我國個人破產(chǎn)制度研究

沈俊森

摘要：在企業(yè)家精神亟待弘揚(yáng)、信用消費(fèi)觀念逐漸深入人心、自然災(zāi)害頻發(fā)的當(dāng)代社會，我國應(yīng)當(dāng)著手構(gòu)建個人破產(chǎn)制度。隨著社會的發(fā)展和邏輯的廓清，先前以我國個人信用體系不健全、個人破產(chǎn)等于個人逃債、個人破產(chǎn)會帶來過巨的司法負(fù)擔(dān)等理由否定個人破產(chǎn)制度的觀點(diǎn)不應(yīng)繼續(xù)成為建立個人破產(chǎn)制度的現(xiàn)實(shí)障礙。以適用主體、前置程序、自由財(cái)產(chǎn)制度、失權(quán)和復(fù)權(quán)制度及破產(chǎn)免責(zé)制度為基本框架構(gòu)建我國個人破產(chǎn)制度，能夠?qū)崿F(xiàn)債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益平衡，防止個人破產(chǎn)制度被濫用，保障個人破產(chǎn)制度發(fā)揮積極的社會功能。

關(guān)鍵詞：個人破產(chǎn)；企業(yè)家精神；個人信用；破產(chǎn)免責(zé)

中圖分類號：D922.287

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-9031（2018）09-0038-08

破產(chǎn)法是保障市場經(jīng)濟(jì)有效運(yùn)行、規(guī)范市場主體有序退出的關(guān)鍵法律制度，也是一國營商環(huán)境和金融基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)水平的重要評判標(biāo)準(zhǔn)。從美國、英國等發(fā)達(dá)國家的破產(chǎn)制度來看，完善的破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)榉ㄈ恕⒆匀蝗说炔煌袌鲋黧w提供有序退市制度安排。遺憾的是，我國于2007年正式實(shí)施的新《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)范主體只限于公司法人及非法人組織，個人（包括商自然人和消費(fèi)者）卻不在適用范圍內(nèi)，這就使得我國破產(chǎn)法成為殘缺不全的“半部破產(chǎn)法”。由于我國個人破產(chǎn)制度的缺失，個人債權(quán)債務(wù)糾紛往往無法通過有效的司法途徑解決，對此，最高人民法院出臺了諸多替代性制度，但現(xiàn)實(shí)效果卻十分有限。例如，素有“小破產(chǎn)”之稱的參與分配制度，其目的是保障債權(quán)人在債務(wù)人資不抵債時能夠依據(jù)各自的債權(quán)比例獲得清償，類似于個人破產(chǎn)中的財(cái)產(chǎn)分配制度，卻對參與分配主體設(shè)置了較高的要求，只有已經(jīng)起訴或取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人才有資格申請參與分配，將已取得債權(quán)但尚未起訴的債權(quán)人排除在外，顯然不利于全體債權(quán)人的公平受償；同時，參與分配制度的實(shí)施，意味著債務(wù)人除非清償所有債務(wù)，否則將永負(fù)債務(wù)枷鎖，這顯然也不利于債務(wù)人擺脫債務(wù)實(shí)現(xiàn)更生。再如，“限制高消費(fèi)令”通過限制被執(zhí)行人的高消費(fèi)行為，實(shí)現(xiàn)對拒不執(zhí)行之被執(zhí)行人的懲罰，與個人破產(chǎn)中的失權(quán)制度類似，但由于缺乏對被執(zhí)行人消費(fèi)行為的有效監(jiān)督，法院簽發(fā)的“限制高消費(fèi)令”在實(shí)踐中對被執(zhí)行人的威懾作用十分有限。由此可知，這些替代性措施并不能完全取代個人破產(chǎn)制度，個人債權(quán)債務(wù)糾紛的公平解決，仍需個人破產(chǎn)制度發(fā)揮作用。因此，在我國信用經(jīng)濟(jì)不斷深入的當(dāng)下，亟需完善破產(chǎn)法制，構(gòu)建另外“半部破產(chǎn)法”——個人破產(chǎn)制度。

