民法總則規定的虛假民事法律行為的法律適用

《民法總則》第146條第1款規定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。”這是我國民法第一次規定虛假民事法律行為效力的規范，《民法通則》和《合同法》對此并未作過規定。在司法實踐中，對于虛假民事法律行為究竟應當如何認定，在適用法律上有何具體規則，特別是對于經過登記的虛假民事法律行為應當如何處置，需要進行探討，提出具體的操作規范。本文就此提出筆者的意見。

對虛假民事法律行為概念的界定

虛假民事法律行為在以下兩個方面具有鮮明的特點：

第一，虛假民事法律行為是通謀的虛假行為。與此相對應的是真意保留。真意保留是指表意人故意隱瞞其真實意思，而表示其他意思，是一種自知其并非真意的意思表示。從這樣的定義上分析，虛假民事法律行為與真意保留并沒有太大的區別，其真正的區別在于，真意保留是表意人一人實施的虛假意思表示，而虛假民事法律行為的民事主體有二人以上，即存在行為人與相對人兩個以上的主體。真意保留的行為人只有一人，無法進行通謀，故只能是單獨的虛假意思表示。而虛假民事法律行為的行為主體有二人或者以上，且須進行通謀，共同進行虛假民事法律行為。因此真意保留的民事法律行為是單方民事法律行為，虛假民事法律行為是雙方民事法律行為，或者是多方民事法律行為。

第二，虛假民事法律行為與隱藏民事法律行為具有鮮明的區別。隱藏行為是指行為人與相對人將其真意隱藏在虛假的意思表示中，所為的意思表示雖非出于其真意，但卻隱藏他項法律行為的真正效果，即在通謀的虛偽意思表示中隱藏著他項民事法律行為。其實質就是通謀的虛偽意思表示中隱藏著他項法律行為。虛假民事法律行為僅僅是意思表示虛假，其中并未隱藏真實的民事法律行為，而隱藏民事法律行為是在虛假的意思表示中，還隱藏著一個真實的民事法律行為。可見，按照《民法總則》第146條的規定，虛假民事法律行為要求其是通謀的虛偽行為，其中并未隱藏真實的民事法律行為，而隱藏民事法律行為則是在虛偽行為之中所隱藏的民事法律行為。

因此，虛假民事法律行為是指行為人與相對人相互通謀，以虛假的意思表示所實施的民事法律行為。其特點是：第一，虛假民事法律行為的行為人有雙方當事人，一方是行為人，另一方是相對人，單方的虛假行為是真意保留，不是虛假行為；第二，虛假民事法律行為須雙方當事人進行通謀，一方當事人為虛假意思表示，另一方當事人為真實的意思表示，這種情形亦屬于真意保留或者單獨虛假意思表示，不構成虛假民事法律行為；第三，虛假民事法律行為不應包含隱藏他項真實的民事法律行為，因為一旦虛假民事法律行為包含著隱藏的他項真實民事法律行為，就構成了隱藏民事法律行為，不再適用《民法總則》第146條第1款，而適用該條第2款的規定。

虛假民事法律行為的構成要件及不認為是虛假行為的特例

（一）虛假民事法律行為的構成要件

構成虛假民事法律行為須具備以下要件：

1. 行為人須有兩方以上的表意人

構成虛假民事法律行為，首先在行為人的數量上須符合要求，即要有雙方當事人或者多方當事人。其中一方為行為人，另一方為相對人。實際上，這種表述并不特別準確，應當表述為須有兩方以上的表意人，更為穩妥。

單一的表意人表示的虛偽意思表示，是真意保留，不構成虛假的意思表示。有雙方以上的表意人，共同作出意思表示，才有可能構成虛假意思表示。有行為人和相對人，是雙方的民事法律行為；如果表意人包括三方以上，構成多方意思表示，也能成立虛假的民事法律行為。

2. 雙方當事人所表達的意思并非當事人的真意

虛與實相對應。無論是虛假還是虛偽，均非真實。虛假，是跟實際不符合；虛偽，為不真實，不實在，作假。意思表示，是關于人的意識活動的民法概念，是民事法律行為不可或缺的構成要素，是指外部表明意欲發生一定私法上法律效果的意思的行為。意思表示包括動機意識、效果意思和表示行為這三個方面。在通常情況下，動機意思是引起效果意思的心理過程，并不具備法律上的意義。因而，意思表示的最主要的要素，是效果意思與表示行為。

在虛假的民事法律行為中，雙方當事人無論是基于何種動機意思，都必須在效果意思和表示行為上不相符合，即真意與表示不相一致，跟實際不相符合，表示行為存在不真實、作假的情形。

