知識產(chǎn)權(quán)反壟斷案件中的“研發(fā)市場”及其適用

周圍 韓偉

目前，中國的反壟斷實踐與歐盟競爭法類似，主要將創(chuàng)新、研發(fā)作為競爭評估中的考量因素。這可能是因為執(zhí)法部門認識到，適用研發(fā)市場維度在分析技術(shù)許可、合并等市場行為對創(chuàng)新活動的影響時存在著固有缺陷，因此選擇了一種更為科學(xué)和靈活的分析方法，從而避免了美國FTC在研發(fā)市場界定實踐中遇到的種種難題。

當(dāng)前，我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法指南仍在緊鑼密鼓的商討起草過程中，立法部門在設(shè)置創(chuàng)新研發(fā)環(huán)節(jié)壟斷行為的審查機制時，應(yīng)充分吸收歐美在研發(fā)競爭執(zhí)法中的有益經(jīng)驗，兼顧知識產(chǎn)權(quán)反壟斷理論與實踐中的特殊性，找尋出符合市場競爭特點、易于執(zhí)法部門操作適用、為經(jīng)營者所普遍理解的制度方案，以有效規(guī)制日漸頻發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用行為。

研發(fā)市場與知識產(chǎn)權(quán)反壟斷

在反壟斷案件中，相關(guān)市場界定通常被作為精密的技術(shù)工具，用來分析潛在反競爭影響、認定涉案行為的違法性抑或輔助計算違法壟斷行為的罰款額度。雖然是一種間接的分析工具，但相關(guān)市場以其可操作性的原理和方法，極大地提高了反壟斷法實施的科學(xué)性和準(zhǔn)確性。

隨著知識產(chǎn)權(quán)在市場競爭中的比重日益增強，經(jīng)營者之間的競爭方式和維度不斷推陳出新，越來越多的反壟斷案件需要引入技術(shù)市場等特殊的分析維度，尤其是在技術(shù)的創(chuàng)新研發(fā)環(huán)節(jié)。雖然在研發(fā)環(huán)節(jié)中不存在傳統(tǒng)市場競爭中普遍存在的交易行為，但經(jīng)營者們?yōu)榱思涌煅邪l(fā)進度、獲取研發(fā)成果，往往會采取一些有利于自身研發(fā)活動的行為，形成研發(fā)環(huán)節(jié)的競爭，例如獲得研發(fā)所需關(guān)鍵技術(shù)的授權(quán)或與有前期研發(fā)基礎(chǔ)的競爭對手進行合并。即使這些有利于自身研發(fā)活動的行為涉嫌排除限制研發(fā)競爭，但受限于研發(fā)成果尚不存在，反壟斷機關(guān)難以適用相關(guān)商品市場和相關(guān)技術(shù)市場維度對案件所涉壟斷行為的違法性進行判斷。

美國司法部（DOJ）和聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）則利用“研發(fā)市場（Research and Development Markets）”維度，來評估“受許可安排不利影響的開發(fā)或改進產(chǎn)品或過程的競爭范圍”，因為“經(jīng)營者間的許可安排或合并可能會對研發(fā)產(chǎn)生一定的競爭影響，而這些影響通過傳統(tǒng)的商品市場或技術(shù)市場難以被準(zhǔn)確識別”。這說明美國反壟斷法對專利許可壟斷行為的規(guī)制，并不局限于現(xiàn)存產(chǎn)品或技術(shù)的授權(quán)許可行為，縱使參與研發(fā)的經(jīng)營者尚處于技術(shù)研發(fā)階段，其不當(dāng)限制競爭行為仍可能受到反壟斷法的規(guī)制。這也與美國2010年《橫向合并指南》將“減少創(chuàng)新競爭”作為競爭關(guān)注的思路一致，從而使研發(fā)市場成為準(zhǔn)確捕捉潛在反競爭效應(yīng)的重要補充手段。值得注意的是，盡管美國DOJ和FTC在2017年修訂版《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》中并未沿用1995年版指南中“創(chuàng)新市場（Innovation Markets）”的提法，而是改用“研發(fā)市場”這一概念，但兩者在內(nèi)涵上并無實質(zhì)區(qū)別。

