版權證券化的法律屬性及路徑分析

趙欣

2018年4月，國務院發布《關于支持海南全面深化改革開放的指導意見》，明確提出鼓勵探索知識產權證券化，完善知識產權信用擔保機制。《意見》為知識產權證券化提供了政策指引，但探索實現知識產權證券化的有效路徑，仍將是知識產權領域的一個重要課題。

知識產權證券化是資產證券化的一種重要形式，而版權證券化又是知識產權證券化的主要表現形式，其在歐美國家的成功實踐值得借鑒。本文旨在借鑒歐美成功經驗，分析我國推行版權證券化可能面臨的法律和實踐困境，以期為我國版權證券化的實施實現提供幫助。

什么是版權證券化

資產證券化始于上世紀70年代，是指以基礎資產未來所產生的現金流為償付支持，通過結構化設計進行信用增級，在此基礎上發行資產支持證券（Asset-backed Securities， ABS）的過程，1并主要通過金融中介機構將流動性較低的資產轉換為證券，再轉賣給投資人使資產得以流通2，來達到將不具有流動性的債權轉化為證券的金融行為。經過四十多年的發展，資產證券化基礎資產（Underlying Asset）的標的物從最初的不動產抵押債權（Mortgage）和金融資產（Financial Asset）兩大類，擴展到了知識產權領域3，即通過對知識產權衍生的授權費用或預期回報來作為基礎資產，對其進行信用評級后進行融資的金融操作。

最早出現的知識產權證券化實踐出現在音樂版權領域。英國著名的搖滾歌星David Bowie將其在1990年以前錄制的25張唱片的預期版權（包括300首歌曲的錄制權和版權）許可使用費證券化，于1997年發行了Bowie Bonds，為其籌集到5500萬美元。4歐美國家的知識產權證券化市場，從最初的音樂版權，現已拓展到文化產業相關的多個領域，這對于我國知識產權證券化也具有重要的借鑒意義。

我國目前尚未推行版權證券化，此領域的專門立法仍處于空白狀態。而版權證券化仍然是證券化的一種，其若推行則必須適用我國現行較完備的資產證券化法律規范。近年來，我國知識產權法規體系建立且不斷完善，這為版權證券化的推進提供了必要的法律保障，營造了良好的法制環境。此外，我國的投資銀行、評估評級機構、法律稅務會計服務機構等在數量和服務水平方面都已取得長足發展，初步具備為版權證券化提供相關專業服務的能力。值得一提的是，我國在資產證券化領域做出了一系列的嘗試，如在住房抵押貸款和信貸資產領域推出了相應的產品等，這也為版權證券化提供了可供借鑒的實踐基礎。

推行版權證券化的法律困境

對比歐美國家版權證券化市場發展成熟的條件，結合自身的特點，我國推行版權證券化將面臨的法律困境主要有以下幾點：

第一，版權權利狀態的不穩定性。

基礎資產池的現金流受版權權利狀態所影響，主要體現在以下幾點：

（1）版權的權利歸屬風險。各國法律對知識產權的歸屬都作了規定，但實踐中仍時常發生知識產權歸屬的爭議。當版權權利為多個權利主體共同所有時，有時權利主體多，意見難統一，這使得版權證券化更加復雜，增加了其推行的不利因素。5

（2）版權權利瑕疵風險。在各類知識產權中，著作權實行創作保護主義，其權利的取得無須登記或審查，這就使得著作權的不確定性極高，任何人都可以對作品的權利基礎提出質疑，這會對證券化的現金流產生重大的影響。6

（3）隨著科學技術的不斷發展，相關版權可能面臨市場價值減損的風險。版權產品的銷量隨著大眾喜好和當下流行趨勢的變化而變化，若某項暢銷的版權產品不再流行，銷量也隨之變少，這將使版權價值貶損或消失。

（4）版權遭遇侵權訴訟或違約訴訟的風險。當證券化的版權的有效性及其權利歸屬遭受到他人的挑戰，而各爭議方如不能通過談判和協商的方式解決糾紛時，則可能導致訴訟風險。從經濟分析的角度來看，訴訟所導致的時間成本、人力成本和經濟成本以及訴訟費用的支出，將會影響到證券化現金收益的分配，同時也要面對未來判決結果不確定的風險。7

以上這些風險都可能對版權基礎資產池的品質和安全帶來不利影響，是版權證券化最原始、最重大的風險。

第二，未明確規定未來債權的可讓與性。

證券化交易架構中，資產分割是風險隔離的要求，它要求發起人將基礎資產轉移給特殊目的機構。從歐美等國的現行的經驗來看，知識產權證券化大多是以知識產權所衍生的債權為基礎資產所進行的證券化，因此證券化中的資產轉移必定離不開債權讓與的制度設計。

我國 1999 年《合同法》在《民法通則》的基礎上，對債權讓與制度作了比較全面的規定，這為版權證券化中要求的基礎資產的轉移提供了初步的法律依據。然而，我國現行的債權讓與制度所針對的僅僅是既存的債權，即已經存在的債權，缺乏對于將來債權的轉讓的明確指引。歐盟版權證券化的實踐中，大多情況下是以專輯或影片的未來銷售收入、票房收入或銷售額等未來收入為基礎資產的，此類債權都是未來與第三人所產生的金錢債權，屬于將來債權的范疇。8

