公司秘書：域外制度與中國移植的難題

文/李晨源

一、研究的意義

從傳統商法理論來看，商法體系包括了商事行為法與商事組織法。公司法是商法體系的重要部分之一，其本身也包括了商組織法和商行為法。商人是商事規則的主體。對商人的規定作為商業組織法的內容體現在商法體系中。例如，建立公司的內部結構，以及機構與機構之間的關系。商行為法，則體現為諸如公司股票的發行，具體的經營活動等。強制性是公司法的顯著特點。因為除了公司股東本身的利益之外，公司組織更牽涉了公司內部之外的人的利益，如公司債權人的利益。因而，基于對債權人的利益維護和社會整體的交易安全的考量，公司法中的一些規制須體現法定性以及被賦予強制效力。本文所關注的重點——公司內部組織機構的相關規定，屬于商組織法規制的內容，應具有強制性的特點。

在筆者看來，現實中我國的公司組織規范的確存在著不足。例如，雖然在我國現行法中，明確地規定了公司有義務制備股東名冊，但在實務中，具體應該由哪一個公司機關來制備名冊卻并未明確規定。看護主體的缺失直接導致這些規范缺乏實際價值。

綜上所述，從商事組織法的強制性特點和缺乏看護主體導致的組織規則失去實際價值的角度來看，公司內的監督看護者對公司治理以及公司法中的公司治理規則而言都是極為重要的。

二、公司秘書：公司內部的看護

在域外，公司秘書承擔著公司內部看護者的角色。公司秘書為提高公司內部行政效率和監督公司內部管理人員而設。

（一） 概念界定

與公司總裁、公司司庫并列，為公司高級管理人員之一，是公司秘書在英美法中的定位，其并不是公司中的輔助性文職人員。依照Rosenblum v.New York Central R.R.Co一案所確立的區分標準，公司管理人員被劃分為“商業官員”和“執行官員”兩種基本類型。前者是擁有公司代理權的“商業官員”，后者僅有公司內部權力。公司秘書通常被認為屬于“執行官員”。

（二）理論基礎

公司秘書制度的設計緊密圍繞“權力制衡”這一理念展開，體現的是對管理權的制衡，對公司內部監督的完善。歐洲早期企業的產生和發展是公司秘書制度的來源根基。最初產生于歐洲的企業大多為中小企業，其管理模式為家庭作坊式，此時所有人即為企業的管理人。此種情況下，企業中的所有權和經營權并行。但是，隨之而來的是近現代公司的發展，大量新的公司形式，如股份公司的發展壯大。此時，對公司進行有效管理的問題隨之產生，因為現代公司中企業的股東較多，且相互之間極有可能不相識，導致的結果也就是公司的所有權和經營權并行的分裂，因而公司的管理權就移交給職業管理人，如董事會。管理模式也逐漸地演變為了“經理人管理模式”。但是在普通法國家，公司的組織通常采用單軌系統。該公司沒有監事會，公司的監管權力通常由董事控制。對公司董事的監督就出現了空缺，這時，公司秘書就應運而生。公司秘書負責保管公司的會議記錄、決定以及負責股東登記等，并提供和披露公司主管部門的相關文件和信息。對董事的經營權進行核查，對監管權進行結構性補償，并對內部管理進行監督，從而對公司內部管理人員進行監督。進一步地，也對公司股東和公司利益相對人的利益進行有效保護。而在大陸法系國家，公司內部的監督權通常由監事會行使。但是，監事會有著先天缺陷，即無法參與公司的日常運營，而英美法系的公司秘書作為負責人和經手人可以進行細致的監督，也就更有效地構建起了執行權和監督權的制約體系。

三、我國語境下的董事會秘書

根據公司法，我國已經作出了上市公司董事會秘書的規定，可見我國在一定程度上已經援引了域外法公司內部看護者這一原理。但是具體來看，董事會秘書在我國現實中的運作仍存在很多問題。

（一）我國制度梳理

在《公司法》第123條中，我國上市公司董秘的職能籠統地劃分為了以下四項：

1.籌備公司兩大會議（股東大會和董事會會議）；

2.負責保管公司重要文件；

3.負責管理公司股東資料；

4.辦理信息披露。

同時根據《公司法》第216條之規定，“公司高級管理人員包括上市公司董秘”。該條文明確了我國上市公司董事會秘書的法律地位，其屬于公司高級管理者序列。

《上海證券交易所股票上市規則（2014年修訂）》（以下簡稱上交所規則）和《深圳證券交易所股票上市規則（2014年修訂）》（以下簡稱深交所規則）則對上市公司董事會秘書作出了更為具體的補充規定。

在任免及空缺填補上，根據兩個交易所的規定，對于上市公司而言，應當在股票上市（首次發行）后三個月內或者原上市公司董秘離開后三個月內指定董事會秘書。如果在此期間出現職位空缺，應當有臨時代行職責的指定人選。董解聘情形包括：（1）不依法履行職責，時間連續達三個月以上；（2）履職出現重大疏忽和錯漏，造成重大損失；（3）違反相關法律法規，并給投資者造成了重大損失。在法律責任方面，如出現履職失誤和錯漏，可能面臨以下的懲罰措施：（1）通報批評；（2）公開譴責；（3）對其擔任公司董事、監事和高級管理人員進行公開認定，認定其不合適。

綜上，兩部上市規則對于董秘職責的明確，加強其作為高級管理人員的重要性和能動性，這使得對于公司內部經營管理者的制約，在很大程度上得到了鞏固和加強。

（二） 現存問題

綜合上述條款，我們可以看到上市公司的董事會秘書的確發揮著公司內部看護的功能。但在相關規定中仍然不乏使其內部監管作用失去實效的規定。

在籠統劃分的上市公司董事會秘書的四項職能中，除第四項職能即辦理信息披露與上市公司直接相聯系外，前三項職能在非上市的股份公司中也同時存在。據此可知，在我國現行公司法框架之下，我國非上市公司并不需要設立董秘，因而非上市公司的兩大會議的籌備以及股東資料的管理在制度層面尚處于缺乏專職看護者的狀態。

更進一步，公司法所指的上市公司，是指在證券交易所公開交易股票的公司。而新三板掛牌公司，是在全國股份轉讓系統掛牌，并不符合公司法對于上市公司的定位，這也就意味著在新三板掛牌的公司并不直接適用公司法的規定，因而《公司法》第123條和兩部上市規則對上市公司董秘的規定無法適用于新三板掛牌公司。

既然董事會秘書具有著同公司秘書同樣的公司內部監督看護者的定位，為什么我國的董秘只針對上市公司而言而不包括非上市公司呢？理論和實踐證明董事會秘書的內部監督作用顯而易見，但為何一方面學者和實務工作者呼吁公司內部程序的堅守，另一方面發揮著公司內部監督者功能的董事會秘書沒有也不能在我國公司法制度中進行普遍的設計呢？不管是制度建設的歷史原因還是基于成本和收益的特殊考量，董事會秘書并不針對非上市公司的制度現狀，使同樣存在著內部監督看護職能需要的非上市股份制公司的所有權人和利益相關人處于一個易受公司管理者侵害的狀態，由此產生的社會損失是存在的且日益凸顯。據此，筆者認為，宜將股份制公司的董事會秘書納入公司治理的框架。