研發(fā)市場界定

研發(fā)市場由特定產(chǎn)品或流程的研發(fā)資產(chǎn)（項目）及其密切替代品構(gòu)成。當(dāng)許可協(xié)議對發(fā)展新產(chǎn)品或改良產(chǎn)品、程序的競爭產(chǎn)生不利影響，且其無法通過分析商品市場或技術(shù)市場來加以衡量時，才會進一步地分析其在研發(fā)市場的影響，其界定方法的原理與假定壟斷者測試法基本相同。

比如，在合并案件中，首先，應(yīng)確定參與合并的經(jīng)營者之間重疊的研發(fā)活動。與利用假定壟斷者測試分析相關(guān)商品市場范圍時需明確涉案商品一樣，適用該方法時首先應(yīng)明確經(jīng)營者提出合并申請時正在參與何種研發(fā)活動。

其次，應(yīng)識別參與合并經(jīng)營者分別從事的研發(fā)活動有哪些是互相重疊的（這里的“重疊”是指這些研發(fā)活動將要開發(fā)的商品或技術(shù)，是否會在未來商品市場中具有競爭關(guān)系或者是否會影響未來商品市場中的商品質(zhì)量或價格），并在此基礎(chǔ)上尋找重疊研發(fā)活動的替代性研發(fā)活動。這一步的目的是識別能夠合理替代參與合并經(jīng)營者正在從事研發(fā)活動的替代性活動。這相當(dāng)于1992年《合并指南》中對供給替代性的評估。在研發(fā)市場的界定中，只需尋找從事替代性研發(fā)活動或擁有從事該研發(fā)活動所需的專門設(shè)備或技術(shù)的經(jīng)營者即可。換言之，即考查研發(fā)市場中可能的供給替代和潛在競爭者。若此時該研發(fā)活動具有一定規(guī)模的替代性研發(fā)活動，那么經(jīng)營者削弱自身的研發(fā)投入不僅會增加其在研發(fā)競爭中失敗的風(fēng)險，而且有可能誘使其他替代性研發(fā)的參與者加大其研發(fā)資源的投入，從而導(dǎo)致既定壟斷者失去研發(fā)優(yōu)勢，難以成功地研制出新產(chǎn)品或新技術(shù)。

同時，還應(yīng)評估下游市場的實際和潛在競爭者。對創(chuàng)新研發(fā)進行投入能夠擴大經(jīng)營者在下游市場中的市場份額并帶來更多利潤。如果下游市場的競爭激烈，那么削弱研發(fā)投入將造成經(jīng)營者的利潤損失甚至競爭機會的喪失。若通過削弱研發(fā)投入足以抵消經(jīng)營者在下游市場中的損失，那么即可確定研發(fā)市場的市場范圍。

此外，在評估研發(fā)市場時，亦須將從事創(chuàng)新所需的各項特殊技術(shù)資源、創(chuàng)新經(jīng)費的比例、相關(guān)產(chǎn)品之比例，以及兩個以上經(jīng)營者合并對其研究部門產(chǎn)生的經(jīng)濟效益納入考量范圍，如評估研發(fā)集中度和研發(fā)投入的誘因。在確定了研發(fā)市場范圍之后，還應(yīng)進一步分析參與合并經(jīng)營者的研發(fā)市場份額是否足以影響市場內(nèi)總體研發(fā)水平，并考慮是否受到下游商品市場的競爭影響及其他可能影響該合并對競爭產(chǎn)生影響的特殊因素。參與合并經(jīng)營者所在研發(fā)市場的市場份額，應(yīng)考慮該經(jīng)營者對研發(fā)新商品或技術(shù)所投入的研發(fā)經(jīng)費，以及其他可能使該經(jīng)營者研發(fā)成功的因素。

研發(fā)市場的適用路徑

研發(fā)市場概念首次被應(yīng)用于執(zhí)法實踐，是在1990年羅氏合并案中。該案中，羅氏制藥公司和基因泰克公司在維C、人類生長激素以及基于CD-4的艾滋病治療等三個領(lǐng)域的研發(fā)活動中產(chǎn)生了重合。FTC指控兩者的合并可能會減少這三個領(lǐng)域內(nèi)研發(fā)、生產(chǎn)以及銷售活動的競爭，并最后通過分別剝離兩家公司的維C和人類生長激素業(yè)務(wù)而達成和解。

