非專利實施主體（NPEs）、濫訴及應對之道

孫遠釗

由于整個知識產權體系是一個微妙的動態平衡機制，要在當事人的權利和社會的公益之間求取適當有效的保護。因此，如果打算處理NPEs的現象和潛在的問題，絕對不能以簡單粗暴的方式，大筆一揮就做出各種限制或處罰，否則只會造成“殺敵一千、自損八百”甚至更多，這絕非促進市場秩序與創新有序和永續發展之道。

種種跡象顯示，目前在國內已有越來越多的個人或單位運用其擁有甚至囤積的專利權作為“武器”，規模性和系統性地向不同的廠家展開維權，或威脅或接起訴，試圖從中牟利。1這種行為或運營模式與在美國已行之有年的專利“非實施主體”（non-practicing entities，簡稱NPEs）非常類似。甚至有在國際上知名度頗高的NPE直接表態，打算以在中國提出維權訴訟作為他們下一步的市場拓展目標。2

面對這個情況，目前僅在知識產權的業內就已經呈現出了日趨兩極化的反應。有人認為，凡是以訴訟作為主要運營模式的NPE都是“專利流氓”（patent trolls或“專利蟑螂”），尤其是涉及到“惡意濫訴”的，就是擾亂市場的行為，必須通過立法、司法等手段（甚至包括動用刑法）來給予嚴厲的打擊。但也有人認為NPEs并非十惡不赦，事實上反而在某種程度上激活了市場上的技術交易等活動，有助于創新的發展，況且以維權作為商業運營和掙錢的手段其本身實在無可厚非，因此在政策上最好采取“讓子彈再飛一會兒”，不要急著去干預。

在上述兩級分化的觀點之間，應該以什么樣的態度和政策來處理NPE現象？目前是否已經到了必須要“整頓”NPEs的時機？如果是，則應該以何種手段或機制來應對？

定義與類型

回答前述問題應首先明確一個前提，即什么是NPEs。如何去定義NPEs？國際上已經出現的NPEs和國內目前正在形成的NPEs是否相同？

實踐與經驗已經表明，所謂的NPEs是個不確定的概念，因此難以在法律規范上給予明確的定義。3在國外尤其是美國，典型的NPEs通常是由幾個律師組成一個小型的合伙事業或公司，本身并不從事科技的研發或生產，卻專門以獲取他人的專利權為手段，然后再運用這些權利來威脅，或對同類技術相關的使用者提起訴訟，主張對方專利侵權（通常的對象是較具規模的企業，因為有利可圖），但真正的目的并非從事技術轉讓，而是藉此聚財獲利。這些專利權本身往往就不是范圍或內涵十分明確，或原本范圍有限，但卻被用來從事廣泛的侵權主張，調研顯示，其中89%都是涉及到所謂的“商業方法”專利（business methods patents）。4他們對于整個訴訟的流程知之甚詳，因此往往把要求的賠償或和解金額訂在略微低于訴訟和律師費的平均值以下，使得許多被告廠商愿意忍痛及早和解、賠錢了事以息事寧人，而不愿耗費巨資和冗長的時間來訴訟。因為如果走訴訟途徑，不但無濟于事（即便算贏得了訴訟也無法從NPEs獲得賠償或救濟），反而可能擾亂了自身整個供給鏈的秩序和公司的價值（或股價），得不償失。5

國際版NPEs雖然以美國為主，但顯然并不以此為限。例如，在2016年10月，一個名為Wi-Lan的加拿大NPE透過旗下的子公司“無線未來”公司（Wireless Future Technologies）主張專利侵權，將索尼訴至南京市中級人民法院，索賠人民幣800萬元并申請訴前禁令。6而國內企業也經常與國際上一些NPEs從事交易，轉售手上所擁有的專利權。7另外，幾乎所有與科技有所涉及的跨國企業幾乎都設置了專門從事知識產權管理和運營的部門或子公司，連從事產學合作的大學和研究機構亦是如此，在性質上都可算作NPEs。

