并購交易中的陳述與擔保條款辨析
——以英國Sycamore Bidco Ltd 訴 Breslin案為例

沈陵 四川省社會科學院 四川成都 610072

“陳述與保證”(Representations and Warranties)是并購交易的關鍵內容之一。“甲方（乙方）陳述并擔保”是多數合同中的慣用語，二者總是并肩出現，因此許多律師和合同當事人均未意識到陳述與擔保之間的區別，更未重視違反陳述和違反擔保可能導致的不同的不利法律后果。而實踐中，混淆二者可能產生巨大的經濟損失。如在本案中，法院到底是認定賣方僅僅構成違反了擔保還是已構成虛假陳述，二者導致的賠償額差價竟超過一千萬英鎊。

一、案情

原告Sycamore等（以下統稱買方）通過拍賣程序收購了一家保險經紀公司G公司，Breslin為G公司的大股東（以下統稱賣方）。根據出售方提供的財務報告，新成立的買家評估目標公司的市值為1.675千萬英鎊。在并購交易完成后，買方發現目標公司賬目中薪酬賬目存在錯誤，即營業額高估了30萬英鎊。財務總監和其他管理人員在合同訂立前知曉這些錯誤，但是沒有證據表明他們惡意地將薪酬款項計為營業額。買方主張賣方違反了賣方擔保，并主張賣方構成虛假陳述。法院認定賣方違反了擔保責任，但不構成虛假陳述。股權收購協議對賣方違反擔保的責任做出了限制，規定買方如果在交割后18個月內未將賣方違反擔保的情況告知賣方，則賣方無須承擔違反擔保的責任。事后買方提起訴訟，認為訂立合同時賣方的財務報告不實。買方承認已超過前述18個月的時效，于是不再以賣方違反擔保為由要求損害賠償，而是依據《英國1967年反虛假陳述法》第2（1）節的規定主張虛假陳述不存在時效限制，認為賣方存在虛假陳述。具體的依據是：第一，賣方做出的擔保雖然是合同意義上的擔保，但并不影響其實質上構成賣方對買方的陳述；第二，賣方簽署合同的行為就意味著賣方存在向買方做出真實陳述的先合同義務。

二、法院的判決

法院認定僅構成擔保，不構成陳述，理由如下：股權銷售和股權購買協議及披露書中均明確載明為擔保。披露書對擔保和陳述做出了區分。

股權購買協議對違反擔保應承擔的責任做出了重要限制，卻并未規定該等限制適用于虛假陳述。法官指出，如果有意讓擔保也構成陳述的話，則賣方就有意令已方喪失一項重要的保護，這不合商事常理因此認定賣方不可能存在令擔保也構成陳述的意圖。違反合同訂立前做出的，意在勸誘對方訂立合同的陳述往往會構成虛假陳述。法官認為本案中的承諾行為是在合同當中做出的，不存在誘使對方訂立合同的意圖。

法官還考慮了準備賬目的財務總監和知曉導致違反擔保的事實情況的其他管理人員能否被認定為“事實上知曉”新公司（一旦他們成為新公司董事）。股權收購協議規定“如果【新公司】實際知曉事實上構成追究違反擔保責任的事實亦不承擔擔保責任”。法官認定，這些管理人員在擔任目標公司管理人員期間知曉的情況不會“突然神奇地被當作知曉股權收購協議目的上的【新公司】”（一旦他們被任命為新公司董事會董事）。否則，不符合常理，會導致擔保失去意義。法官援引了一個先前判決來證明英國法律從來不會將董事知曉認定為公司知曉。

三、擔保與陳述辨析

陳述是對現在或過去事實的陳述。例如，“財務報表公平地反映了賣方的財務狀況。” 未來的“事實”通常不能構成陳述的基礎，因為沒有人能夠了解未來。 充其量，有人可以有意見。如果陳述是故意虛假的，原告可以提出普通法欺詐（侵權行為）的主張并聲稱欺詐性虛假陳述。虛假陳述的構成要件有三：陳述方知曉或有意忽視陳述的虛假性; 陳述方意圖引起對方對該陳述事實的依賴; 對方確實合理地依賴該陳述事實采取了行動。如果被陳述方不能證明陳述方知曉或有意忽視陳述的虛假性，或者被陳述方知曉該陳述的錯誤性以至于她無法合理地依賴其真實性，或者被陳述方訂立合同的行為并未依賴該陳述事實，則被陳述方對欺詐性失實陳述的訴訟理由將無法獲得法院的支持。擔保是對現在及未來條件的敘述或承諾。