一、我國個人破產(chǎn)制度構(gòu)建的必要性

（一）企業(yè)家精神的弘揚(yáng)呼喊個人破產(chǎn)制度

關(guān)于個人破產(chǎn)制度與企業(yè)家精神之間的關(guān)系，有研究統(tǒng)計(jì)歐洲15個國家的自我雇傭（self-employment）數(shù)據(jù)表明，由于個人破產(chǎn)制度能夠免除個人部分債務(wù)，因而具有寬容企業(yè)家失敗、激勵企業(yè)家重新再來的功能。但個人破產(chǎn)制度在我國的付之闕如，卻使陷入信用困境的個人無法得到應(yīng)有的破產(chǎn)保護(hù)，嚴(yán)重制約了全社會企業(yè)家精神的弘揚(yáng)，也因此在很大程度上導(dǎo)致了周建燦、茅侃侃等知名企業(yè)家自殺身亡的現(xiàn)實(shí)悲劇。一直以來，我國眾多初創(chuàng)企業(yè)為從銀行等金融機(jī)構(gòu)獲得貸款融資，都會利用企業(yè)家自身財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，這就導(dǎo)致了企業(yè)與企業(yè)家的人格混同，公司法上股東有限責(zé)任制度被實(shí)質(zhì)性架空。當(dāng)創(chuàng)業(yè)失敗、公司破產(chǎn)時，企業(yè)家由于自身的擔(dān)保責(zé)任而需對公司未償還的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，使其長期深陷債務(wù)泥潭，無法重振旗鼓“重新開始”（ fresh start）。其實(shí)，創(chuàng)業(yè)本身就是一種高風(fēng)險的社會活動，我國初創(chuàng)企業(yè)的平均壽命不到3年，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)成功率更是不到2%。因此，我國當(dāng)前亟需為眾多失敗的創(chuàng)業(yè)者提供制度出口，用個人破產(chǎn)向全社會分?jǐn)倓?chuàng)業(yè)風(fēng)險，進(jìn)一步激發(fā)企業(yè)家精神，保障“大眾創(chuàng)新，萬眾創(chuàng)業(yè)”政策的有效落實(shí)。

（二）信貸消費(fèi)觀念的深入需要個人破產(chǎn)制度

根據(jù)中國人民銀行最新的數(shù)據(jù)顯示，截至2017年第四季度末，我國銀行卡授信總額達(dá)12.48萬億元，同比增長36.58%，信用卡逾期半年未償還信貸總額達(dá)663.11億元，占信用卡應(yīng)償信貸余額的1.26%。中國社科院的數(shù)據(jù)則顯示，2017年我國居民杠桿率已達(dá)48.6%。上述數(shù)據(jù)表明我國長期奉行的量人為出的傳統(tǒng)消費(fèi)觀念已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)型，信貸消費(fèi)逐漸成為人們普遍接受的消費(fèi)理念，信貸消費(fèi)已經(jīng)成為我國重要的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)，但也給我國信用市場秩序帶來了較大沖擊。因?yàn)樾刨J很大程度上意味著違約的可能，在缺乏個人債務(wù)清理制度的情況下，不良貸款在銀行等金融機(jī)構(gòu)的長期積累無異于為金融風(fēng)險的爆發(fā)積蓄能量，最終可能演變成為金融危機(jī)的導(dǎo)火索，沖擊一國金融秩序。同時，個人債務(wù)清理制度的缺失還會催生各種形式的暴力討債、涉黑要債、自殘逼債、惡意躲債等極端社會現(xiàn)象，嚴(yán)重侵害了信貸雙方的利益和社會穩(wěn)定。因此，在信貸消費(fèi)時代，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建個人破產(chǎn)制度，有效清理信貸債務(wù)，從而修復(fù)市場信用機(jī)制，保障金融市場有序運(yùn)行。

（三）自然災(zāi)害頻發(fā)的現(xiàn)實(shí)期待個人破產(chǎn)制度

近年來，我國自然災(zāi)害頻發(fā)，地震、雪災(zāi)、洪災(zāi)等嚴(yán)重威脅著國民的生命財(cái)產(chǎn)安全。對于因自然災(zāi)害而損失慘重的受災(zāi)群眾而言，如何解決自身的信貸債務(wù)，無疑是其災(zāi)后重建面臨的重要問題。在我國08年汶川地震中，當(dāng)?shù)鼐用穹课輫?yán)重受損，其中不乏大量按揭房屋，依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，已交付之標(biāo)的物的損毀滅失不影響基礎(chǔ)合同關(guān)系的效力，這就意味著受災(zāi)群眾需要繼續(xù)向銀行償還房屋貸款。要求本已慘遭不幸的受災(zāi)群眾為尚已滅失的房屋繼續(xù)還貸，這是何等的殘酷？對此，中國人民銀行發(fā)布專項(xiàng)通知，要求各銀行對災(zāi)區(qū)的房屋貸款進(jìn)行核銷處理，以豁免受災(zāi)者的信貸債務(wù)。該措施的功能類似于個人破產(chǎn)制度，也反映出在應(yīng)對自然災(zāi)害時個人對破產(chǎn)制度的現(xiàn)實(shí)需求，但其只是臨時性的措施。人們總是有生活在穩(wěn)定法治環(huán)境中的心理訴求，以一種可預(yù)期的、公平的個人破產(chǎn)制度為不幸的人群提供救濟(jì)，是國家成熟的標(biāo)志，我國應(yīng)當(dāng)建立個人破產(chǎn)制度代替臨時性的政策措施，為人民群眾應(yīng)對頻發(fā)的自然災(zāi)害提供穩(wěn)定的心理預(yù)期。

