法律移植與法律文化的關系

牛子晗

摘 要：法律移植是很多國家特別是發展中國家的一個重要立法工具。關于接受國本土文化對被移植法律在司法實踐中的影響，學界鮮有關注。從現有理論推演出的“與世隔絕的法律精英”假設和“文化決定”假設都不能充分解釋中國法官在違約損害賠償案件中對可預見規則的適用情況。根據中國法院的實踐，可以對法律移植和本土文化的關系提出一個新的假設：一個法律規則被移植到另一國之后，接受國的法官能夠了解該規則的含義，但當該規則與本土文化發生沖突時，本土文化會成為補充考慮因素，影響法官對法律責任大小的判定，一般不影響歸責。

關鍵詞：法律移植；本土文化；可預見規則；法官決策

中圖分類號：D920.0文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2018）07-0057-04

一、引言

法律移植是很多國家特別是發展中國家的一個重要立法工具，但很少有人關注接受國本土文化對被移植法律在司法實踐中的影響。筆者歷時數月對中國13個省、市、自治區的多個法院進行了實地調研。本文就調研結果，通過比較中國法官對合同損害賠償的可預見規則（foreseeability rule）的適用以及該規則在英國判例法中的產生與發展，揭示本土文化和外來法律對法官辦案的影響。

以往關于法律移植的理論存在嚴重分歧，特別是關于法律移植與接受國本土文化的關系，理論界有著迥然不同的觀點。如美國學者沃特森認為：法律人（lawyers）構成了一個“與世隔絕的法律精英”（insulated legal elite）群體，他們不會被法律之外的任何因素（包括文化因素）所影響；在這個群體內部，他們共同分享自己創造并發展出來的，只屬于他們自己的“內部法律文化”（internal legal culture），任何法律問題都可以在法律范圍內解決。①與沃特森的理論不同，法國學者羅格朗提出了文化障礙理論。羅格朗認為：法律移植是不可能的，因為法律的內容取決于文化，對法律意義的理解會由于各國文化的不同而不同；一國的法律被移植到另一個國家之后，法律的原本意義就失去了。②簡言之，羅格朗認為各國的文化差異會給法律移植造成不可逾越的障礙。③

根據沃特森的觀點，我們可以合理地假設：當本土文化與外來法律相沖突時，作為法律精英的法官應毫不猶豫地選擇運用法律解決問題；當法律規定比較含糊時，法官們會通過學理解釋或者參考其他國家的類似判例進行裁判，而不是借助于法律之外的其他社會資源。④羅格朗的理論則可以衍生出相反的假設：當本土文化與外來法律相沖突時，法官會結合文化需求去解釋法律，這種解釋將改變法律原本的意義；當法律規定比較含糊時，法官們會訴諸社會文化和社會規范來解決面臨的問題。這兩種假設都未被任何實踐所證實。本文通過實地調研，以中國法官對合同損害賠償的可預見規則的適用為切入點，探究這兩種假設中哪一種更能解釋中國法官適用外來法律的實際情況。并且，本文將英國法院對可預見規則的適用作為基準，衡量中國法官是否在法律與文化發生沖突的情況下改變了可預見規則的原本含義。使用英國判例作為基準的原因是，雖然可預見規則發源于法國，但其被世界所熟知是通過英國判例法。

選擇合同損害賠償的可預見規則為切入點進行研究，原因有三個。第一，可預見規則以及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第113條第1款都可以看作法律移植的成果。⑤第二，學界普遍認為，《合同法》的制定受制于市場經濟規律如供求關系而非各國傳統，這些經濟規律是全球性的。第三，中國傳統文化也發展出一套指導人的行為的價值體系，其中包含被中國社會廣泛接受的行為標準。⑥但是，這些標準有可能與法律特別是移植于不同國家文化背景下的法律發生沖突。

本文試圖通過考察中國法官對源自英國判例法的可預見規則的適用情況，推進法律文化與法律移植關系的理論以及法律移植實踐發展。從實踐的角度看，法院的機構合法性的基礎是法官的辦案質量。⑦因此，了解本土文化對法律移植的影響，不僅有利于立法機關因地制宜地推進法律完善，還有利于法院系統提高對自身運行規律的了解，進而在提出司法改革方案時更加注重其可行性。