隨后，F(xiàn)TC也開始對影響創(chuàng)新競爭的案件展開調(diào)查。其中，以2001年FTC對健贊公司與諾唯贊公司合并案的調(diào)查最具代表性。在該案中，健贊公司是一家大型生物科技公司，且在治療龐貝氏癥的研究中處于領(lǐng)先地位。而參與合并的諾唯贊公司規(guī)模較小且缺乏商業(yè)規(guī)模生產(chǎn)設(shè)施以及持續(xù)基金去承擔(dān)臨床治療或生產(chǎn)，但諾唯贊公司卻擁有一個正在進行的治療龐貝氏癥的研究項目。由于在合并前，市面上還沒有治療龐貝氏癥的特效藥品，聯(lián)邦委員會認為，兩者的合并會將正在進行龐貝氏癥治療研究的公司從兩個減少為一個。由于健贊公司在與諾唯贊公司合并前向食品及藥物管理局提交了孤兒藥的申請，一旦其孤兒藥得到認定，除非有新產(chǎn)品被證明優(yōu)于前者，否則該藥品成功上市后將獲得七年排他使用的特殊授權(quán)。FTC認為，健贊公司有更少的研發(fā)誘因去推動諾唯贊公司原研究項目的進度。一方面，諾唯贊公司的產(chǎn)品一旦上市就可能會損害健贊公司的孤兒藥排他權(quán)，另一方面諾唯贊公司的產(chǎn)品也可能會蠶食健贊公司的產(chǎn)品份額。因此，F(xiàn)TC面臨的問題是，該合并是否可能實質(zhì)性損害研發(fā)龐貝氏癥藥物的競爭并因此而終止該合并。

經(jīng)過了漫長的調(diào)查周期，F(xiàn)TC最終于2004年以3：1的結(jié)果停止了對本案的調(diào)查。投票結(jié)果反映了FTC對于使用何種合適的分析框架去評估該合并及其潛在的創(chuàng)新效應(yīng)這一問題具有根本的分歧。時任FTC主席Timothy J. Muris撰寫了反對方的主要意見。他在參考了FTC早期調(diào)查報告的基礎(chǔ)上總結(jié)認為，“合并會改變獨立創(chuàng)新研發(fā)的數(shù)量，但經(jīng)濟理論和實踐證據(jù)均不能證明合并會影響創(chuàng)新。必須檢查合并完成后的經(jīng)營者是否會減少研發(fā)誘因，以及合并后是否有能力促使創(chuàng)新研發(fā)的成功。”

但正如該案調(diào)查所顯示的結(jié)果，研發(fā)市場并非知識產(chǎn)權(quán)進行實際交易的場所，而僅有經(jīng)營者所投入的創(chuàng)新活動。因此，研發(fā)市場并不存在具體交易的主體與客體，亦沒有具體交易行為。研發(fā)市場中的活動是為獲得未來的競爭優(yōu)勢而預(yù)先采取的競爭行為。因此，Laurence B. Landman（1988年）便將研發(fā)市場形容為“盡管是為了保護未來產(chǎn)品的競爭，但并非一個穩(wěn)妥適當(dāng)?shù)南嚓P(guān)市場分析維度”。對于市場行為對創(chuàng)新造成的影響，需以經(jīng)營者所從事的創(chuàng)新活動作為判斷的依據(jù)。此處所指創(chuàng)新活動僅包含經(jīng)營者對創(chuàng)新的投入，而并不包含創(chuàng)新的成果。因此，對于相關(guān)商品的創(chuàng)新，也可能最后研制出完全無關(guān)的產(chǎn)品或技術(shù)。此種結(jié)果上的不確定性，對以創(chuàng)新投入作為參考指針的分析方法形成了極大的不確定性。此外，由于創(chuàng)新活動的不確定性太強，創(chuàng)新成果的特征難以被識別，并進而導(dǎo)致研發(fā)市場難以具體界定。鑒此，界定研發(fā)市場的困難來自于量化創(chuàng)新過程的難度。而對于某項創(chuàng)新知識的市場范圍以及該市場中的潛在競爭狀況，亦難有明確的界定（Clovia Hamilton，2002年）。