二、對否定構(gòu)建個人破產(chǎn)制度觀點(diǎn)的駁斥

在我國，反對構(gòu)建個人破產(chǎn)制度的聲音一直不絕于耳，嚴(yán)重阻礙了個人破產(chǎn)立法的推進(jìn)。總體而言，反對我國當(dāng)前應(yīng)當(dāng)構(gòu)建個人破產(chǎn)制度的理由主要有以下三點(diǎn)：一是只有以健全的個人信用體系為基礎(chǔ)，才能構(gòu)建個人破產(chǎn)制度；二是個人破產(chǎn)制度會異化為債務(wù)人逃債的工具；三是個人破產(chǎn)制度會帶來訴訟的泛濫。筆者認(rèn)為這些否定個人破產(chǎn)立法的觀點(diǎn)都不盡合理之處。

（一）健全的個人信用體系不是構(gòu)建個人破產(chǎn)制度的前提

個人破產(chǎn)作為市場經(jīng)濟(jì)中一種正常的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，是不同市場主體之間信用關(guān)系建立和發(fā)展的結(jié)果。信用關(guān)系與破產(chǎn)現(xiàn)象之間有著千絲萬縷的聯(lián)系，不同主體間信用關(guān)系的存在是個人破產(chǎn)現(xiàn)象發(fā)生的前提，而個人破產(chǎn)則是個人信用風(fēng)險最嚴(yán)重的表現(xiàn)方式。基于此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，健全的個人信用體系是構(gòu)建個人破產(chǎn)制度的前提，我國當(dāng)前殘缺的個人信用狀態(tài)無法保障個人破產(chǎn)制度的功能發(fā)揮。例如，有學(xué)者指出個人信用制度是個人破產(chǎn)制度之母，只有健全個人信用的記錄、征詢、評估、獎懲等機(jī)制，才能使個人破產(chǎn)制度發(fā)揮預(yù)期作用。對此，筆者認(rèn)為，我國當(dāng)前個人信用體系不完備的現(xiàn)狀不置可否，但這不應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)建我國個人破產(chǎn)制度的現(xiàn)實(shí)桎梏。

第一，信用關(guān)系是破產(chǎn)發(fā)生的基礎(chǔ)，但不代表個人信用體系就是構(gòu)建個人破產(chǎn)制度的前提。信用活動具有波動性和不穩(wěn)定性，當(dāng)受信人的經(jīng)濟(jì)能力不足以承受信用活動的風(fēng)險時，就可能引起受信人的破產(chǎn)。簡言之，有借貸就有信用，有信用就有信用風(fēng)險，有信用風(fēng)險就有破產(chǎn)之可能。信用與破產(chǎn)之間的關(guān)系，揭示了破產(chǎn)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)緣由，表明破產(chǎn)制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)圍繞債務(wù)人的信用安排而展開。但信用與破產(chǎn)之間的關(guān)系并不能當(dāng)然映射到個人信用體系與個人破產(chǎn)制度之間的關(guān)系上，二者不存在任何邏輯上的同質(zhì)性。相反，由于信用與破產(chǎn)之間的關(guān)系，個人破產(chǎn)制度在很大程度上表現(xiàn)為維護(hù)個人信用的重要方式，是個人信用體系的重要組成部分。因而，并不是個人信用體系的不完備而導(dǎo)致了個人破產(chǎn)制度的缺位，而是因?yàn)閭€人破產(chǎn)制度的缺位導(dǎo)致了個人信用體系的不完備。正確認(rèn)識個人信用體系與個人破產(chǎn)制度之間的邏輯關(guān)系之后，認(rèn)為健全的個人信用體系是構(gòu)建個人破產(chǎn)制度之前提的觀點(diǎn)不攻自破。

第二，個人破產(chǎn)制度的著眼點(diǎn)不是利用信用罰強(qiáng)制債務(wù)人的行為，而是通過構(gòu)建一套賞罰分明的機(jī)制鼓勵人們守信。健全的個人信用體系雖然有助于信用罰的實(shí)施，但通過信用罰強(qiáng)制債務(wù)人為一定行為或不為一定行為，只是個人破產(chǎn)制度中的一部分，個人信用體系的缺失并不必然導(dǎo)致個人破產(chǎn)制度整體功能的失效。其實(shí)，在個人破產(chǎn)制度建立的十九世紀(jì)初期，全世界范圍的個人信用體系都尚未建立，但這并不影響個人破產(chǎn)制度發(fā)揮功能并被很多國家沿用至今。據(jù)考證，在我國法制史上，早在大清光緒二十九年間制定的《欽定大清商律破產(chǎn)律》就已規(guī)定了個人破產(chǎn)制度，其第八條明確寫道“凡雖非商人，有因債務(wù)牽累自愿破產(chǎn)者亦可呈明地方官請照本律辦理”，該制度也一直在我國臺灣地區(qū)沿用。在一百多年前的信用環(huán)境下，信用罰對債務(wù)人的強(qiáng)制顯然是有限的.但這并不影響個人破產(chǎn)制度的建立，那么緣何現(xiàn)代社會的信用體系卻無法支撐個人破產(chǎn)制度？顯然，健全的個人信用體系是個人破產(chǎn)制度構(gòu)建之前提的論斷并不成立。

