《大清民律草案》對中西民法的整合

中國政法大學(xué)終身教授、法律史學(xué)研究院名譽院長

中國古代國情、社情決定了民事法律的發(fā)展是遲緩的，俞廉三、劉若曾在《民律前三編草案告成奏折》中所說：“各朝凡戶婚，錢債、田土等事，摭取入律，至今未替”，是符合中國民事法律發(fā)展實際的。所以，《大清民律草案》標(biāo)志著中國固有民法的基本終結(jié)和與西方近代民法接軌的開端。它所體現(xiàn)的新與舊、中與外的整合，雖有這樣那樣的缺點和不足，但無論如何它是近代民法奠基之作，民國時期民法典的修訂與完善都是以它為基礎(chǔ)而展開的。

宣統(tǒng)三年（1911年）五月初五日，《大清民律草案》最終完成。它仿照大陸民法的體系和結(jié)構(gòu)，以德國民法為主要藍(lán)圖，共分五編，依次為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承，共三十六章，一千五百六十九條。總則編第一章法例，是貫穿于整個民律的基本原則。其第一條規(guī)定：“民事本律所未規(guī)定者依習(xí)慣法，無習(xí)慣法者依法理。”這條規(guī)定，顯示了對固有民法的法律淵源的認(rèn)可。但在政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡的中國，各地習(xí)慣法千差萬別，菁蕪并存，不能一概而論。所以，1928年民國政府制定的《中華民國民法》，將此條改為“民法所未規(guī)定者，依習(xí)慣，……但法官認(rèn)為不良之習(xí)慣不適用之。”從而反映了立法者認(rèn)識水平的提高。第二條規(guī)定：“行使權(quán)利履行義務(wù)，依誠實及信用辦法。”誠實與信用原則是各國民法所采取的基本原則之一，民律草案仿此通例作出規(guī)定。

總則編中關(guān)于：“人于法令限制內(nèi)，得享受權(quán)利，或擔(dān)負(fù)義務(wù)。”“有行為能力人，始有因法律行為取得權(quán)利，或擔(dān)負(fù)義務(wù)之能力。”“禁治產(chǎn)人應(yīng)置監(jiān)護人。”“因故意或過失而侵害他人之權(quán)利者，于侵權(quán)行為須負(fù)責(zé)任。”但未滿七歲或雖滿七歲但無識別能力，與心神喪失之人的侵權(quán)行為不負(fù)責(zé)任。“社團及財團得依本律及其他法律成為法人。”以及時效的規(guī)定等等，主要采用德國民法及日本、瑞士民法，其中關(guān)于人格的規(guī)定源自羅馬法。

債權(quán)編，顧名思義，旨在保護債權(quán)人的利益，有違民法上的平等原則。因此民國時期，北京政府修訂民法時改債權(quán)編為債編以示保護債權(quán)、債務(wù)兩方當(dāng)事人的利益。債權(quán)編確立了契約自由的原則以及應(yīng)有的法律效力。契約自由是資本主義民法的三大原則之一，亨利·梅因在《古代法》中稱：“所有進步社會的運動，到此為止，是一個‘從身份到契約’的運動。”所以確立契約自由是“進步社會的運動”。債權(quán)編對于“不當(dāng)?shù)美薄ⅰ扒謾?quán)行為”也都作出了規(guī)定。

物權(quán)編的中心內(nèi)容是保護所有權(quán)。在通則中規(guī)定：“依法律行為而有不動產(chǎn)物權(quán)之得、喪及變更者，非經(jīng)登記，不生效力”。“動產(chǎn)物權(quán)之讓與，非經(jīng)交付動產(chǎn)，不生效力”。“所有人于法令之限制內(nèi)，自由使用、收益、處分其所有物”。“所有人于其所有物，得排除他人之干涉”。

在不動產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定中，以土地所有權(quán)為核心內(nèi)容。“土地所有權(quán)于法令之限制內(nèi)，及于地上、地下。”此外，還規(guī)定了因土地所有權(quán)而產(chǎn)生的其他物權(quán)，如：地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、抵押權(quán)、不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)等。在“地上權(quán)”中規(guī)定：“地上權(quán)依法律行為而設(shè)定之”。“因契約而設(shè)定地上權(quán)者，須立設(shè)定書據(jù)”。“地上權(quán)人應(yīng)向土地所有人支付定期地租”。“地上權(quán)人雖因不可抗力于使用土地有妨礙，不得請求免除地租，或減少租額”。

