊的市場，其侵權可能性是一個譜系，從不侵權到侵權之間有相當大的空間，涉及到從著作權侵權到不正當競爭等諸多問題，可能還涉及商標等其他問題。

同人作品，可能是對原作的改編，也可能不是。如果是改編，則可能構成侵犯原作作者的改編權；如果不是改編，則有可能構成不正當競爭。改編行為利用原作的內容，而非改編行為則可能利用原作的識別符號。內容具有改編的性質，而識別符號則具有信息傳遞的功能。人們想閱讀的是內容，但是識別符號起到了通達內容的橋梁作用。只有當同人作品對原作內容及識別符號都不加利用時，才能成為一個全新的作品。

本案給我們的啟示是，同人作品的創(chuàng)作是一個譜系，在原作與新作之間進行微妙的平衡并非易事。一方面要保護原作，另一方面也要鼓勵新作。對原作的保護不能過強，對新作的“放縱”也不能過寬。對于著作權法的權利邊界，宜謹守而不宜擴張，對于新作的創(chuàng)作及傳播行為，則宜根據(jù)其有違誠信之程度以及對原作者之損害，作不正當競爭的適當規(guī)制。畢竟，司法的目的，是引導行為者各盡本份、各盡其力、各得其所，在動態(tài)平衡中促進創(chuàng)作的多元和文化的繁榮。