第三，即使個人信用體系與個人破產(chǎn)制度之間存在一定聯(lián)系，我國當(dāng)前個人信用體系建設(shè)也已取得長足發(fā)展。我國自2005年至今，已頒布了《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》《征信機(jī)構(gòu)管理辦法》《征信業(yè)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)和部門規(guī)章，同時中國人民銀行分別于2005年和2016年建成了全國統(tǒng)一的個人征信系統(tǒng)和中國人民銀行征信中心等，這些無疑為個人信用體系的完善提供了良好的保障。根據(jù)中國人民銀行征信中心的數(shù)據(jù)顯示，截至2015年底，我國已為8.8億自然人建立了信用檔案，個人信用體系建設(shè)已具備一定規(guī)模。此外，隨著互聯(lián)網(wǎng)與金融的深度融合，移動支付、P2P、網(wǎng)絡(luò)小額貸款等業(yè)務(wù)對個人信用數(shù)據(jù)的需求日益強(qiáng)烈，個人征信業(yè)務(wù)發(fā)展已成為一條集互聯(lián)網(wǎng)征信數(shù)據(jù)供應(yīng)商、互聯(lián)網(wǎng)征信機(jī)構(gòu)、征信使用者于一體的成熟產(chǎn)業(yè)鏈。個人征信業(yè)務(wù)的市場化發(fā)展，必將與政府主導(dǎo)的個人信用體系建設(shè)相輔相成，從而推動我國個人征信體系的進(jìn)一步完善。因此，在我國個人信用體系高速發(fā)展的當(dāng)下，仍然以個人信用體系不完備為由反對個人破產(chǎn)制度的建立，實(shí)在站不住腳。

（二）個人破產(chǎn)制度不等于個人逃債制度

有觀點(diǎn)認(rèn)為，個人破產(chǎn)制度會成為債務(wù)人“合法”逃債的工具，甚至?xí)a(chǎn)生大量利用個人破產(chǎn)謀求利益的群體。對此，筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)具有較大的片面性，曲解了個人破產(chǎn)制度的立法本意。破產(chǎn)免責(zé)是債權(quán)人和債務(wù)人博弈的結(jié)果，其在豁免債務(wù)人部分債務(wù)的同時也使債權(quán)人獲得了較大比例的清償，很好地體現(xiàn)了個人破產(chǎn)制度所具有的幫助債務(wù)人更生和公平清償債權(quán)人的雙重價值追求。個人破產(chǎn)制度在誕生之初就設(shè)置了諸多屏障防止其被濫用而淪為債務(wù)人惡意逃債的工具。例如，從多方面對債務(wù)人的“誠實(shí)性”進(jìn)行司法審查；嚴(yán)格限制個人破產(chǎn)免責(zé)的范圍，個稅、關(guān)稅、欺詐性債務(wù)（如欺詐、盜竊而獲得財(cái)產(chǎn)等）不予免除；明確規(guī)定破產(chǎn)不予免責(zé)的事由，若債務(wù)人在破產(chǎn)申請前一年內(nèi)或破產(chǎn)申請后有隱匿、轉(zhuǎn)移、毀壞財(cái)產(chǎn)等行為的，將不予免責(zé)；我國香港地區(qū)甚至明確將破產(chǎn)欺詐定性為犯罪行為，對于利用個人破產(chǎn)制度惡意逃債的債務(wù)人，將會被課以嚴(yán)厲的刑事責(zé)任。基于此，通過對破產(chǎn)免責(zé)設(shè)置嚴(yán)格的條件，能夠保證個人破產(chǎn)制度不會異化為個人逃債制度，有效遏制債務(wù)人的道德風(fēng)險。

（三）個人破產(chǎn)制度不會帶來過巨的司法負(fù)擔(dān)