在“永佃權(quán)”中規(guī)定：“永佃權(quán)依法律行為而設(shè)定之”，“永佃權(quán)存續(xù)期間，為二十年以上五十年以下”。

由于民律草案以德國民法為主要依據(jù)，因此在物權(quán)編僅設(shè)定不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，而舍棄在中國普遍流行、歷史悠久的典權(quán)，以致脫離中國社會生活的實際。至1925年民國政府完成的《民國民律草案》中，才重新設(shè)立了典權(quán)一章。

親屬編在起草過程中，曾就指導(dǎo)思想上取家屬主義，還是取個人主義發(fā)生過爭論。多數(shù)立法者認(rèn)為十八行省皆盛行家屬主義，而且具有數(shù)千年的歷史與習(xí)慣，因此最后仍采取家屬主義，以至在親屬編中繼續(xù)實行宗法家長制度。如規(guī)定：親屬分為宗親、夫妻、外親、妻親，親等關(guān)系以服圖計算。規(guī)定：家長“以一家中之最尊長者為之”，“家政統(tǒng)于家長”。父母繼續(xù)擁有對子女的婚姻權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)和懲戒權(quán)。修訂法律館對此說明如下：“家長既有統(tǒng)攝之權(quán)利，反之，則家屬對于家長即生服從之義務(wù)。”

在夫妻關(guān)系上，繼續(xù)確認(rèn)夫權(quán)主義。這說明當(dāng)時的中國還存在著深厚廣泛的封建身份法的社會基礎(chǔ)和宗法禮治的文化基礎(chǔ)，以及以義務(wù)為本位的固有法律傳統(tǒng)的強烈影響。

由于親屬編沿襲宗法原則，因此仍然重嫡庶之別。“妻所生之子為嫡子”，“非妻所生之子為庶子”。法律館解釋說：“吾國社會習(xí)慣于正妻外置妾者尚多，故親屬中不得不有嫡庶子之別。”

在繼承編中，由于重宗法，所以“遺產(chǎn)繼承人，以親等近者為先。若親等同，則同為繼承人”。“繼承人若在繼承前死亡，或失繼承之權(quán)利者，其直系卑屬承其應(yīng)繼之分，為繼承人。婦人夫亡無子守志者，得承其夫應(yīng)繼之分，為繼承人”。若無前述繼承人者，“依下列次序定應(yīng)承受遺產(chǎn)之人：夫或妻；直系尊屬；親兄弟；家長；親女。直系尊屬應(yīng)承受遺產(chǎn)時，以親等近者為先。”“乞養(yǎng)義子，或收養(yǎng)三歲以下遺棄小兒，或贅婿，素與相為依倚者，得酌給財產(chǎn)，使其承受”)。“繼承人有數(shù)人時，不論嫡子、庶子，均按人數(shù)平分，私生子依子量與半分”。

繼承編中另一個顯著特點是關(guān)于遺囑的規(guī)定較為細(xì)密。如，“遺囑，非依本律所定方法，由所繼人自立者，無效”，“所繼人之遺囑，定有分產(chǎn)之法或托他人代定者，須從其遺囑”。此外，關(guān)于遺囑之方法，遺囑之效力、遺囑之執(zhí)行、遺囑之撤銷等等，都分節(jié)作出專門規(guī)定，以示對死者財產(chǎn)權(quán)的保護。在《大清律例》中，宗祧繼承重于財產(chǎn)繼承，以致爭產(chǎn)經(jīng)常是通過爭繼出現(xiàn)的。而在民律草案中，財產(chǎn)繼承的重要性，顯然高于宗祧繼承，表現(xiàn)了時代的進步。

這樣的親屬法和繼承法，與前三編的近代民法的規(guī)定是沖突的，只是通過立法技術(shù)把新舊雜糅的內(nèi)容整合在一起。這種新舊雜糅的整合缺乏自然的、科學(xué)的基礎(chǔ)，不可避免地存在著形式與內(nèi)容，移新與守舊，精神與實質(zhì)，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的種種矛盾，反映了當(dāng)時中國國情特點。