淺議行政指導(dǎo)保障措施

萬克夫　張翔翔　萬里行

摘 要 行政指導(dǎo)保障措施依附于行政指導(dǎo)而存在，是行政指導(dǎo)的特殊的構(gòu)成要素。行政指導(dǎo)保障措施，可分為有行政行為法依據(jù)的保障措施和無行政行為法依據(jù)的保障措施，而上述兩類又可分別分為授予權(quán)益、賦加義務(wù)等兩種類型。行政指導(dǎo)保障措施在性質(zhì)上多為授益行政行為，尤以行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政合同、行政許可、行政補(bǔ)償?shù)容^為常見，但亦不排除行政強(qiáng)制、行政處罰等不利行政行為。本文建議擴(kuò)展和豐富激勵(lì)性的行政指導(dǎo)保障措施，壓縮和控制懲罰性的行政指導(dǎo)保障措施，所有的行政指導(dǎo)保障措施應(yīng)當(dāng)盡可能都有行政行為法的依據(jù)，而懲罰性的行政指導(dǎo)保障措施則必須有行政行為法的明確依據(jù)。

關(guān)鍵詞 行政指導(dǎo) 保障措施 文化產(chǎn)業(yè)

基金項(xiàng)目：江西省高校人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃項(xiàng)目（2017）“我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的行政指導(dǎo)問題研究”（編號(hào)FX17106）的階段性成果。

作者簡(jiǎn)介：萬克夫，南昌理工學(xué)院政法學(xué)院法學(xué)教授，法學(xué)博士，研究方向：文化法學(xué)、藝術(shù)法學(xué)；張翔翔，南昌理工學(xué)院政法學(xué)院法律系2015級(jí)學(xué)生；萬里行，九江職業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院會(huì)計(jì)系2015級(jí)學(xué)生，研究方向：產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理會(huì)計(jì)學(xué)。

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.173

一、行政指導(dǎo)保障措施的概念與構(gòu)成

本文所論的行政指導(dǎo)保障措施，“是指行政機(jī)關(guān)為確保行政指導(dǎo)行為的有效性以實(shí)現(xiàn)行政目的，依據(jù)法律規(guī)定或行政習(xí)慣，在職能、職責(zé)范圍內(nèi)采取的某些具體措施”。 它并非立法上的概念，而是學(xué)理上的概念。在國內(nèi)，無論是行政法學(xué)界抑或是文化產(chǎn)業(yè)管理學(xué)界，均鮮少關(guān)注和研究攸關(guān)重大的行政指導(dǎo)保障措施問題。

行政指導(dǎo)保障措施依附于行政指導(dǎo)而存在，是行政指導(dǎo)的特殊的構(gòu)成要素。完整或完善的行政指導(dǎo)的構(gòu)成要素，包括指導(dǎo)方（指導(dǎo)主體）、受指導(dǎo)方（指導(dǎo)對(duì)象）、指導(dǎo)內(nèi)容、指導(dǎo)程序以及指導(dǎo)后果。行政指導(dǎo)保障措施，即是指導(dǎo)后果，亦即受指導(dǎo)方接受或不接受該項(xiàng)行政指導(dǎo)行為所可能產(chǎn)生的實(shí)際結(jié)果，包括積極結(jié)果和消極結(jié)果。行政指導(dǎo)保障措施是行政指導(dǎo)的或然性構(gòu)成要素。

行政指導(dǎo)保障措施，就其實(shí)質(zhì)內(nèi)容而言，表現(xiàn)為權(quán)益的賦予或義務(wù)的豁免。通過行政指導(dǎo)保障措施的實(shí)際運(yùn)用，行政主體得以對(duì)行政相對(duì)人作物質(zhì)上的誘導(dǎo)或精神上的引導(dǎo)，甚至施以事實(shí)上的強(qiáng)制。當(dāng)然，行政指導(dǎo)保障措施一旦具有事實(shí)上的強(qiáng)制性，則往往帶有一定的合法性危險(xiǎn)，應(yīng)予嚴(yán)格規(guī)范，且慎重運(yùn)用。