據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國在修訂《破產(chǎn)法》之前，曾在1998年創(chuàng)下個人破產(chǎn)案件150萬件的驚人記錄。據(jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于我國的人口基數(shù)，若建立個人破產(chǎn)制度，個人破產(chǎn)案件必將以排山倒海之勢涌向法院，使得本已嚴(yán)重緊缺的司法資源更加無以為繼；同時，由于法官缺乏審理個人破產(chǎn)案件的經(jīng)驗(yàn)，其能否在大量的個人破產(chǎn)案件面前表現(xiàn)出審判的高效性和專業(yè)性仍有待商榷。對此，筆者認(rèn)為，建立個人破產(chǎn)制度的確會增加法院的工作量，但絕不能因此而成為我國個人破產(chǎn)立法裹足不前的理由。首先，任何一部法律的頒布都會給法院帶來新的審判負(fù)擔(dān)，但若僅僅因?yàn)橛锌钟谒痉ǔ杀镜脑黾佣穸ㄐ路ǖ闹贫ǎ敲次覈酉聛硎遣皇遣灰祟C布任何一部新的法律？顯然，這與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重不符。其次，從域外經(jīng)驗(yàn)來看，通過前置程序的設(shè)置能夠有效控制個人破產(chǎn)案件的數(shù)量，防止訴訟泛濫的發(fā)生。例如，美國《破產(chǎn)法》要求債務(wù)人在申請個人破產(chǎn)前，必須取得理財(cái)咨詢機(jī)構(gòu)的咨詢意見，從而保障債務(wù)人清晰認(rèn)識自身的財(cái)務(wù)狀況，消除了過于草率申請個人破產(chǎn)的情形；我國臺灣地區(qū)“消費(fèi)者債務(wù)清理?xiàng)l例”第151條規(guī)定，債務(wù)人因消費(fèi)信貸、自用住宅信貸等原因而向金融機(jī)構(gòu)負(fù)債時，在向法院提出個人破產(chǎn)申請前，應(yīng)當(dāng)提出債權(quán)人名冊，并與最大債權(quán)金融機(jī)構(gòu)就債務(wù)清償方案進(jìn)行實(shí)質(zhì)協(xié)商。最后，雖然我國當(dāng)前法官總體欠缺審理個人破產(chǎn)案件的專業(yè)知識，但不能就此反對構(gòu)建個人破產(chǎn)制度從而回避專業(yè)性不足的司法現(xiàn)狀，我們應(yīng)當(dāng)做的是加強(qiáng)法官關(guān)于個人破產(chǎn)知識的學(xué)習(xí)，并打造一批審理破產(chǎn)案件的專業(yè)司法人才，保證個人破產(chǎn)案件的高效裁判。

三、個人破產(chǎn)制度的構(gòu)建路徑

從上述分析可知，我國當(dāng)前建立個人破產(chǎn)制度具有顯著的必要性，而先前反對個人破產(chǎn)制度的觀點(diǎn)也隨著時間的推移不再具有說服力。有法官估計(jì)，我國個人破產(chǎn)制度的建立每遲延一年，直接的經(jīng)濟(jì)損失最少達(dá)1000億元以上。因此，我國應(yīng)當(dāng)加快推進(jìn)個人破產(chǎn)立法，構(gòu)建完備的個人破產(chǎn)制度，以回應(yīng)社會對個人破產(chǎn)制度的現(xiàn)實(shí)需求。

（一）明確個人破產(chǎn)制度的適用主體

合理劃定個人破產(chǎn)制度的適用主體，明確個人破產(chǎn)制度的作用范圍，是確保該制度有效運(yùn)行并取得社會正效應(yīng)的重要前提。當(dāng)前，關(guān)于個人破產(chǎn)制度的適用主體主要有商個人主義、消費(fèi)者主義和一般個人主義三種觀點(diǎn)。商個人主義認(rèn)為，個人破產(chǎn)制度的適用范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定為商個人，非商主體發(fā)生破產(chǎn)時僅應(yīng)當(dāng)從普通法中獲得救濟(jì)，而不應(yīng)該從個人破產(chǎn)制度中尋求保護(hù)。消費(fèi)者主義認(rèn)為，只有當(dāng)消費(fèi)者個人出現(xiàn)重大經(jīng)濟(jì)狀況變故并喪失償債能力時，才能申請個人破產(chǎn)保護(hù)。一般個人主義認(rèn)為，個人破產(chǎn)制度一般地適用于所有參與市場的自然人，而不區(qū)分其以何種身份屬性參與市場。對此，筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)均存在可商榷之處。首先，在當(dāng)前自然人全面商化的背景下，自然人參與商事活動的情形不斷增多并且愈加深入，“使得商事主體與一般法律主體相融合”，區(qū)分商個人和非商個人不僅閑難，且無必要；同時，商個人主義還會使個人破產(chǎn)制度喪失救濟(jì)受災(zāi)群眾的功能。其次，消費(fèi)者主義忽視了對商事主體的保護(hù)，背離了立法對個人破產(chǎn)制度弘揚(yáng)企業(yè)家精神的期待。再次，在一般個人主義下，若將農(nóng)村居民也納入個人破產(chǎn)的適用主體，則不具有現(xiàn)實(shí)操作性。因?yàn)閷τ谵r(nóng)村居民而言，由于農(nóng)業(yè)經(jīng)營存在受環(huán)境影響大、生產(chǎn)周期長、市場價格變動頻繁等問題，使得農(nóng)村居民無法形成穩(wěn)定的預(yù)期收入，這不僅對判斷農(nóng)民是否達(dá)到資不抵債的狀態(tài)提出了巨大挑戰(zhàn)，還可能會造就大量“自動破產(chǎn)”的農(nóng)民；同時，土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)是我國農(nóng)民最主要的財(cái)產(chǎn)，在我國現(xiàn)行法的約束下和當(dāng)前土地三權(quán)分置改革的背景下，這些財(cái)產(chǎn)能否轉(zhuǎn)移、變現(xiàn)、償債等問題尚存較大爭議，短期內(nèi)無法有效解決。綜上，筆者主張我國宜采狹義的一般個人主義，即個人破產(chǎn)制度原則上適用所有個人，但排除農(nóng)民等特殊主體的適用，這樣既克服了商個人主義和消費(fèi)者主義各自在功能上顧此失彼的缺陷，還將農(nóng)民排除在外，合理地劃定了個人破產(chǎn)制度的主體范圍。