所謂真意，就是表意之人內心意欲發生法律上的效果的意思，是內心的效果意思。進一步分析，效果意思包括兩個方面：一方面是內心意欲發生法律上的效果的意思，即內心效果意思；另一方面，是表示上的效果意思，是從書面形式或者口頭形式的表示行為中推斷出來的當事人的真實意思。之所以將單方的虛偽意思表示稱之為真意保留，就是指表意人對內心效果意思的保留，這個真意就是指內心的效果意思。在虛假的民事法律中，雙方當事人的內心效果意思即真意，是其意思表示不一致的內心效果意思。

表示行為是表意人以書面或者口頭形式將自己的意思外部化，能夠被他人所查知的行為。在通常情況下，意思表示的效果意思與表示行為是一致的，因而構成真實的意思表示。但效果意思與表示行為不相符，就構成了意思表示不一致和意思表示不自由。真意保留、虛假行為和隱藏行為，都是意思表示不一致。其中虛假行為的意思表示不一致，就是表意人的內心效果意思與外部的表示行為不相符合，跟實際不符合，不真實，甚至作假。跟實際不符合，是說表示行為與表意人內心的效果意思不一致。判斷不真實的標準，就是表意人的內心效果意思，其表示行為以其內心的效果意思為標準，背離真實的效果意思；作假，就是表意人的表示行為與效果意思不一致，是故意作出的虛假表示行為，即表示行為作假。

虛假民事法律行為中的表示行為，究竟是與內心的效果意思不一致，還是表示上的效果意思不一致，是特別值得研究的。虛假民事法律行為的表示行為與其效果意思不一致，應當是與表意人的內心效果意思不一致，因而構成真意保留。但是，在虛假的民事法律行為中，表示上的效果意思，在實際上是與表示行為相一致的，如果表示上的效果意思與表示行為不相一致，任何人都會立即指出其意思表示為虛假，而不會對此行為表示相信。只有在表示的效果意思與表示行為相一致的情況下，才能構成虛假的民事法律行為。

因此，在虛假民事法律行為中，所謂的意思表示不一致，不僅僅是表示行為與內心的效果意思不相符合，而且表示上的效果意思與內心的效果意思也不相符合。這就是，從表意人的書面形式或口頭形式的表示行為中所推斷出的表示上的效果意思，就與其內心的效果意思不一致。

3. 雙方當事人對虛假的意思表示的表達須有通謀

構成虛假的民事法律行為，不僅需要雙方當事人都具有意思表示上的不一致，而且須有“通謀”，這正是將虛假民事法律行為稱之為通謀的虛偽行為的本意所在。

通謀，一般是指二人以上為了實行特定的犯罪，以將各自的意思付諸實現為內容而進行謀議。民法上的通謀，不僅雙方當事人既欠缺內心的效果意思（非真意），且表意人此項非真意的意思表示為對方所“明知”，并進一步相互故意為非真意的“合意”表示。簡而言之，通謀就是共同策劃，或者一方策劃另一方知情。

立法機關在制定《民法總則》的過程中，曾經考慮規定虛假民事法律行為須有雙方的“串通”。對于虛假民事法律行為，在《民法總則（草案）》的第一次審議稿到第三次審議稿中，都規定了“行為人與相對人串通，以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”的內容，強調須具備“串通”要件方能構成虛假民事法律行為，直到第四次審議稿才刪除了“串通”二字。可見，立法機關在規定虛假民事法律行為中，曾經想要表明虛假的意思表示須雙方通謀，規定的串通，就是想要說明通謀是虛假民事法律行為的要件。但是，串通和通謀并不相同，串通需要雙方當事人共同交換意見、共同決定實施虛假民事法律行為，但是通謀并非必須共同策劃、共同決定，表意人此項非真意的意思表示為對方所明知而合意，亦為通謀。本款雖未明確規定行為人與相對人須通謀而為虛假的意思表示，實際上雙方對虛假意思表示達成一致的結果反映出二者必須有一個意思聯絡的過程。這也是虛偽表示區別于真意保留的重要一點。從立法本意而言，本款雖然不規定串通要件，但不具備通謀要件，就不能構成虛假民事法律行為。因此，第146條第1款盡管沒有規定串通，也沒有規定通謀，但是并不能否認通謀為虛假民事法律行為的要件。

在司法實踐中，如何判斷行為人與相對人具備通謀要件，標準就是關于非真意的意思表示，行為人與相對人具有作假的合意。具體情形包括：一是雙方共同謀劃，達成虛假意思表示的合意；二是一方謀劃，另一方明知，達成虛假意思表示的合意；三是雙方內心心照不宣，相互明了對方的表示上的虛假效果意思，而共同進行意思表示。在上述三種情況下，都構成行為人與相對人的通謀。

第三人主張表意人與相對人通謀，以虛假的意思表示實施的民事法律行為，該第三人應當負舉證責任，證明上述三個構成要件。舉證責任完成，即可證明行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為已經構成。