作為一種高風(fēng)險的投資行為，創(chuàng)新研發(fā)始終面臨不斷重復(fù)的博弈過程，尤其是在市場中的現(xiàn)存經(jīng)營者受到實際或潛在競爭者的競爭壓力時。反壟斷政策關(guān)注的本質(zhì)仍是市場力量的發(fā)揮。這種發(fā)揮可能意味著要提升價格至競爭水平之上或降低產(chǎn)品質(zhì)量以及提供給客戶的服務(wù)水平。市場力量也可以影響創(chuàng)新研發(fā)活動的研發(fā)速度和研發(fā)成果的種類等內(nèi)容。但反壟斷法實施與壟斷行為的競爭效應(yīng)之間應(yīng)存在穩(wěn)定的因果聯(lián)系。而理論和實踐均未表明，實質(zhì)性的市場力量普遍有利于技術(shù)進步（Phillip Areeda & Donald Turner，1995年）。有鑒于此，技術(shù)研發(fā)或新產(chǎn)品引進的市場條件存在著很大的個案差異，市場集中度與創(chuàng)新效率的關(guān)系需要依據(jù)具體案情進行分析。

事實上，反壟斷法所真正關(guān)注的是專利許可或合并對創(chuàng)新的整體影響，這種整體影響通過對具體案件市場條件的分析和評估更容易獲得準(zhǔn)確的結(jié)論。研發(fā)市場涵蓋了產(chǎn)品或技術(shù)的研發(fā)競爭，研發(fā)的預(yù)期成果決定了相關(guān)市場的邊界。然而研發(fā)市場的界定范圍主要取決于未來產(chǎn)品或技術(shù)的特征。這種不確定性與調(diào)查時研發(fā)活動所處的階段關(guān)系最為密切，但這也是與相關(guān)商品市場和相關(guān)技術(shù)市場廣泛而穩(wěn)定的適用特點相悖的。換言之，基于研發(fā)競爭而形成的研發(fā)市場，在相關(guān)市場界定的基本規(guī)則下能夠滿足理論上的自洽，但實踐中對于創(chuàng)新成果特征準(zhǔn)確認知的乏力，使得研發(fā)市場概念難以承擔(dān)起創(chuàng)新分析的工作。鑒此，研發(fā)市場的適用一直是美國反壟斷學(xué)界研究的難題。

要準(zhǔn)確恰當(dāng)?shù)卦u估專利許可或合并可能對研發(fā)競爭過程造成的負面影響，還是需要從具體市場條件和案情事實入手，進行動態(tài)分析。與美國的作法不同，歐盟立法中并未采用研發(fā)市場（或創(chuàng)新市場）的概念，而是在《關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用<歐盟運行條約>第101條的指南》中規(guī)定：“有些許可協(xié)議可能影響創(chuàng)新方面的競爭。但是，在分析這類影響時，委員會通常只評估協(xié)議對現(xiàn)有產(chǎn)品市場和技術(shù)市場競爭的影響。延緩那些最終將取代現(xiàn)有產(chǎn)品的改進產(chǎn)品或新產(chǎn)品進入市場的協(xié)議，可能對創(chuàng)新市場的競爭帶來影響。這種情況下，創(chuàng)新是在評估協(xié)議對產(chǎn)品市場和技術(shù)市場影響時必需考慮的一個潛在的競爭來源。但在有限情形下，單獨分析協(xié)議對創(chuàng)新方面的競爭所產(chǎn)生的影響，可能是有意義且必要的。當(dāng)協(xié)議影響了以創(chuàng)造新產(chǎn)品為目的的創(chuàng)新，且可以在早期識別出各個有效研發(fā)力量時，尤其需要進行這種分析。這類情形下，可以分析在協(xié)議簽訂后，是否剩下足夠多的競爭性研發(fā)力量，足以維持創(chuàng)新方面的有效競爭。”在2017年附條件批準(zhǔn)陶氏-杜邦合并案中，歐盟委員會再次重申，“創(chuàng)新本身不應(yīng)被理解為市場，而應(yīng)視為上游技術(shù)市場和下游配方產(chǎn)品市場的投入活動。然而，這并不妨礙委員會評估交易雙方及其競爭對手的創(chuàng)新水平對交易的影響”。據(jù)此，歐盟競爭法更傾向于將創(chuàng)新、研發(fā)作為競爭評估中的考量因素。

