城市治理視域下中美業委會成立流程比較研究
——兼論業委會成立難問題

◎ 李利文

一、問題提出：從一則案例說起

案例：無錫市某小區霓先生拿到房子后開始裝修，由于新房裝修需要工程部同意，但霓先生性情剛烈，不愿走“人情路”，導致其與保安大打出手。裝修完工后，因停車問題，霓先生與物業間的矛盾再次升級。入住后，物業還經常停水停電。霓先生為抵制這種行為，開始停繳物業費。在停繳6個月后，他被物業告上法庭，但由于雙方證據不足，法院建議庭外和解。經此事之后，霓先生決定組建業委會，并向街道辦事處詢問具體成立流程。但目前霓先生所居住的小區入住率為30%，未達到業委會成立要求的50%。于是，霓先生欲成立臨時業委會，但該事情被街道辦、房管局和開發商互相推諉，沒有下文。后來霓先生想組織更多人成立業委會，無奈大家都不太關心小區公共事務。①

從以上案例可以看出，盡管該小區的入住率不高，但其深刻地反映了當前我國城市社區治理中業委會成立難的普遍問題。業委會成立難在何處？根據材料可以提煉出三個“難處”：一是維權似乎成為業委會成立的必要條件；二是政府認同是業委會成立的重要影響因子；三是業主意識是業委會成立的重要前提。

這三個“難處”對應著現有研究中零星分布的關于業委會成立難的三種解釋。一是“維權工具說”。即將業委會視為維權的工具，因而受到地方政府和物業公司的排斥。王漢生和吳瑩認為成立業委會的想法大多源于社區公共事務共同行動的需要，如向開發商維權、更換物業等[1]。業主也深刻地認識到，開發商前期遺留的問題大多帶有公共權益性質，沒有業委會很難進行有效維權[2]。陳鵬還根據“維權”和“自治”兩個階段，將業委會分為“斗爭型業委會”和“常規型業委會”，現階段業委會基本上是因維權需要而成立的[3]。這種解釋主要存在于業委會研究的社會運動理論范式中；二是“利益相關說”。即業委會的成立對多個利益主體產生相關影響。夏建中認為：“業委會的主要工作就是面對物業管理公司的抗議活動[4]。”即業委會成立限制了物業的權力。張磊通過對七個社區業主的調研發現：房地產商利益集團是業委會成立的最大障礙[5]。而且業主與開發商、物業公司之間的糾紛會直接影響《中華人民共和國物權法》規定的業委會成立的前提條件[6]。更重要的是，賦予房管局和街道辦對業委會成立和運作的監督權，會使業委會更容易受地方政府的干預和影響[7]。這種解釋在實務界相當普遍，具有較強的解釋力；三是“權利意識說”。李連江認為權力意識包括兩層含義，一是保護自身利益不受侵害，二是通過直接或間接參與來實現這種保護[8]。然而我國業主大多對小區公共事務表現冷漠，不愿積極參與。朱健剛認為業委會在社區中并未被居民從文化上接受和認同，居民尚未有與陌生人共組社團的意愿[9]。這種解釋隨著公民社會的不斷發展而逐漸式微。

通過對上海市XH區的調研發現，業委會成立難不僅與這三種解釋緊密相關，而且與業委會成立流程高度相關，尤其是鑲嵌于業委會成立流程中的制度安排、流程結構和理性行為。根據《中華人民共和國物權法》《物業管理條例》和《業主大會和業主委員會指導規則》等法律法規對業委會成立流程的具體規定（見圖1），一個物業管理區域一般成立一個業主大會，業主大會成立的先決條件是已交付的專有部分面積超過建筑總面積50%。當達到條件時，建設單位應及時報送籌備首次業主大會所需的文件，區、縣房地產行政主管部門或街道辦事處、鄉鎮人民政府應該在收到業主提出籌備業主大會書面申請后60日內，負責組織、指導成立首次業主大會會議籌備組。首次業主大會會議籌備組由業主代表、建設單位代表、街道辦事處、鄉鎮人民政府代表和居民委員會代表組成?；I備組應當自組成之日起90日內完成籌備工作，組織召開首次業主大會會議，表決通過管理規約、業主大會議事規則，并選舉產生業主委員會。業主委員會應當自選舉產生之日起30日內持相關文件向物業所在地的區、縣房地產行政主管部門和街道辦事處、鄉鎮人民政府辦理備案手續。最后，業委會持備案證明向公安機關申請刻制業主大會印章和業委會印章。從整個成立流程來看，制度安排、流程結構和理性行為都深深嵌入業委會成立流程各個環節之中，成為影響業委會成立的“政治機會”。