（二）設(shè)置個人破產(chǎn)申請的前置程序

必要的前置程序，能夠?qū)€人破產(chǎn)申請進(jìn)行有效過濾，防止個人破產(chǎn)訴訟的泛濫，并能根據(jù)債務(wù)人面臨的具體問題提供更加全面的債務(wù)解決方案。關(guān)于前置程序的設(shè)計(jì)，世界各國個人破產(chǎn)法都以債務(wù)人和債權(quán)人的和解協(xié)商為主要內(nèi)容。例如，德國《破產(chǎn)法》規(guī)定債務(wù)人在破產(chǎn)申請的前六個月內(nèi)，必須與債權(quán)人就債務(wù)進(jìn)行庭外和解.當(dāng)庭外和解不成時，則轉(zhuǎn)向庭內(nèi)和解，由法官主持和解程序。當(dāng)庭內(nèi)和解和庭外和解均告失敗時，債務(wù)人才能向法院申請個人破產(chǎn)。該前置程序設(shè)計(jì)在德國效果顯著，全國平均和解成功率達(dá)30%，有些州的和解成功率則高達(dá)50%。我國破產(chǎn)法在構(gòu)建前置程序時也應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人和債權(quán)人的和解為主要內(nèi)容，但具體內(nèi)容則無需對德國《破產(chǎn)法》亦步亦趨，因?yàn)楫?dāng)前世界各國個人破產(chǎn)的前置程序已存在拖延訴訟和形式主義傾向，增加了債務(wù)雙方和法院在時間和成本上的耗費(fèi)，而類似德國的庭內(nèi)和庭外兩個和解程序?qū)λ痉ㄙY源本就緊張的我國來說顯然過于繁冗，并且庭內(nèi)和解需要法官主持，并沒有實(shí)質(zhì)上減輕法官的工作負(fù)擔(dān)，因而我國個人破產(chǎn)的前置程序僅以債權(quán)人和債務(wù)人庭外和解為宜。具體而言，庭外和解原則上應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人和全體債權(quán)人和解，但若債權(quán)人數(shù)量大于10人時，則可以通過民主投票的方式選取3-5人組成債權(quán)人會議，由債權(quán)人會議代表全體債權(quán)人與債務(wù)人和解；和解過程應(yīng)當(dāng)以書面形式進(jìn)行簡要記錄，并由參與和解雙方簽字，以作為和解之證明，當(dāng)和解不成時債務(wù)人可以該證明提起個人破產(chǎn)申請。此外，法律還應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定和解協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行力，以強(qiáng)化和解雙方對于和解結(jié)果的穩(wěn)定預(yù)期。

（三）建立個人自由財(cái)產(chǎn)制度

個人自由財(cái)產(chǎn)制度是人權(quán)觀念在破產(chǎn)法中的體現(xiàn)，具體是指對于債務(wù)人生活所需要的最低保障財(cái)產(chǎn)，法律不將其列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)以免除破產(chǎn)分配，從而使債務(wù)人的基本生存得以維持。個人自由財(cái)產(chǎn)制度的構(gòu)建，能夠?yàn)閭鶆?wù)人的更生保有基本的物質(zhì)支持，增加了債務(wù)人申請破產(chǎn)的積極性和主動性，有利于促進(jìn)個人破產(chǎn)制度的廣泛運(yùn)用。從表面上看，自由財(cái)產(chǎn)制度與債權(quán)人的利益相悖，是對債權(quán)人的不公平，但深層次來說，自由財(cái)產(chǎn)制度對于債權(quán)人造成的利益減損，在很大程度上是債權(quán)人因失敗預(yù)測市場風(fēng)險而理應(yīng)承擔(dān)的合理商業(yè)損失，實(shí)質(zhì)上并無不公。例如美國《破產(chǎn)法》第522（d）條規(guī)定，用于居住的價值不超過15000美元的房產(chǎn)、殘疾、疾病及失業(yè)保險、養(yǎng)老金、價值不超過2400美元的機(jī)動車、單價不超過400美元的生活必需品、退伍費(fèi)等公共補(bǔ)助以及價值不超過1500美元的從業(yè)工具等，均屬于自由財(cái)產(chǎn)。我國現(xiàn)行法律中存在與自由財(cái)產(chǎn)相類似的制度，《民事訴訟法》第243條規(guī)定，法院在執(zhí)行時應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬的必要生活費(fèi)用。《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第5條規(guī)定，對于被執(zhí)行人及其撫養(yǎng)家屬生活所必須的衣服、家具、炊具、餐具、最低生活費(fèi)用、完成義務(wù)教育必要的物品、未公開發(fā)明或發(fā)表的著作等，法院不得查封、扣押、凍結(jié)。筆者認(rèn)為，上述關(guān)于對自然人債務(wù)人執(zhí)行保留特定財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，與自由財(cái)產(chǎn)制度在立法目的和功能上并無二致，并且上述規(guī)定在我國實(shí)施已經(jīng)有較長時間，積累了豐富的司法經(jīng)驗(yàn)。因此，我國在建立個人自由財(cái)產(chǎn)制度時，可以直接移植現(xiàn)行《民事訴訟法》和《執(zhí)行規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，從而節(jié)約立法成本，避免了與現(xiàn)行法之間存在的潛在沖突。實(shí)際上，我國臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”第82條第2款及日本《破產(chǎn)法》第6條中規(guī)定的自由財(cái)產(chǎn)的范圍，均與其民事執(zhí)行中的不可扣押、不可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的范圍相一致。