在該案中，歐盟委員會首先通過對農(nóng)作物保護市場特征的分析，認為“競爭可能是推動創(chuàng)新的重要因素，重要競爭對手之間的合并可能會導(dǎo)致創(chuàng)新減少”，即“通過減少行業(yè)競爭和增加現(xiàn)有和未來銷售的相互競爭，競爭創(chuàng)新者之間的合并可能會導(dǎo)致對創(chuàng)新激勵的減少”。其次，由于不同的資產(chǎn)、能力以及差異化的激勵措施，目前全球只有巴斯夫、拜耳、先正達以及參與合并的陶氏和杜邦等5家企業(yè)從事農(nóng)作物保護的研發(fā)和銷售，該領(lǐng)域前期的技術(shù)沉淀以及市場進入門檻都非常高。而且，合并雙方在許多創(chuàng)新領(lǐng)域中都是緊密且重要的創(chuàng)新競爭對手。雙方已經(jīng)或正在開發(fā)相互競爭的產(chǎn)品。而在這些領(lǐng)域的創(chuàng)新研發(fā)競爭中，具有同等能力的競爭者寥寥無幾。最后，歐委會通過研究合并文件，比較了雙方在合并前后在農(nóng)作物保護研發(fā)預(yù)算、人員編制計劃、有效成分?jǐn)?shù)量等內(nèi)容上的差別。歐委會認為，合并可能會大大壓縮農(nóng)作物保護市場內(nèi)的創(chuàng)新空間，削弱整個行業(yè)的創(chuàng)新競爭。同時，歐委會還認為，目前市場上的其他研發(fā)人員和具有類似研發(fā)能力的公司不太可能增加創(chuàng)新激勵，從而有效彌補合并交易帶來的創(chuàng)新競爭減損。

對中國的啟示

目前，中國的反壟斷實踐與歐盟競爭法類似，主要將創(chuàng)新、研發(fā)作為競爭評估中的考量因素。這可能是因為執(zhí)法部門認識到，適用研發(fā)市場維度在分析技術(shù)許可、合并等市場行為對創(chuàng)新活動的影響時存在著固有缺陷，因此選擇了一種更為科學(xué)和靈活的分析方法，從而避免了美國FTC在研發(fā)市場界定實踐中遇到的種種難題。

例如，在2017年附加限制性條件批準(zhǔn)陶氏-杜邦合并案中，商務(wù)部就認為，陶氏和杜邦分別為相關(guān)市場上重要的創(chuàng)新力量，各自在研發(fā)領(lǐng)域展開競爭，研發(fā)投入較大、創(chuàng)新能力較強、產(chǎn)品儲備豐富，合并將消除雙方展開競爭的基礎(chǔ)。合并后，雙方可能減少進行技術(shù)研發(fā)的動力、減少目前平行創(chuàng)新領(lǐng)域的投入、延緩新產(chǎn)品上市速度，可能對該商品市場技術(shù)進步產(chǎn)生不利影響。此外，通過分析市場競爭的特征，商務(wù)部還注意到該案競爭的核心是資金、技術(shù)和研發(fā)能力。但該市場的創(chuàng)新成功率日益下降、研發(fā)成本日益增加、專利保護期被縮短，新產(chǎn)品上市難度不斷加大、周期不斷延長。而且受制于以上因素，市場近年來的市場份額較為穩(wěn)定，短期較難出現(xiàn)實力相當(dāng)?shù)男逻M入者進入市場，并對合并的實體形成充分的競爭壓力。因而，商務(wù)部要求合并雙方限期履行特定剝離業(yè)務(wù)，以減少該合并對競爭產(chǎn)生的不利影響。

由此可見，將創(chuàng)新研發(fā)作為考量因素，對于從動態(tài)角度準(zhǔn)確識別壟斷行為對市場競爭的損害，具有十分重要的現(xiàn)實意義，能夠彌補從靜態(tài)維度評估特定技術(shù)壟斷行為負面效應(yīng)的缺陷，是對相關(guān)市場界定的一種外部完善，進一步提升了反壟斷執(zhí)法活動的科學(xué)性。