虛假民事法律行為的效力

（一）對虛假民事法律行為效力的認定

1. 行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效

依照《民法總則》第146條第1款的規定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為，是無效的。有的學者認為，此種無效的效果是絕對無效抑或是相對無效，值得分析探討。我認為，這種疑慮是沒有必要的。理由是，我國法律規定民事法律行為無效，就是絕對無效，而民事法律行為的相對無效是指可撤銷的民事法律行為，撤銷權人主張撤銷可撤銷的民事法律行為，該民事法律行為即為無效，撤銷權人不主張撤銷權，則該民事法律行為就是有效的。因此，可以確定，《民法總則》第146條第1款規定的虛假民事法律行為無效，就是絕對無效。

《民法總則》第146條第1款規定的虛假民事法律行為絕對無效，包括四個方面：

第一，在行為人與相對人之間。行為人與相對人通謀而為虛偽意思表示的，其意思表示于當事人之間無效。例如，在通謀虛偽設定抵押權的情形，該抵押權設定無效，所有權人可以主張對該項抵押權登記進行涂銷登記。

第二，在行為人、相對人與第三人之間。如果第三人知道或者應當知道行為人與相對人是以虛假的意思表示實施的民事法律行為，該虛假民事法律行為亦為無效。知道應當是已知，或者是明知；應當知道，是根據第三人的身份、經驗，以及行為人與相對人之間以虛假意思表示實施的民事法律行為的特征，可得而知該行為是虛假的意思表示。

第三，在行為人、相對人與第三人之間。如果第三人知道行為人與相對人是以虛假意思表示實施的民事法律行為，但是不反對行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為為無效的，該虛假的民事法律行為亦為無效。

第四，在行為人、相對人與第三人之間。如果第三人不知道行為人與相對人是以虛假意思表示實施的民事法律行為，但其對不知有過失的，即其應知而未知，第三人不構成善意，不能主張虛假民事法律行為有效，以對抗行為人與相對人以虛假意思表示實施的民事法律行為的無效后果。

2. 以虛假的意思表示實施的民事法律行為不得對抗善意第三人

《民法總則》第146條第1款原本規定了“但是雙方均不得以此對抗善意第三人”的效力規則，只是最后在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上將這一內容刪除。這一做法盡管也有德國的立法例參照，但是我認為這樣的做法不妥當。人大代表提出的意見，是上述內容與《物權法》第106條關于善意取得的規定不相一致，主要是說，《物權法》第106條規定的善意取得的要件，在第146條第1款的規定中沒有全面體現。其實，這里說的并不是一個問題。《物權法》第106條規定的是善意取得的要件，《民法總則》第146條第1款規定的是虛假民事法律行為不能對抗善意第三人。當行為人與相對人以虛假意思表示實施的民事法律行為，有損于第三人的利益，第三人當然可以認可該民事法律行為無效；但是第三人不知其為虛假的意思表示，而主張該民事法律行為有效的，該民事法律行為應當有效。這就是保護善意第三人，而非規定善意取得，如果第三人不僅具有善意，而且已經取得了虛假民事法律行為的客體物，并主張其取得所有權時，才應當適用《物權法》第106條有關善意取得的規定。因此，人大代表在人大會議期間對第146條第1款提出的質疑，其實并沒有可靠、充分的根據，并且僅僅基于這樣的一種質疑就刪除了這樣重要的條文內容，并且也沒有接受人大代表提出的具體修改建議，立法的決策顯然是草率的。

因此，對于行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為，如果涉及第三人，且第三人是善意，即第三人對行為人與相對人的虛假意思表示不知情，且無過失的，第三人主張該民事法律行為有效，行為人與相對人以自己的行為是虛假的意思表示而主張無效者，不能對抗善意第三人，該行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為即為有效，不得主張無效，也不得主張可撤銷。

（二）經過登記的虛假民事法律行為的效力認定

在《民法總則》第146條第1款規定的虛假民事法律行為無效的規則中，沒有明文規定虛假民事法律行為經過登記的，其效力狀態如何，以及認定其效力應當通過何種程序。我的理解是，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為，即使經過登記確認，也仍然是虛假的民事法律行為，也應當是無效的。

在實踐中提出的問題是，在我國當下大量存在的假離婚行為，都是經過登記的。但是，假離婚一旦經過離婚登記，就成為真離婚，就具有了離婚的法律效果。這是因為，一方面，假離婚是指婚姻當事人雙方為了共同的或者各自的目的，約定暫時離婚，在既定目的達到后再復婚的違法離婚行為；另一方面，無論是結婚還是離婚，都必須經過婚姻登記，方能取得法律上的效力，才能得到國家和社會的承認。即使在上述關于假離婚的定義中，其實也確認了假離婚具有真離婚的法律效果。特別是在雙方協議假離婚并且經過離婚登記以后，一方基于該離婚登記而與他人再婚，或者直接主張該離婚登記行為是真實的民事法律行為，這種情況就比較復雜了。

因此，可以得出一個結論：無論是應當登記的是物權行為，還是身份行為，以及其他法律行為，凡是行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為，經過確認無效以后，應當撤銷該物權變動和身份關系變動的登記以及其他類型的登記。