二、行政指導(dǎo)保障措施的分類

莫于川教授在其所著的《法治視野中的行政指導(dǎo)》一書中，對(duì)行政指導(dǎo)保障措施做了詳細(xì)的分類。根據(jù)行政指導(dǎo)保障措施的實(shí)際依據(jù)，將行政指導(dǎo)保障措施分為行政作用法明文規(guī)定的保障措施、行政作用法未作明文規(guī)定的保障措施等兩大類。而行政作用法明文規(guī)定的保障措施，包括間接強(qiáng)制措施（含要求行政相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)作出報(bào)告，公布行政指導(dǎo)的意旨）、對(duì)不服從行政指導(dǎo)者采取的直接措施（含公布該行政相對(duì)人不服從行政指導(dǎo)的事實(shí)，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分）、對(duì)服從與配合指導(dǎo)行為者的保障措施（含給予補(bǔ)償和獎(jiǎng)勵(lì)，給予資助，取消對(duì)行政相對(duì)人不利的待遇）等三種；行政作用法未作明文規(guī)定的保障措施，則包括關(guān)于受理申請(qǐng)的保留、關(guān)于授益處分的保留、關(guān)于簽約申請(qǐng)的保留等三種。 依筆者看來，如作概括性的分類，可將行政指導(dǎo)保障措施分為有行政行為法依據(jù)的保障措施和無行政行為法依據(jù)的保障措施，而上述的兩類行政指導(dǎo)保障措施又可分別分為授予權(quán)益、賦加義務(wù)等兩種類型。這樣的分類，似乎比較精準(zhǔn)，也似乎比較周全。

三、行政指導(dǎo)保障措施的性質(zhì)

由于行政指導(dǎo)保障措施的種類多樣，性質(zhì)不一，所以對(duì)行政指導(dǎo)保障措施的性質(zhì)不能一概而論。綜觀實(shí)踐中的行政指導(dǎo)保障措施，總體上屬于授益行政行為，即由行政主體為行政相對(duì)人設(shè)定權(quán)益或免除其義務(wù)的行政行為，尤以行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政合同、行政許可、行政補(bǔ)償?shù)容^為常見。

“行政獎(jiǎng)勵(lì)，是指行政主體依法定之條件及程序，予行政相對(duì)人以物質(zhì)、精神、權(quán)能、信息獎(jiǎng)勵(lì)的具體行政行為。其目的在于表彰先進(jìn)，激勵(lì)后進(jìn)，充分調(diào)動(dòng)和激發(fā)民眾的積極性和創(chuàng)造性。行政獎(jiǎng)勵(lì)的對(duì)象，多為對(duì)國家和社會(huì)做出突出貢獻(xiàn)的行政相對(duì)人，亦可以包括模范遵紀(jì)守法的行政相對(duì)人。由于文化產(chǎn)業(yè)已成為國民經(jīng)濟(jì)的支柱性產(chǎn)業(yè)，對(duì)為國家地方文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展作出突出貢獻(xiàn)或有效配合國家、地方文化產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)實(shí)施的個(gè)人、企業(yè)、社會(huì)組織給予精神方面、物質(zhì)方面甚至職務(wù)方面的獎(jiǎng)勵(lì)，充分調(diào)動(dòng)和激發(fā)民眾的積極性與創(chuàng)造性，進(jìn)而推動(dòng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，達(dá)成政治國家治理與市民社會(huì)治理之目標(biāo)。有關(guān)行政主體在法定獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)限范圍內(nèi)，可以也應(yīng)當(dāng)設(shè)定獎(jiǎng)勵(lì)條件和標(biāo)準(zhǔn)，可以把行政相對(duì)人遵循行政指導(dǎo)的情況納入到行政獎(jiǎng)勵(lì)條件和標(biāo)準(zhǔn)之中，從而提升行政指導(dǎo)的實(shí)效。

“行政合同，亦即行政契約，是指行政主體基于實(shí)施行政管理的目的，與行政相對(duì)人就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。時(shí)代發(fā)展至今，除協(xié)議之外，招標(biāo)與拍賣亦是現(xiàn)代合同的締結(jié)方式。以協(xié)議方式締結(jié)行政合同，行政相對(duì)人締約方是由行政主體締約方事先作出選擇的。此類行政合同，合同內(nèi)容往往具有較強(qiáng)的專業(yè)性，其公開性程度相對(duì)較低也是不爭(zhēng)的事實(shí)。有關(guān)行政主體，可以依據(jù)各行政相對(duì)人遵循行政指導(dǎo)的情況或與行政主體的互動(dòng)情況，選擇締約方行政相對(duì)人，簽訂行政合同，采購公共文化服務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)行政公益。