反觀美國，其業主組織的成立不僅得到居民的高度認可，而且得到開發商和地方政府的大力支持。其不僅沒有面臨國內業委會“難產”問題，而且帶有業主組織的房地產開發受到熱烈歡迎?！耙恍]有成立業主組織的老社區甚至試圖通過相關程序成立業主組織，對小區公共事務進行管理[10]。” 1980年-2000年，美國新開發的房地產半數以上都建立了業主組織[11]。目前美國至少有6200萬居民（占美國人口總量的20%左右）居住在帶有業主組織的房屋中[12]。現在美國業主組織的數量是1970年的30多倍，是地方政府數量的3倍以上，而且其在美國南部和西部地區還在快速“蔓延”[13]。中美之間業主組織的成立狀況為何存在如此大的差別？目前，國內研究很少從與業委會成立密切相關的流程視角對該問題進行剖析，本文試圖通過一個診斷性分析框架來比較中美業主組織成立流程，以回答這一問題。

二、美國業主組織的分類與成立流程

圖1 我國業委會成立流程

在對比中美業主組織成立流程之前，首先對美國業主組織的分類與成立流程進行簡要介紹。在美國并不是所有房地產都建立了業主組織，大部分傳統社區（Traditional Community）還沒有建立業主組織，其小區公共事務主要由地方政府來進行管理。但最近幾十年快速發展的共有權益房地產（Common Interest Developments）大都建立了業主組織。共有權益房地產主要包括三種類型，分別是公寓（Condominium）、規劃房地產（Planned Development）和股份合作制（Stock Cooperative）[14]。三種房產類型分別對應公寓協會、住房協會和股份合作社三種業主組織。公寓協會和住房協會占美國居住區協會總量的95%以上，發展十分迅速。雖然三種類型的業主組織都具有“志愿性、排他性、替換性、自給性和策略性”[15]，但三者之間的差別還是顯而易見的（見表1）。公寓一般是位于城區的高層高密度建筑，公共空間較小，一般由公寓協會進行管理和維持。股份合作制一般也是位于城區的高層高密度建筑，公共空間也較小，一般由股份合作社進行打理，但股份合作社可以進行買賣，個人只是通過契約獲取其中部分股份。規劃房地產一般是指位于城郊的分散的獨棟房屋（Detached Single-family Homes），公共空間較大。與公寓和規劃房地產相比，股份合作制受到政府冷落，因為股份合作制建設的整個房產只需要一次抵押貸款，而其他兩種類型房產是獨戶出售的，100個單元就會產生100份抵押貸款，由此產生的聘請律師等費用也會更多[16]。因而，公寓和規劃房地產更受地方政府和市場的歡迎。值得一提的是門禁社區（Gated Communities）也是規劃房地產的一種類型，其一般都建有業主組織，“門禁社區一般可以分為生活方式導向型（Lifestyle Communities）、權勢彰顯導向型（Prestige Communities）和安全防護導向型（the Security Zone）[17]”。我國新開發的房產類型，主要類似于美國的公寓和規劃房地產，且許多社區設有圍墻和門禁，也就類似于美國所稱的門禁社區。