二、英國判例法中的可預見規則

英國判例法中可預見規則的基本內容是：違約方只承擔其違約行為造成的通常損失；對于特殊損失，除非違約方在合同成立時已被告知將承擔這種損失，否則不予賠償。如何確定損失的可預見性，英國判例法對此規定了客觀標準和主觀標準。客觀上，可預見的損失是違約行為造成的“不是不可能”（not unlikely）的結果。主觀上，可預見的損失要在違約方事實上或可推測的認知范圍之內。

在確定可預見的損失時，英國法要求法官首先判斷通常情況下該損失是否違約造成的“不是不可能”的結果，然后確定該損失是否可以被合同雙方在事實上或通過推測認識到。英國法的可預見規則源自Hadley v Baxendale案，該案確立了衡量損失的可預見性的兩個標準：第一，違約賠償的范圍限于違約行為理所當然會造成的損失，以及合同雙方在合同締結時可以合理預見的損失；第二，如果損失是不能在通常情況下被預見的特殊損失，被違約方需要在合同締結前將這種損失告知違約方。第一項標準使法官在判定賠償數額時只需判斷在一個正常理性人的認知范圍內，在通常情況下，違約造成的損失是什么，而不用過多地考慮每個案件的特殊情況。如果被違約方主張賠償其特殊損失，則依據第二項標準，他應證明此損失在合同締結時已被雙方知曉或可以推定為雙方知曉。但是，這兩項標準并不清晰。無論是對“不是不可能”的判斷還是對合同雙方認識程度的判斷，法官都有很大的自由裁量權。因此可以說，英國判例法對可預見規則的發展表現出法官對法律確定性（legal certainty）和公平賠償之價值意義的權衡。英國判例法一向是法律確定性的堅定維護者。19世紀的經濟擴張使英國需要更具可預測性和一致性的法律，其中，可預測性是理性商業社會的要求，而法官的主觀判斷以及法院系統非正式的內部標準都不能滿足這種要求。⑧然而，在一些特殊案件如The Achilleas案中，又可以明顯地看出法官對公平價值的追求。⑨該案中法官認為，超出可預見數額太多的損失應認定為特殊損失，不因其原屬可預見的通常損失而得以補償。⑩遵循先例制度使英國法官對公平價值的追求成了可預見規則的新內容。英國法官將其主觀上對公平價值的追求上升為判例法，成為法律的一部分。

三、中國法官對可預見規則的適用

與英國法官相比，中國法官對可預見規則的適用以及對損害賠償數額的認定更加難以預測。相較于英國法官需要考慮“不是不可能”及事實上或推定上的認知情況，中國法官在作出決策前考慮了更多因素。

1.中國法官會將被違約方的損失區分為實際損失與可得利益損失并適用不同的賠償規則

實際損失是指違約方已經支付的費用。中國法官對實際損失的補償較少予以限制，一些法官認為這種損失不需要適用可預見規則。比如，只要有證據證明被違約方為準備履行合同而支付了費用，則即使這項費用不能被違約方在簽訂合同時所預見，其也應得到賠償?？紤]到可得利益損失是對將來利益的一種預期，中國法官在處理這項損失的補償問題上比較謹慎，不同法官之間的分歧也比較大。筆者在調研中發現，一些法官謹慎對待可得利益損失的補償問題的原因是：可得利益損失并不能具體確定，如果使其得以完全賠償，就會導致更多“惡意訂約以騙取賠償”的事件發生，出現“有的當事人知道對方要違約，仍與其簽訂合同，存在主觀贏利動機”的不誠信現象。在限制可得利益損失的賠償范圍時，中國法官考慮的因素包括損失的客觀確定性、可預見性以及公平原則。但是，不同于英國判例法中從客觀判斷到主觀判斷的推理過程，中國法官所考慮的這三個因素之間沒有先后關系，它們中的每一個都可能導致如下結果。