“行政許可，是指在法律規(guī)范一般禁止的背景下，以行政機(jī)關(guān)為主的行政主體，依據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，通過頒發(fā)或不頒發(fā)許可證或執(zhí)照的等形式，作出準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)予行政相對(duì)人從事特定活動(dòng)的具體行政行為。為規(guī)范和促進(jìn)我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，實(shí)踐中存在的行政許可類別計(jì)有一般許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記等等。通過有關(guān)行政許可的設(shè)定和實(shí)施，可以消除危害社會(huì)公共安全的因素，保護(hù)并合理分配和利用有限的社會(huì)及經(jīng)濟(jì)資源，保護(hù)廣大消費(fèi)者及社會(huì)公眾的權(quán)益，促進(jìn)我國文化產(chǎn)業(yè)健康及永續(xù)發(fā)展。在我國文化產(chǎn)業(yè)的龐雜領(lǐng)域內(nèi)，亦不排除把行政相對(duì)人聽取和遵循行政指導(dǎo)的情況納入到許可條件和標(biāo)準(zhǔn)之中，并由行政許可機(jī)關(guān)在受理行政許可申請(qǐng)之后，及時(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

“行政補(bǔ)償，是國家對(duì)行政主體的合法行政行為給行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害所進(jìn)行的給付救濟(jì)”。 我國各地在創(chuàng)建文化產(chǎn)業(yè)園區(qū)、興修文化旅游景觀的過程中，即不乏征地補(bǔ)償、拆遷補(bǔ)償之實(shí)踐。為我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展計(jì)，行政補(bǔ)償?shù)姆秶⒎绞健?biāo)準(zhǔn)、程序等等，均有改進(jìn)的空間。行政補(bǔ)償也可以成為一類行政指導(dǎo)保障措施，即視行政相對(duì)人聽取和遵循行政指導(dǎo)的具體情況來決定行政補(bǔ)償?shù)木唧w實(shí)施。法定補(bǔ)償可以如此，裁量補(bǔ)償更可以如此。

行政指導(dǎo)保障措施不僅可以是激勵(lì)性的，也可以是懲罰性的。換言之，行政指導(dǎo)保障措施，在性質(zhì)上也可以是不利行政行為，即行政主體為行政相對(duì)人設(shè)定義務(wù)或剝奪、限制其權(quán)益的行政行為。懲罰性的行政指導(dǎo)保障措施相對(duì)來說是不多見的，但也確實(shí)存在。如針對(duì)不遵循行政指導(dǎo)的行政相對(duì)人，視情況不作行政獎(jiǎng)勵(lì)、不簽行政合同、不予行政許可、不為行政補(bǔ)償，或者采取拖延答復(fù)之類的消極措施。甚至對(duì)抗拒行政指導(dǎo)的行政相對(duì)人，采取行政強(qiáng)制或行政處罰的實(shí)際措施。在后述的情況下，行政指導(dǎo)也就成為了行政強(qiáng)制、行政處罰的前置程序。

四、我國行政指導(dǎo)保障措施的完善與改進(jìn)

行政主體為達(dá)成一定的行政目的而對(duì)外作出行政指導(dǎo)，當(dāng)然期望廣大的行政相對(duì)人能夠普遍遵循，勉力奮進(jìn)，俾能實(shí)現(xiàn)行政公益目標(biāo)。行政主體基于提振行政指導(dǎo)實(shí)效的考量，在作出行政指導(dǎo)之時(shí)或者之后，推出相應(yīng)的行政指導(dǎo)保障措施，已不鮮見。平實(shí)而論，我國的行政指導(dǎo)保障措施應(yīng)當(dāng)予以完善與改進(jìn)，俾能促進(jìn)行政效能，行政民主和行政法治的“三贏”。這些行政指導(dǎo)保障措施，既要能保證行政主體在追求行政管理的有效性、靈活性方面有盡情揮灑的空間，又要能保證行政相對(duì)人能夠維護(hù)合法權(quán)益，切實(shí)具有行為選擇的自由以及尋求法律救濟(jì)的權(quán)利。羅豪才先生生前所倡導(dǎo)的“平衡說”的精義，在行政指導(dǎo)保障措施問題上亦是有所顯現(xiàn)。