無論美國哪種類型的業主組織，其成立流程都是類似的（見圖2）。在美國只要開發商的房產開發滿足規劃居住房地產分區制（Planned Residential Development Zoning）和聯邦、州、地方政府法律法規的要求，開發商就可以通過起草和制定《契約、先行條件和規則》（Declaration of Covenants, Conditions and Restrictions, 簡稱DCC&Rs）來成立業主組織[18]。DCC&Rs起草一般先于業主組織成立，因為其對業主組織成立的具體流程、治理結構和具體細則進行了詳細規定。在房產開發時，根據DCC&Rs規定，“開發商一般會指定一個初始董事會，該董事會的投票權重是其他業主的3倍，這一規定可以確保房產在數年內順利建成”[19]。初始董事會按照DCC&Rs細則進行管理。在這一階段，如果業主董事會需要取得法人資格，則需要到對業主組織成立有管轄權的政府辦公室登記存檔，這樣業主董事會才成為法律實體，才能從房產開發項目中獨立出來。一旦居民購買這類房產并簽訂DCC&Rs，居民就“自動并強制加入業主組織（Automatic, Mandatory Membership Organizations）”[20]，并須嚴格遵守業主組織的相關規定。一般在第一個房產項目地塊或單元出售后的幾個月或者大部分的業主權益都轉移給新業主之后，按照項目法律文書規定，第一次全體大會通常會在開發商或者開發商雇傭的社區協會管理公司組織下召開。第一次全體大會選舉產生新董事會，由開發商實際掌權的初任董事會將全部控制權轉交給新董事會，新董事會成員一般是在開發期購買地塊和單元的人，因而其代表新業主的實際利益[21]。業主組織成立后可以到州私營服務公司服務供應機構刻制印章或會員證書等，但美國一些州對組織印章并無特別規定，一般除非是法律要求或組織與金融機構的往來需求，不然協會印章并無多大用處。

表1 三種房產業主組織的差異

三、中美業主組織成立流程的差異比較：一個診斷性框架

根據比較研究方法論，兩種相似組織導致不同的結果，應該重點比較兩種組織的不同點。為更深入系統地對中美業主組織成立流程進行比較，在比較之前先引入一個用來找尋問題和確認目標的“診斷性框架”（Diagnostic Framing）[22]，用以區分提供解決問題方案的“策略性框架”（Prognostic Framing）和用以論證行動合理性的“動機框架”（Motivational Framing）。筆者根據環境-組織-行為構建了一個基于宏觀-中觀-微觀的診斷性分析框架（見圖3），試圖通過業主組織成立流程差異的中美對比來找出業主組織在我國成立難的“病因”。

1. 宏觀環境

圖2 美國業主組織成立流程

圖3 基于成立流程比較的業主組織成立難的診斷性框架

業主組織成立流程雖然是一個微觀具體的過程，但這一過程不可避免地會受到宏觀環境的影響，而且有時這一影響還起著根因性作用。從上述兩國業主組織成立流程來看，對其影響最大的兩個宏觀環境因素是社會基礎和法治環境。就社會基礎而言，美國是一個自下而上“生長”的社會，而我國是一個自上而下“構建”的社會，兩者的社會基礎存在較大差別。美國“社會是由自己管理，并為自己管理”[23]，而我國社會在很大程度上受到國家的影響。不同的社會基礎會造就不同的社會環境，業主組織作為一種非營利性組織，其在很大程度上受業主的自治能力和社會自治傳統的影響，而在社會基礎較強的國家，業主組織的自治能力也可能更強，因為良好的社會自治傳統不僅為業主組織成立輸送優質的人力資源，而且還為業主組織成立提供良好的制度基礎。就法治環境而言，美國很早就建立了“以野心來對抗野心”[24]的制衡制度，而我國雖然法治進程在不斷推進，但“人治”觀念還很濃厚，法治還相對薄弱。從業主組織的成立流程來看，中國的基層行政部門對業主組織成立具有重要影響，在業委會成立的各個環節都需要基層行政部門的指導、組織、審批、備案、登記等，離開基層政府部門的支持，業委會幾乎無法成立，因此搞好與基層政府部門的“關系”是業委會成立的關鍵。反觀美國，地方政府對業主組織成立的干預較少，主要是通過聯邦、州或地方法規來進行調節，只要業主組織的成立沒有違背法律法規，成立業主組織完全屬于開發商和業主自身的自治行為，同時這也體現了美國社會較強的自治傳統和自組織能力?？梢姡忻纼蓢诤暧^環境上的差異為業主組織成立流程的差異定下了基調。