（四）創(chuàng)立個人破產(chǎn)失權(quán)和復(fù)權(quán)制度

個人破產(chǎn)失權(quán)制度是指自然人債務(wù)人被法院宣告破產(chǎn)后，在一定時期內(nèi)限制其某些權(quán)利及任職資格的制度。具體而言，個人破產(chǎn)失權(quán)制度包括權(quán)利失權(quán)和人格失權(quán)，前者如我國香港地區(qū)規(guī)定的破產(chǎn)自然人不能購置房產(chǎn)、不能自費(fèi)旅游、不能擁有價值較高的物品等；后者如我國臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”規(guī)定的破產(chǎn)自然人不能出任公職人員候選人、建筑師、律師、會計(jì)師、證券商的董事等。創(chuàng)立失權(quán)制度的目的在于，一方面是對債權(quán)人利益的保護(hù)，另一方面是對債務(wù)人的威懾和教育，避免債務(wù)人利用個人破產(chǎn)惡意逃債，并促使債務(wù)人養(yǎng)成樸素的生活習(xí)慣。根據(jù)債務(wù)人的失權(quán)是否需要法院裁判為標(biāo)準(zhǔn)，可將失權(quán)制度分為當(dāng)然主義失權(quán)和裁判主義失權(quán)。由于我國破產(chǎn)文化的整體缺失，全社會對于破產(chǎn)失權(quán)的認(rèn)識有待提高，為了警醒債務(wù)人失權(quán)制度的存在，規(guī)范債務(wù)人在破產(chǎn)申請后的行為，應(yīng)當(dāng)采用裁判主義失權(quán)立法模式。關(guān)于我國破產(chǎn)失權(quán)制度具體內(nèi)容的設(shè)計(jì)，筆者建議作出如下規(guī)定：自然人債務(wù)人在破產(chǎn)還債期間，以下消費(fèi)行為和任職資格將被限制：①每月收入扣除基本生活費(fèi)用（基本生活費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)當(dāng)?shù)厣钏阶们榕卸ǎ┖螅溆嗳坑糜趦斶€債務(wù)；②不得乘坐二等座以上的動車、高鐵和經(jīng)濟(jì)艙以上的飛機(jī)；③不得在酒吧、夜總會、高檔賓館等高消費(fèi)場所消費(fèi)；④不得購置、新建、擴(kuò)建、裝修不動產(chǎn)；⑤不得購置大額生活用品、高檔商品，如汽車、高檔化妝品等；⑥在向法院或破產(chǎn)管理人明確交待資產(chǎn)、去向、出境時間、歸境時間等信息后，可以自由出入境；⑦不得擔(dān)任會計(jì)師、審計(jì)師、律師、經(jīng)紀(jì)人、保薦人、基金經(jīng)理人、公司董事等專業(yè)職位。法院通過報紙、網(wǎng)絡(luò)等形式公告失權(quán)人名單，由全社會監(jiān)督失權(quán)人行為，一旦發(fā)現(xiàn)失權(quán)人行為違反上述規(guī)定時，任何單位和個人均可向法院舉報。對于多次違規(guī)、情節(jié)嚴(yán)重的失權(quán)人，法院可處以罰款、拘留甚至追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