如我們所知，行政指導(dǎo)是一種常見的事實(shí)行政行為，非權(quán)力性和自愿性是其本質(zhì)特征。承受行政指導(dǎo)行為的行政相對(duì)人是否接受取決于行政相對(duì)人的自愿，而不具有行政權(quán)所固有的命令與服從的強(qiáng)制性。為勸勉行政相對(duì)人接受行政指導(dǎo)而推出的行政指導(dǎo)保障措施，應(yīng)以授益行政行為為原則，而以不利行政行為為例外。所以我國應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展和豐富激勵(lì)性的行政指導(dǎo)保障措施，壓縮和控制懲罰性的行政指導(dǎo)保障措施。依筆者看來，以行政獎(jiǎng)勵(lì)附加行政指導(dǎo)，以行政獎(jiǎng)勵(lì)推動(dòng)行政指導(dǎo)，這是行政指導(dǎo)保障措施發(fā)展的一個(gè)重要方向。反觀我國的《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》、《文物保護(hù)法》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《旅游法》、《廣告法》等文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)主要法律法規(guī)的現(xiàn)行規(guī)定，有的對(duì)行政指導(dǎo)和行政獎(jiǎng)勵(lì)均未作規(guī)定，有的只規(guī)定了行政獎(jiǎng)勵(lì)而沒有規(guī)定行政指導(dǎo)，有的分別規(guī)定了行政指導(dǎo)、行政獎(jiǎng)勵(lì)而未將行政獎(jiǎng)勵(lì)列為行政指導(dǎo)保障措施，完善與改進(jìn)的空間著實(shí)很大。筆者主張應(yīng)對(duì)行政指導(dǎo)與行政獎(jiǎng)勵(lì)作捆綁式的規(guī)定，同時(shí)明確行政獎(jiǎng)勵(lì)的主體和條件，完善行政獎(jiǎng)勵(lì)的程序安排，豐富行政獎(jiǎng)勵(lì)的類別，大力推展普遍性獎(jiǎng)勵(lì)和行為性獎(jiǎng)勵(lì)，也大力推展權(quán)能獎(jiǎng)勵(lì)和信息獎(jiǎng)勵(lì)。

現(xiàn)行的行政指導(dǎo)保障措施，一部分有行政行為法的依據(jù)，也有一部分則無行政行為法的依據(jù)。依筆者看來，應(yīng)當(dāng)盡可能都有行政行為法的依據(jù)。至于懲罰性的行政指導(dǎo)保障措施，則必須有行政行為法的明確依據(jù)，以防行政主體有違法、不當(dāng)?shù)男姓袨椋瑩p及行政相對(duì)人的合法、正當(dāng)權(quán)益。惟其如此，行政指導(dǎo)與行政指導(dǎo)保障措施的法制化才能榮景可期。就文化產(chǎn)業(yè)而言，相應(yīng)的立法工作任重道遠(yuǎn)。“應(yīng)當(dāng)制定一部系統(tǒng)的、提綱挈領(lǐng)式的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)基本法來確定我國發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的指導(dǎo)思想和基本原則”。 通過這部文化產(chǎn)業(yè)基本法，對(duì)行政指導(dǎo)保障措施作總體規(guī)定。鑒于文化產(chǎn)業(yè)的領(lǐng)域龐大，部門繁雜，應(yīng)分門別類制定文化產(chǎn)業(yè)的具體部門法，如新聞法、出版法、文藝演出法、博物館法、公益文化事業(yè)保障法等等，對(duì)各部門的行政指導(dǎo)保障措施分別作具體規(guī)定，此外，由于我國國土遼闊，民族眾多，各地各族的文化豐富多彩，甚至風(fēng)格迥異，所以應(yīng)當(dāng)借助地方立法和民族立法，對(duì)各地各民族文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的行政指導(dǎo)保障措施作出特色規(guī)定。

注釋：

莫于川.法治視野中的行政指導(dǎo)（第1版）.中國人民大學(xué)出版社.2005.203-207.

姜明安主編.行政法與行政訴訟法（第3版）.北京大學(xué)出版社.2007.715.

張世君.論我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)法律保護(hù)體系之構(gòu)建.法學(xué)雜志.2011（1）.44.