尋求反壟斷執法和知識產權保護之間的平衡

馬一德

中國特色社會主義進入新時代，中國經濟的發展正處于實現由高速度發展向高質量發展的爬坡過坎期。在中美貿易摩擦加劇的背景下，實現中國經濟的高質量發展必須依靠創新驅動發展戰略，大力發展高新技術產業，把關鍵技術和產品掌握在自己的手中。

現代大國的競爭，本質上是高科技的競爭，以及和保護高科技運營關系密切的知識產權制度之間的競爭。壟斷高額回報高科技，高科技必然追求壟斷，保護高科技運營的知識產權制度特別是專利制度，與防止壟斷的反壟斷法是一對天然的矛盾體。在反壟斷法與知識產權法之間建立適當的平衡，是任何法律體系都不得不面對的一個永恒的問題。針對當前中國經濟發展的現狀，如何處理好二者之間的關系，使得二者相得益彰，共同服務于中國經濟發展，增強中國經濟的全球競爭力，維護公平市場和消費者權益，是擺在中國法律和相關執法、司法者面前的一個緊迫的課題。

保護知識產權與反壟斷的關系

知識產權本質上是一種壟斷性權利，反壟斷法反的就是妨礙市場競爭的壟斷行為。特別是濫用知識產權的行為，容易構成反壟斷法上所禁止的違法行為。但需要明確的是，知識產權本身的“壟斷”，并不是反壟斷法所禁止的壟斷行為。反壟斷法所禁止的壟斷行為，是濫用知識產權導致的壟斷行為。濫用知識產權是權利人的行為違反反壟斷法的要件之一，它不一定構成反壟斷法所禁止的壟斷行為。在反壟斷法的適用上，知識產權權利人的行為濫用了知識產權，不一定違反反壟斷法，而如果知識產權權利人的行為違反了反壟斷法，就必然構成知識產權的濫用。經營者濫用知識產權排除、限制競爭的行為，才是反壟斷法予以規制的對象。

保護知識產權與禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為在本質上是一致的，二者共同致力于鼓勵創新和保護市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益。反壟斷法適用于濫用知識產權排除、限制競爭的行為，并不是對知識產權本身作為法定壟斷權的否定，而是在承認和保護這種壟斷性權利的同時，防止和控制其被濫用而妨礙市場競爭。

規制知識產權濫用行為的相關法律

知識產權濫用行為，是指權利人超出了有關知識產權法律的規定，不正當行使有關權利，損害他人利益、社會公益的行為。知識產權濫用行為主要可分為三類：一是權利人行使知識產權時超出了法定權利本身的范圍；二是權利人行使其知識產權時沒有超出法定權利本身的范圍，但是違反了專利法或者其他公共政策；三是違反反壟斷法的規定行使知識產權，實施壟斷行為。

上述這些行為都會受到相關法律的規制。《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPs協議）第8條第2款規定：“可能需要采取符合本協議規定的適當措施，以防止權利人濫用知識產權或者采用不合理地限制貿易或對技術的國際轉讓有不利影響的做法。”第40條第2款規定：“本協議不得阻止各成員在其立法中列明相應的知識產權許可做法或條件，而這些做法或條件可能在特定情況下構成對相關市場中競爭產生不利影響的濫用知識產權行為。如前文所規定，任何成員可在符合本協議其他規定的情況下，根據該成員的有關法律和規定，采取適當措施制止或控制這些做法，其中可能包括獨占性回授的許可條件、禁止對知識產權有效性提出質疑的許可條件、強制性一攬子許可等做法。”此外，TRIPs協議第41條第1款、第48條第1款、第50條第3款、第63條第1款等，都是涉及知識產權濫用的規定。

我國《反壟斷法》第55條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。” 對于這條規定的理解，時任國務院法制辦主任曹康泰在《關于〈中華人民共和國反壟斷法（草案）〉的說明》中表示：“在保護知識產權的同時，也必須防止和制止濫用知識產權排除、限制競爭的行為，這是目前各國普遍面臨的問題。隨著知識產權問題越來越趨于國際化，有的國家一方面非常強調保護知識產權，特別是要求其他國家承擔保護知識產權的國際義務；另一方面又將濫用知識產權排除、限制競爭的行為納入反壟斷執法范圍，或者直接規定反壟斷法適用于濫用知識產權排除、限制競爭的行為。考慮到在我國也不同程度地存在這類問題，特別是考慮到濫用知識產權已經成為大公司、大企業謀求壟斷地位的重要手段，因此，我國反壟斷法應當將濫用知識產權排除、限制競爭的行為納入適用范圍，為防止和制止濫用知識產權排除、限制競爭提供法律依據。”1

《反壟斷法》第55條并無構成要件，只是一個原則性的宣示條款，僅僅是具體執法、司法的一個基礎性依據。因此，在處理個案的實體性問題時，不應單獨直接適用第55條，而是應結合適用《反壟斷法》的其他規定認定某知識產權行使行為的違法性。申言之，對第55條的適用，需要依據《反壟斷法》第二章、第三章和第四章分別去分析判斷，即經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，根據行為的性質和表現形式，是否分別或者同時構成《反壟斷法》所規定的三大壟斷行為：經營者達成壟斷協議，經營者濫用市場支配地位，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。如果構成，則構成《反壟斷法》所禁止的知識產權濫用，反之則不構成《反壟斷法》所禁止的知識產權濫用，是正常的知識產權行使行為。

加快制定知識產權領域反壟斷執法指南

鑒于此，為了合理平衡知識產權的權利行使和反壟斷法所維護的公平競爭之間的關系，避免執法、司法部門面對原則性條款時不好把握分寸的問題，應加快制定我國知識產權領域的反壟斷執法指南。

由于知識產權領域中的反壟斷執法、司法是一個非常國際化的問題，我國在制定知識產權領域反壟斷執法指南時，必須充分參考借鑒其他國家的經驗。美國司法部與聯邦貿易委員會1995年發布了《知識產權許可的反托拉斯指南》， 2007年發布了《反托拉斯執法與知識產權：促進創新和競爭》報告。歐盟委員會2004年發布了新的《772/2004 號規章》，并同時發布了《關于技術轉讓協議的指南》。日本公正交易委員會2007年發布了新的《知識產權利用的反壟斷法指南》。