2. 中觀組織

中觀層次是指業主組織自身的一些性質對業主組織成立流程的影響。雖然這里所指的業主組織都是指商品房開發過程中成立起來的社區業主自治組織，但兩個國家的業主組織在組織目標、成立方式和組建次序上都存在明顯差異。首先，兩國業主組織成立的目標不一致。美國業主組織的成立是為了在地方政府之外創建一個能更好地提供社區公共服務的自治組織，來“保證房產保值增值、維護社區安全和滿足業主需求”[25]，即成立業主組織是人們對更高生活質量和生活方式的一種追求。而在我國許多地方要么沒有成立業委會，要么是各種維權活動促使業主被迫成立業委會，真正依靠業主自主成立業委會的情況非常少。亦即，我國業委會成立是一種被動行為，而非主動行為。其次，兩國業主組織的成立方式也不一樣。在美國，業主組織主要是由開發商來組建，開發商通過政府審批拿到項目，然后將土地細分為地塊和單元進行銷售。開發商成立業主組織的主要目的是幫助其“更好地管理包括開放空間、街道和娛樂設施在內的公共空間（common areas）”[26]。我國業委會成立是由政府主導的，一般當物業管理區域內已交付的專有部分面積超過建筑物總面積的50%時，則由建設單位或開發商向當地政府部門及時報送籌建首次業主大會會議所需材料；建設單位或開發商不提出的，可以由業主提出。但往往在國內很多情況是開發商只指定物業公司對小區進行管理，絕口不提組建業委會事宜，而廣大業主在很多情況下又缺乏自主治理的意識，只有當業主與物業產生矛盾、無處伸張時才會想到要成立業委會，而此時成立業委會已然成為一種維權行為。最后，兩國業主組織的組建次序也不一樣。美國業主組織成立之前開發商就已經擬定好了業主細則和管理規約，以后的初任董事會、第一次業主大會、權力交接、業委會組成等都按照提前擬定的細則和管理規約進行操作，即“業主組織已提前創建于文件中”[27]。而我國業委會成立雖然按法定程序進行，但其中的彈性很大。只有當業主入住率達到50%時才有可能建立業委會，而美國只要業主一入住就有業委會提供服務。兩國業委會在備案登記環節也不一樣，在美國是成立前備案，在國內則是成立后備案。成立前備案實質上是一種自治權的賦予，而成立后備案則在一定程度上是對業主自治的一種監督和控制，兩者存在實質性差別。