在運營方面，根據斯坦福大學蘭畝利教授與英代爾公司法務長米拉美所共同從事的一項最新研究，已知的NPEs運營模式至少包括：以投入大規模“盡職調查”（due diligence）和定義范圍明確的專利為基礎，只針對特定對象從事訴訟威脅以期獲得一次性較大利益的所謂“彩票模式”（lottery）；以擁有少許定義或范圍不明的專利，向不特定的多數對象尋求和解的所謂“底層喂食”（bottom feeding）模式；透過累積大量專利庫存，試圖以專利量來取得使用者讓步的“專利壘筑”（patent aggregation）模式等。8另外學界也展開調研，分析NPEs對整個社會的創新發展帶來了什么作用。目前所得到的結論是，以訴訟為導向的NPEs可以視為機會主義者，而他們對創新所造成的負面影響遠大于正面的貢獻。9

至于中國版NPEs 呈現何種型態、其運營方式是什么等問題，目前還沒有規模性或較為完整的實證調研可供參考。從既有的一些文獻資料可以看到，與國際版相當不同的是，其中應有為數不少的專利權是屬于實用新型或新式樣而非發明專利（技術門檻相對要低很多），即使是屬于發明專利的，也分散在不同的技術領域，有學者把其中的運營情況區分為“科研型”“轉化型”“中介型”與“訴訟型”等。10

應對措施

為規制NPEs，美國采取了“多管齊下”的方案，同時涉及行政、立法與司法三個部門。當時的奧巴馬政府本想速戰速決、畢其功于一役，但終究計劃趕不上變化。

針對NPE的立法嘗試功虧一簣（相當多的企業認識到在打擊NPEs的同時，也會同時打擊到自己甚至對整個創新都會造成不良影響，于是臨時踩了剎車）之后，行政部門開始對商業方法的專利申請從嚴把關（但主要還是因為司法判決的要求導致必須改弦更張）。最主要的舉措幾乎都來自司法實踐，諸如：在訴訟程序上，對于管轄權與管轄地的限制11、由提起無謂的訴訟方承擔一切相應的律師費用12；在實質問題上，對于涉及商業方法專利性（patentability）的解釋13、權利人在專利侵權勝訴后未必就可以當然請求法院制頒永久禁令14等。這些措施都對NPEs的運營造成了極大的困擾和障礙。

在奧巴馬政府時期，由聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission）對28個NPEs所從事的調研，實質上就是對NPEs展開了敲打，形同警告，隨時有可能會轉成刑事調查，并可能遭到起訴。15果不其然，雖然發明專利的授權數量還在繼續增加，但在2013年達到空前高峰的專利訴訟量，在過去5年持續以相當的幅度下滑（參見圖1）。16

圖1 1998-2017年美國專利授權量與專利訴訟量趨勢

資料來源：普華永道會計師事務所

維權與濫訴

美國一向認為維權乃是天經地義，因此在法律規制上不會直接限制NPEs的活動，因為如此一來，就幾乎無可避免地同時限制了各種正常的維權，結果反而成了鼓勵仿冒侵權的舉措，甚至有違憲之虞[訴訟權是依據《聯邦憲法》第十四修正案（平等保護條款）受到保障的基本公民權益之一]。

正因為如此，通過司法實踐，對于所謂的“專利權濫（誤）用”（patent misuse）也有明確的定義和限制。“專利權濫（誤）用”是指對于特定專利權從事不當的“杠桿式”操作（leverage），結果逾越了政府所授與的特定專屬權益范圍。其中的關鍵，在于被指控的不法行為與特定專利權之間是否存在一定的關連（connection），包括限制對該特定專利權的使用等。17

在美國的司法實踐上，有一個《Noerr-Pennington豁免法則》，是源自美國聯邦最高法院在1960年代的兩個判例，對于權利人試圖影響美國國會（立法）或行政部門的行動，原則上可免受反壟斷的責任。18由于《聯邦憲法第一修正案》明文對于人民的言論自由，包括對于受到不平或冤屈待遇向政府行使或是請愿的權利給予保障，法院為了權衡并調和此一重要的法益和公共政策（在此是指反壟斷）所欲推廣的促進公平競爭與保障消費者福利等其他法益，于是限制了在特定情形下對于反壟斷政策的執行，從而人民得以向行政部門提出陳情、請愿、調整法規政策或是請求立法部門修改法律而無后顧之憂，縱使此種私人行為可能會產生反競爭的效果，甚至其背后的動機或企圖乃是為了去除競爭時亦然。19而后續的判例則更進一步將此法則擴展到司法訴訟。20由此延伸，知識產權的權利人以“維權”之名向法院提出侵權之訴的本身，無論是在聯邦或是州法的體系下，原則上是天經地義，不會產生誤用（misuse）或濫用（abuse）其權利的問題。