第一，當認為可得利益損失并不能具體確定時，即使違約方在合同訂立時可以預見到這項損失，中國法官也會直接作出不予賠償、酌情減少賠償金額的決定，或者類推適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》中關于約定違約金上限的規定。但是，當可得利益損失可以被直接證據證明，如買方證明自己與第三方已經簽訂轉賣合同時，即使違約方無法預見這項損失，買方也有可能得到全部賠償。

第二，在考慮可得利益損失的可預見性時，中國法官同英國法官一樣，也將判斷結論與違約方在推定上、事實上的認識情況相聯系。但是，中國法官對事實上的認識的判定更為嚴格。例如：中國法官認為國內制造商違約而無法提供商品時，會推定賣方可以預見到買方在國內市場上的損失；買方要證明他在其他國家市場上的利益損失也是可預見的，就必須證明違約方在合同訂立時事實上認識到了這項損失可能發生；要證明事實上的認識，買方必須證明合同條款說明了商品將在這些國家的市場上轉賣，或者買方已經特別告知賣方商品將會在這些國家的市場上轉賣。對“特殊可得利益損失”的確定如此嚴格，表明中國法官在判定損害賠償數額時更加看重損失在事實上的確定性。

第三，在考慮“公平”時，中國法官確定損害賠償數額的標準是違約方是否有主觀惡意，被違約方是否也有過失，以及判決結果的社會效應，無論損失是否可預見或者可確定。單純以公平原則作為裁判理由時，中國法官會將文化因素和法律因素放在一起考量，并且根據產生公平的裁判結果的需要而在解釋可預見規則時改變其原意。例如，有的法官認為：即使合同中約定買方可以獲得可得利益損失賠償（損失可預見），但如果賠償數額過大并可能產生不公平的后果（導致企業破產、大量人員失業等），則仍應根據公平原則，減少對買方的賠償。還有法官認為：依照公平原則，可預見規則應當要求買方（被違約方）在訂立合同時預見到賣方（違約方）的賠償能力，如果買方沒有做到合理預見，那么買方本身也有過錯，可以判決減少對他的賠償。這兩種情形下的法官，前者用公平原則排除了可預見規則的適用，后者則改變了可預見規則的原意。然而，從英國判例法可以看出，英國法官很少以公平原則作為確定賠償的依據，而傾向于將自身對公平價值的追求通過法律解釋的方法滲透到法律體系之中，作為法律規則的補充。但是，英國法官不會基于公平的價值理念而不適用可預見規則，或者改變英國判例法自Hadley v Baxendale案以來對可預見規則確定的基本含義。

2.文化因素也影響中國法官對損害賠償數額的確定

筆者在調研中發現，中國法官不因個案中的文化因素而認為違約方可以不承擔違約責任。中國法官基本上秉持顧全大局的立場，在保證違約方得以生存的前提下判決其賠償被違約人。這種以人際和諧為目標、注重行為后果的思維方式被社會心理學者稱為“中庸實踐思維”。這種思維方式要求人們在思考如何做某項事情時：不沖動地采取行為；全面考慮所涉及的人和事；注意自己行為對全局中其他人產生的影響；采取對大家來說都合情合理的行為路徑。B11這種思維方式使中國法官在作出決策時所考慮的因素除了法律因素，還包括社會因素、文化因素等更廣大范圍內的因素。

四、分析與比較

從上述分析可以總結出，中國法官與英國法官適用可預見規則確定損害賠償數額的思維方式有所不同。中國法官采取“兩步走”的思維方式，先以法律為基礎進行歸責并確定責任大小，再以文化因素為補充考慮因素來調整責任大小。這種思維方式不同于英國法官權衡“法律確定性”和“司法公平性”（justice fairness）之價值意義的思維方式。在中國法官的決策過程中，社會文化會作為補充考慮因素影響其裁判。從這一點來看，沃特森的“與世隔絕的法律精英”假設與中國的實踐并不相符。羅格朗的“文化決定”假設是否符合中國的現實呢？答案也不完全肯定。其一，中國法官對可預見規則的適用，特別是對可得利益中“一般國內市場利益損失可以推定”與“特殊可得利益損失必須有證據支持”的區分，同英國法Hadley v Baxendale案確定的衡量損失之可預見性的標準基本相符。其二，中國法官對實際損失與可得利益損失的區分類似于大陸法系對直接損失與間接損失的區分。其三，中國法官對損失的確定性的嚴格把握，也可以看作防止出現錯案的手段，因為認定無法被直接證據證明的損失可能引起上訴。