3. 微觀行為

利益相關者在理性經濟人角色支配下的微觀個體行為也會對業主組織成立流程產生深刻影響。從中美業主組織成立流程而言，利益相關最緊密的兩個主體分別是地方政府和開發單位（開發商）。在美國地方政府有很大的動力推動業主組織成立，這主要有以下兩個原因：一是業主組織被視為地方政府體系的重要組成部分，其在提供地方公共服務上對地方政府有一定的“替代優勢”[28]，能更好地滿足社區居民對公共服務的需求，而且這種優勢也不會使地方政府在基層“被業主組織所取代”[29]；二是業主組織成立有利于緩解美國的財政危機，因為業主組織可以通過“雙重稅收（Double Taxation）”向業主征收兩次費用，“一次以業主組織提供的‘私人服務’為由而收費，一次以地方政府提供的公共服務為由而課稅”[30]，這在一定程度上有利于地方政府開源節流，緩解地方公共財政危機。正是因為這兩個理由，美國地方政府對成立業主組織一般持鼓勵態度，尤其是鼓勵帶有業主組織的共有權益房地產的開發。而且在美國，開發商也是業主組織成立的積極推動者，發展帶有業主組織的共有權益房地產至少對其有兩方面優勢：一是節約成本，即將大批分散的住戶集中在一個區域，共同提供公共服務，節約了土地成本和運作成本[31]；二是更多商機，即房產開發之后，開發商可以根據業主的需求開發如高爾夫、健身房等營利性企業，創造收益。因此，美國的開發商和地方政府都是業主組織成立的積極推動者。在國內，地方政府和開發商對成立業委會并無多大興趣，有時甚至抑制和阻礙其成立。就地方政府而言，一方面希望業委會能夠成立起來，為其分擔一部分社區公共事務，一方面卻又設置重重障礙阻礙其成立。因為許多業委會成立的目的并不是為了更好的自治，而是為了小區業主維權。而且在我國缺乏自治傳統，業主組織在缺乏政府引導下很難有效地進行運作。再者，社區公共事務仍由帶有濃厚行政色彩的居委會進行治理。許多地方政府從自身利益角度考慮，成立業委會只會耗費其有限的精力，很難達到預想的初衷，因而基本持消極的態度。就開發商而言，業委會成立會加強對物業的監管，有利于小區業主的維權行動（為其提供組織合法性），增加物業的工作量，面臨業委會成立炒掉前任物業的風險等，這些都直接影響開發商或物業的利益，因而開發商和物業一般對業委會成立持消極態度。

4. 診斷反饋

從比較分析的結果來看，中美業主組織流程在宏觀環境、中觀組織和微觀行為三個層次上都存在明顯差別，這三個層次的主要影響因素都對業主組織成立流程產生直接或間接影響。在宏觀環境的影響下，美國的業主組織成立流程是社會力量支配的，而我國業委會成立流程是地方政府支配的，這兩種流程模式為業主提供的控制權和政治機會是截然不同的。但從發生邏輯上而言，植根于宏觀環境中的業主組織目標差異支配著個體行為，是影響業主組織成立的核心邏輯。業主組織成立目標的差異是影響業主組織成立流程的邏輯起點，而業主組織成立目標在不同的社會基礎和法治環境作用下又塑造了不同的流程結構，業主組織流程結構在微觀個體利益的嵌入下選擇了不同的成立方式和組建次序，即使這些成立流程為法律法規所固化，但以地方政府、開發商和物業公司為代表的個體理性的嵌入，很容易讓法律法規所固化的“成立流程”流于形式，而實質上為個體理性所操縱和支配。因而，從業委會成立流程視角的診斷結果來看，業委會成立難的關鍵在于業委會成立目標的定位不準確，再加上在社會基礎和法制環境等不健全的情況下，業委會成立與地方政府和開發商等多元利益相悖，兩者之間形成了巨大張力，從而導致我國業委會的組建率一直不高。

四、中美業主組織成立流程比較的啟示

黑格（Rod Hague）和哈羅普（Martin Harrop）認為：“比較研究能夠擴大我們的理解，能夠改善分類并提供解釋乃至預測的潛力”[32]。通過中美業主組織成立流程的比較我們更清晰地看到了中美兩國業主組織成立流程中的宏觀、中觀和微觀影響因素，這也為我國業委會成立難的解釋提供了一個視角，這種比較研究對我們的啟示也是多元的。