隨著時代的發展和實際需要的變化，目前，國外對將來債權的讓與有效性大多持肯定態度，美國、德國、法國、瑞士、意大利以及我國臺灣地區莫不如此，在這些國家和地區以知識產權衍生的將來債權進行證券化就有其法律根據。而在我國，版權許可權等相關債權的流動仍然沒有可適用的明確具體的法律規范。

第三，尚未建立知識產權證券化的風險隔離機制。

在確定基礎資產池之后，基礎資產原始權益人將其基礎資產池通過真實出售或者信托設立，轉讓給特殊目的機構（Special Purpose Vehicles，SPV），由 SPV來處理資產組合并發行資產證券，其目的在于隔離基礎資產池與基礎資產原始權益人的經營風險及隔離 SPV的經營風險，使基礎資產池不會因基礎資產原始權益人和 SPV的債務而追償到用以資產證券化的基礎資產池，以避免給資產證券投資人造成投資風險。9

知識產權證券化風險隔離機制的核心是風險隔離問題，其中 SPV又是使基礎資產的轉移和證券的發行得以順利進行的中心環節。但在我國，成熟的 SPV構建模式尚未形成，原因在于當前法律某些規定與構建合格的SPV的實際需求相沖突，或是法律中有關支持SPV的內容缺失。10SPV主要有信托型、公司型和有限合伙型三種形式，其中中國銀監會主導的信貸資產證券化設立了信托型特殊目的實體。但是，我國《信托投資公司管理辦法》《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》規定，信托投資公司不能簽發受益憑證，不能發行債券。如此一來，信托型特殊目的實體也就無法將從發起人處購置的資產進行證券化的處理，無法以證券的形式向社會銷售，那么也就無法實現其融資變現的目的。11

可見，目前我國的資產證券化相關法律法規通過規定轉移給信托機構的財產，打破受托人、發起人、管理人或其他服務提供者破產的影響，并試圖建立特殊目的信托的破產隔離制度。然而，我國《破產法》的規定仍然存在不確定性，例如其中規定，在人民法院受理破產申請日前6個月內低價轉讓財產的行為無效，因此在法律進一步解決證券化資產的定價問題之前，必須解決有關特殊目的信托破產隔離的不確定性問題。12

借鑒歐美經驗破解法律困境

由此可見，我國版權證券化市場仍處于新生啟蒙狀態，仍存在法律和實踐層面的諸多阻礙。而歐美國家的版權證券化實踐已經積累了一定的成功經驗，因此，我國可以借鑒其經驗，以破解版權證券化的法律困境。具體而言，可以從以下幾方面加以考慮：

第一，充分發揮數字版權管理與著作權集體管理組織的作用。

作為著作權授權重要組成部分的集體管理組織，一方面需要滿足一部分版權利用及作品傳播的功能，另一方面也仍存在著管理模式與發展現狀脫節、發展動力不足的情況。隨著數字技術的不斷發展，數字版權管理有效地促進了作品的傳播，并在一定程度上保障了權利人的利益，比如通過區塊鏈的創新應用對版權進行登記13。結合現有的版權保護技術，摸索出一條適合中國著作權集體管理組織的管理模式，保障權利在證券化過程中的權利基礎。

第二，建立版權作品版權稅池。

建立一個多元化的作品池可以減少投資風險，有效抵抗因為單一作品或單一類型作品所引發的“雞蛋放在一個籃子”的投資風險。這種做法一方面能更全面地幫助作品參與證券化交易，另一方面能夠盡可能使得其未來的版權收入不會因為受眾的喜好程度變化而造成價值的大范圍波動。版稅池中包含的版稅種類越豐富，其發行給公眾時越有可能取得版稅證券化的成功。

第三，構建政府主導型SPV信托模式。

SPV作為發起人與投資者之間的中介機構和特設載體，對于知識產權證券化的運作有不可替代的重要作用。在中國目前的法律環境下，信托公司所特有的財產隔離機制符合知識產權證券化運行機制的本質要求，因此，SPV采取信托模式應該成為目前中國知識產權證券化模式的現實選擇。14根據中國情況，若采用政府主導型版權證券化模式，SPV的構建則不宜完全采取市場化運作方式，而應將其設計為由政府出資組建或以政府出資為主的機構，如此，一方面可以為投資者提供基本的信息支持和信用背書，另一方面能保證國家技術產業政策的貫徹。

第四，完善信用評級及評級管理體系。

考慮到版權證券化的特點，在我國推動版權證券化時，比較理想的信用增級結構安排應該是通過內部信用增級與外部信用增級相結合的方式，并行政府信用增級與商業化信用增級，即：由政府部門出資組建專項投資基金，通過政府部門從外部提供信用增級，結合次級機構進行內部增級；將商業保險公司引入版權證券化交易結構，由保險公司根據市場原則為相關證券化品種提供擔保，從外部提供商業化信用增級，來達到實現版權證券化的目的15。

綜上，我國現階段還缺乏版權證券化的有效實踐，但我國目前已有的相關法律規范和資產證券化實踐、國家發展戰略、文創產業投融資的現實需求和知識產權中介機構的發展現狀，都已為我國推行版權證券化提供了基礎保障和條件。在推進版權證券化的進程中，我國應學習歐美成功經驗，審慎選擇優質版權作為基礎資產，構造有效的風險隔離機制和采取有效的信用增級方法，并進一步加強政府推動和法律保障。逐漸探索我國版權資產證券化發展過程中的合理路徑，將有助于有效滿足我國文化產業的融資需求，促進知識產權證券化市場的繁榮與發展。