除了文化因素，法律傳統和行政壓力也導致中國法官在適用法律時與英國法官的思維方式不相同。由于影響法官確定可得利益損失的賠償數額的因素很多，所以不同法官對相似案件確定的賠償數額也大不相同?？梢哉f，中國法官對違約可得利益的損害賠償方面的裁判是很難預期的。但是，在具體適用可預見規則時，中國法官與英國法官在對一般利益損失與特殊利益損失的區分上基本相同。由此也可以得出結論，“與世隔絕的法律精英”假設和“文化決定”假設都不符合中國法官適用法律的實際情況。關于法律移植和本土文化的關系，可以提出一個新的假設：一個法律規則被移植到另一國之后，接受國的法官能夠了解該規則的含義，但當該規則與本土文化發生沖突時，本土文化會作為補充考慮因素，影響法官對法律責任大小的判定，一般不影響歸責。

注釋

①A.Watson. Legal Change： Sources of Law and Legal Culture， University of Pennsylvania Law Review， Vol.131， pp.1121-1157； A.Watson. Roman law & comparative law. University of Georgia Press， 1991， p.97.

②P.Legrand. The Impossibility of "Legal Transplants"， Maastricht journal of European and Comparative Law， 1997， No.4， pp.111-124.

③O.Chase. Cultural Dimensions in Civil Procedure， American Journal of Comparative Law， Vol.45， pp.861-870.

④J.Fedtke. Legal Transplants， Elgar Encyclopedia of Comparative Law， 2nd edn， Ed-ward Elgar Publishing， 2012， p.551.

⑤D.Huang. The UNIDROIT Principles and Their Influence in the Modernization of Contract Law in People′s Republic of China， Uniform Law Review， 2003， No.8， pp.107-117.

⑥楊中芳：《中國人真的是“集體主義”的嗎——試論文化、價值與個體的關系》，《如何理解中國人：文化與個人論文集》，重慶大學出版社，2009年，第107頁。

⑦C.Guthrie， J.Rachlinski & A.Wistrich. Inside the Judicial Mind， Cornell Law Review， Vol.86， pp.777-814.

⑧F.Faust. Hadley v Baxendalean Understandable Miscarriage of Justice， The Journal of Legal History. 1994， No.1， pp.41-72.

⑨在The Achilleas案中，租船合同規定租船方應不晚于2004年5月2日子夜交船，在交船日期到來前船東和另一個租船人以39500英鎊一天的價格簽訂了第二個租船合同。但是，原租船人在5月11日才將船交回船東。在延遲交付的9天內，船運市場急劇下挫。由于延期交船，新租船人要求船東將新合同中每天的租船價格下調8000英鎊。船東向法院請求原租船人賠償其在簽訂新租船合同時所承受的全部損失，因為這些損失都是由原租船人延遲交船造成的。但是，原租船人認為他只應承擔延遲交付期間原合同規定的每日租船價與每日租船市場價的差額。在本案中，英國上訴法院和上議院在被違約方的損失是否違約所造成的可能后果的問題上產生了分歧。上議院最終支持違約方，認為船東所請求的損失不能看作很有可能發生，通常情況下，沒有人能合理預見到延期交船9天會造成如此大的損失。

⑩H.McGregor. McGregor on Damages， Sweet & Maxwell， 2014， p.231.

B11轉引自楊中芳：《中國人的世界觀：中庸實踐思維初探》，《如何理解中國人：文化與個人論文集》，重慶大學出版社，2009年，第241頁。

責任編輯：鄧 林