1. 服務與維權：業委會成立目標的合理定位

業委會成立目標不當是引發整個業委會成立流程受阻的邏輯核心。美國業主組織的成立初衷在于提供更好的社區公共服務，而我國業委會成立的目標則異化為維權。美國業主組織是地方治理體系的重要組成部分，因為地方政府和業主組織的主要目標一致，業主組織與地方政府之間是一種合作互補關系。而在我國業主自治意識缺乏的情況下，業委會很難通過法律法規規定的正當流程而成立，往往是等到社區內部出現問題時才在艱難的維權過程中成立，這使得業委會成立的方式和目的都已異化為維權，業委會與地方政府之間演化為一種對立關系。而在我國當前基層社會治理求穩的邏輯下，以維權為目的的業委會成立自然會受到排擠和阻礙。另外，業委會成立沒有提前意識，往往被動地卷入維權行為。很多業委會在沒有及時成立的情況下，就被動地被業主賦予“維權”的意義，業委會成立目標被現實行動所遮蔽，被地方政府視為穩定的威脅。因而，在業委會成立過程中一定要合理界定其成立目標。應該看到，業委會是業主自主治理社區公共事務的非營利性社會組織，其主要任務是為小區提供優良的公共服務和創造良好的居住環境，而并非僅是業主維權的工具。政府也應該將業委會視為重要合作伙伴，而不是維穩對象。

2. 政府與社會：業委會成立模式的合理轉換

美國業主組織的成立流程基本是社會主導的，地方政府在業主組織成立過程中干預很少，只要符合相關法律法規，業主組織基本能在開發商的主持下成立起來。而在我國業委會的成立流程基本是政府主導的，地方政府在業委會成立流程的各個環節都有介入和干預的機會。比如條件滿足時要報送地方政府，籌備組建立時要有地方政府代表參與，業主大會召開時要接受地方政府指導，以及審批備案等環節也需要地方政府批準。因而，中美兩國業委會是兩種完全不同的成立模式，美國業主組織的合法性主要來自社會和法律，當業主組織所管轄區域范圍的公共利益受到侵害時，“業主組織會隨時準備就公共服務對當地產生的影響向政府官員表達當地居民的要求”[33]；而我國業委會的合法性主要來自地方政府，地方政府有理由和機會介入業委會成立流程的各個環節，對地方治理體系產生深刻影響。我國業委會的成立模式不是一蹴而就的，而是與我國的政治、行政環境緊密相連的，尤其是我國強政府弱社會的格局還未從根本上扭轉過來，計劃經濟時代的行政慣性還很大。因而我國業委會自治還需加強社會力量的培育，政府應該完善相關法律法規，適當釋放社會空間。只有這樣，業委會才能在政府與社會的平衡中尋求生存空間。

3. 利益與制度：業委會成立流程的合理再造

雖然業委會的成立流程主要受業委會的成立目標和成立模式影響，但在具體流程設計上進行適當的優化和改善，也有利于業主自治空間的擴展。首先，美國業主組織在成立前一般先由開發商在政府審批下創建于文件中，以后各個環節只是按文件進行具體操作，愿意遵守相關細則的可購買相關房產，不愿遵守的則可購買其他房產，很大程度上是一種“用腳投票”的結果。這樣減少了業主組織成立過程中各種耗時耗力的溝通和協調。而我國業委會成立時規章制度的擬定一般都是在籌備和第一次業主大會等環節中進行，這樣在溝通和討論中耗費很大的人力物力，甚至可能發生激烈沖突。因而我們可以借鑒美國的做法，在房產開發過程中由房地產商在地方政府監督下負責擬定業委會細則，并負責成立業委會。其次，美國是事前登記備案，而我國是事后登記備案。這種登記備案次序的差異實質上體現的是地方政府在業委會成立中的干預程度，事前登記是放權的標志，事后登記則是集權的標志。我國業委會成立難在一定程度上與此密切相關。例如業委會成立之后想以法人主體身份進行法律訴訟，如果缺乏政府登記備案，法院將會以不具備法人主體資格進行駁回。因而，業委會成立流程再造實質上是一個制度優化和利益協調的過程。

注釋：

①該材料中出現的問題是我國許多地方業委會面臨的典型問題，而根據個案研究方法論，典型問題具有一定的外推性。在上海市XH區業委會調研過程中我們發現類似的問題還大量存在，但該案例具有較強的整合性，能較全面反映調研中發現的多種現象，因此本文采用此案例。資料來源：e房網：《小區成立業主委員會所不能突破的阻力》,http：//www．efw．cn/news/n197860．html,2015-10-26。