陳述與擔保最重要的區別在于二者的救濟方式不同。如一方違反擔保，非違約方享有請求損害賠償的權利，此項救濟方式旨在令非違約方獲得對方未違反擔保的情況下非違約方應享有的利益。賠償金額為買方實付金額與正確的營業額之間的差價。依據私募股權公司計算初始報價時使用的財務模型計算該差價為475萬英鎊。而對虛假陳述提供的救濟則意在使被陳述方恢復到陳述方未做出虛假陳述的狀態。因此，被陳述方有權主張撤銷合同或要求賠償。在本案中，買方聲稱欲使被陳述方恢復到陳述方未做出虛假陳述的狀態就意味著如果當初買方知曉真實的營業額數額就不會進行收購交易，即賠償額應當相當于收購價格，收購價格為1600英鎊。可見到底認定為擔保還是陳述，導致的賠償金額差額竟超過千萬英鎊。

四、啟示

“陳述與保證”(Representations and Warranties)事關合同各方風險的分配，是股權轉讓協議中的核心條款。盡管買方雙方都會要求對方做出 “陳述與保證”，以此作為解決雙方分歧的依據，但賣方做出的“陳述與保證”條款，尤其應重視。

首先，合同文書用語必須嚴謹準確，選用最貼切、最恰當的詞語，以此來準確表述概念，判斷是非，全面反映事物的本質特征，顯示出事物間的“區別性”。合同起草人必須充分考慮陳述與擔保在含義、解讀標準、救濟措施等方面的區別，考慮當事人的談判籌碼、預期的風險配置，準確使用陳述或擔保的概念，避免擔保被解讀為陳述，或者陳述被解讀為擔保。意欲作為擔保對待的，在合同中明確記載為擔保，意欲作為陳述對待的，在合同中明確記載為陳述，并根據實際需要對擔保或陳述做出限制性規定，避免使用可能被誤解的措辭。

其次，對陳述和擔保的范圍做出嚴格限制。具體來講，賣方可以通過三種方法對陳述和擔保的范圍做出嚴格限制。第一種是聲明企業“僅就其就合同訂立時知曉的情況”做出陳述與保證(Knowledge Qualifier)。對于賣方在訂立合同時不知曉的情況，賣方無須承擔陳述與擔保責任。如果出售方存在違反條款的內容，收購方就必須對出售方作出保證時的“知悉”狀態承擔證明責任。第二種是制定披露清單(Disclosure Schedule)，列明企業不符合法律、法規或政策的情況。第三種是對“重要性”作出限制(Materiality Qualifier)。這包括兩種情況，即在重大方面遵守法律行為(Material Compliance)和違法行為未產生重大后果(Material Effect)，即只要出售企業根據協議約定滿足以上兩個條件或其中之一，收購方就不能追究其賠償責任。第四種是充分利用口頭證據規則，在合同中納入完整協議條款。本案充分說明了賣方在合同中納入完整協議條款，排除賣方虛假陳述責任（欺詐性虛假陳述除外）的重要性。法官認定，本案中雙方協議中的完整協議條款排除了賣方虛假陳述責任。尤其完整協議條款對賣方的保護，即使法官將本案中的相關擔保認定為陳述，買方有關賣方承擔虛假陳述責任的主張亦得不到法院的支持。盡管有學者認為，口頭證據規則不適用于虛假陳述，如果一方有證據表明對方以虛假陳述誘使自己訂立合同，對方不得以口頭證據規則加以抗辯。但是如果合同明確規定未做出特殊陳述，某些法院不支持該等免責聲明為虛假陳述的說法。如果合同規定：“賣方未對財產的盈利性做出任何陳述與擔保，買方完全依賴買方對盈利性的調查訂立本協議”。某些法院不會支持買方關于賣方對盈利性做出虛假陳述的主張。