個人破產(chǎn)復(fù)權(quán)制度與失權(quán)制度相對應(yīng)，即破產(chǎn)人達(dá)到法律規(guī)定的條件，經(jīng)過法定程序，解除對其消費(fèi)行為和任職資格限制的制度。自然人債務(wù)人不能一直處于失權(quán)狀態(tài)，否則有失人道主義關(guān)懷，亦不利于激勵其積極償還債務(wù)和實(shí)現(xiàn)更生。關(guān)于復(fù)權(quán)制度的具體內(nèi)容設(shè)計(jì)，筆者建議，可以做出如下規(guī)定：自然人債務(wù)人達(dá)到以下條件時，對其消費(fèi)行為和任職資格的限制自動解除：①失權(quán)時間達(dá)到6年且無破產(chǎn)欺詐行為的；②經(jīng)法院裁定剩余債務(wù)被免除的；③經(jīng)法院裁定已按債務(wù)清償計(jì)劃清償全部債務(wù)的。當(dāng)債務(wù)人不滿足上述復(fù)權(quán)條件但通過和解等其他方式免除債務(wù)清償責(zé)任的，債務(wù)人可向法院提出復(fù)權(quán)申請，由法官根據(jù)具體情況作出是否準(zhǔn)許的裁定。

（五）構(gòu)建個人破產(chǎn)免責(zé)制度

個人破產(chǎn)免責(zé)制度是指在破產(chǎn)程序結(jié)束后，若債務(wù)人已積極償債但仍有未清償?shù)膫鶆?wù)，依法予以免除清償責(zé)任的制度。在個人破產(chǎn)立法中，破產(chǎn)免責(zé)制度是實(shí)現(xiàn)對債務(wù)人救濟(jì)的核心制度，有利于債務(wù)人完全擺脫債務(wù)包袱重新開始，補(bǔ)救因失敗的投資決策或其他市場行為而蒙受的損失，性質(zhì)上兼具社會保障的功能。從世界范圍內(nèi)個人破產(chǎn)制度的嬗變過程來看，缺乏破產(chǎn)免責(zé)的立法無助于個人破產(chǎn)問題的解決，個人破產(chǎn)制度也會因此失去破產(chǎn)法屬性，本質(zhì)上與民事執(zhí)行中的參與分配制度無異，而以破產(chǎn)免責(zé)為中心的立法才是現(xiàn)代社會的理性選擇。但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，過于寬松的破產(chǎn)免責(zé)可能會誘發(fā)道德風(fēng)險，使人們更傾向于舉債度日，大量個人破產(chǎn)案件將因此涌向法院，成為巨大的社會問題。因此，基于我國的歷史傳統(tǒng)和當(dāng)前的破產(chǎn)文化，我國應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格的破產(chǎn)免責(zé)立法例，即對破產(chǎn)免責(zé)設(shè)置嚴(yán)格的條件，規(guī)定較長的考驗(yàn)期及不予免責(zé)的情形，之后隨著社會的發(fā)展和破產(chǎn)文化的建立，再適度放寬對破產(chǎn)免責(zé)的要求。事實(shí)上，德國1994年《破產(chǎn)法》中的個人破產(chǎn)也是非常嚴(yán)格的，只是隨著個人破產(chǎn)文化的發(fā)展近年來才變得相對寬松。基于此，我國對破產(chǎn)免責(zé)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時，可將破產(chǎn)程序結(jié)束后3年且債務(wù)清償率已達(dá)50%以上、債務(wù)人有主動償債的意愿和持續(xù)償債的行為等內(nèi)容作為自然人債務(wù)人向法院申請免責(zé)的條件，將在最近6年內(nèi)已獲得過破產(chǎn)免責(zé)、故意轉(zhuǎn)移、隱匿、損毀財(cái)產(chǎn)、存在破產(chǎn)欺詐、對自己破產(chǎn)有重大過失等內(nèi)容作為自然人不得申請免責(zé)的事由。

參考文獻(xiàn)：

[1]John Armour&Douglas; Cumming.Bankruptcy Ld、V and Entrepreneurship[J].American Law and Eco-nomics Review， 2008， 10（2）：305-350.

[2]卜璐，消費(fèi)者破產(chǎn)法律制度比較研究[M]瑚北：武漢大學(xué)出版社.2013：171-172.

[3]劉靜，信用缺失與立法偏好——中國個人破產(chǎn)立法難題解讀[J].社會科學(xué)家，2011（2）：100-103.

[4]陳育，趙海程，姚艷，個人信用與個人破產(chǎn)制度法律關(guān)系的分析——兼論我國建立個人破產(chǎn)制度的現(xiàn)實(shí)意義[J].財(cái)經(jīng)科學(xué)，2009（8）：1-9.

[5]陳秋云，論個人破產(chǎn)制度的中國選擇[J].理論月刊，2010（3）：107-109.

[6]李帥，論我國個人破產(chǎn)制度的立法進(jìn)路——以個人破產(chǎn)“條件不成熟論”的批判而展開[J].商業(yè)研究.2016（3）：186-192.

[7]許德風(fēng)，論個人破產(chǎn)免責(zé)制度[J].中外法學(xué)，2011（4）：742-757.