不過，聯邦最高法院在一開始便認識到，在某些情形下，一個表面上試圖影響政府政策的請愿或要求等行為，如果事實上純粹只是一個為了掩飾其背后直接對于競爭對手業務從事干預的偽裝或假象（sham），則反壟斷法仍然有適用的余地。21至于如何斷定以及所應適用的準則究竟應當如何，直到在30年之后發生的“哥倫比亞影視”一案中才獲得厘清。22

法院在該案表示，在判斷一個侵權訴訟是否其實只是偽裝或假象時，聯邦最高法院采取了兩步驟分析法，審視該訴訟是否（1）在客觀上沒有根據（objectively baseless），也就是任何合理的訴訟當事人都不會實際的期待其訴訟在實體上有獲致成功的可能；（2）其實是為了掩飾企圖直接干預（interfere directly）其競爭者的業務關系才提起。只要提出反競爭主張的當事人（通常為提出反訴的原告）能證明這兩點，即可剝奪權利人適用《Noerr-Pennington豁免法則》。

濫訴救濟

此外，如果在一個知識產權侵權案件中的被告已被判不構成侵權定案，并能舉證指出原告是無故或無合理的懷疑而興訟，則被告的確可以向具有管轄權的法院另行以誣告或濫訴（vexatious litigation）等名義，提出民、刑事的反訴或另行起訴，向原告請求包括律師費在內的損害賠償甚至主張刑事處罰。23但其中所要適用的法規是法院所在地的州法，而不是聯邦法。

例如，《加州民事訴訟法》第391條第（b）項規定，要構成濫訴必須是當事人（而非其律師）在7年之內至少直接、間接參與了5起訴訟（但小額賠償請求不在此列）而且皆遭到敗訴判決才可。24這樣的規定自然是為了尋求平衡當事人間的利益以及國家資源的有效配置而設。

由此可見，要讓濫訴成立，除非對方的行為是明顯屬于挑釁，無事生非，只要其中還有一些憑據，那怕其中不免涉嫌強詞奪理，原案件的被告如想利用“濫訴”這個理由來反擊，還是有相當的難度。但是，如果濫訴確能成立，除了原始興訟的人要負賠償損失之責外，至少在加州還會被列入一個黑名單（與英國做法相同），以產生長期的嚇阻效果，以期讓訴訟的當事人三思而行。25

結論

由于整個知識產權體系是一個微妙的動態平衡機制，要在當事人的權利和社會的公益之間求取適當有效的保護。因此，如果打算處理NPEs的現象和潛在的問題，絕對不能以簡單粗暴的方式，大筆一揮就做出各種限制或處罰，否則只會造成“殺敵一千、自損八百”甚至更多，這絕非促進市場秩序與創新有序和永續發展之道。

NPEs是因為當市場與政策規制的交互運用具備了一定的條件后，所必然滋生的產物。因此，要妥善的去處理（但絕對不是“消滅”，恐怕也永遠無法消滅殆盡），就必須從市場發展的根源上去著手，猶如治水，透過管理、科技與法律交互并用的方式，既要部分圍堵，更要多方疏導，做好配套。

首先，需要進行各種實證調研，用真正接地氣的實證數據資料，來呈現目前整個專利與技術市場的面貌以及可能的NPEs活動。

其次，需要思考如何讓所謂的“垃圾專利”（原則上是授權之后五年內未能獲得許可的發明專利，實際情況視不同的產業或技術類型分別認定，以及未經實質審查的實用新型或外觀設計專利）逐漸退出市場，不至于導致未來專利申請的碎片化，造成對資源的浪費和過高的交易成本，或是成為未來以質取向發展過程中的絆腳石。

具體的舉措包括如何進一步改革現行的專利補貼制度，慢慢去除虛胖的現象，不再只是一味地追求“世界第一”，而是讓一切回歸到本源。一旦環境獲得改善，NPEs的運作也自然會隨之發生改變。與其去消除NPEs，倒不如思考如何讓NPEs成為帶動市場技術交易和創新的正能量。野火摧草草難朽，抽刀斷水水更流。