前后傳形式的非演繹同人作品與在先作品的知識產權沖突研究

摘 要 本文以前后傳形式的非演繹類作品為對象，從法經濟學的角度，探討了同人作者所利用的原作作品角色形象是否應該被著作權法、反不正當競爭法所保護。本文認為，首先，作品角色形象屬于思想而不屬于表達，不受著作權法保護。其次，從法經濟學的角度，原作者的創作空間受到一定程度的壓縮是一種合理的對其權利的限制，并且根據成本與收益的分析，給與原作者該部分著作法益并不會顯著增加其激勵，但是增加該部分著作法益卻會大大增加其成本，不僅會限制同人作者的行為自由，減少了公眾欣賞到更多的優秀作品的可能性，使得公共空間被過度壓縮。因此，在先作品角色形象也不應當受到反不正當競爭法的保護。

關鍵詞 前后傳 非演繹類 同人作品 角色形象 創作空間

作者簡介：陳琪，華東政法大學。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.229

2002年，為了紀念“法蘭西的莎士比亞”——雨果誕生200周年，法國普隆出版社特意邀請一個名叫弗朗索瓦·塞雷薩的法國作家來為經典名著《悲慘世界》寫續集，在續集《珂賽特》（或《夢想年代》）和《馬呂斯》（或《流亡者》）中，原作結尾中跳河的沙威，被塞雷薩從塞納河中救起，18歲的珂賽特在冉·阿讓去世之后嫁給了馬呂斯，成為一個溫柔賢惠的家庭主婦，而馬呂斯在婚后不久卻又身陷囹圄，雨果后人起訴稱同人作品的作者侵犯其侵犯著作權，經過7年努力，即使認定其著作權被其后人繼承，但法國最高法院依然沒有支持訴請。雖然在該案當中續寫作品并沒有構成侵權，但是也留給我們很大的討論空間。那么，在中國法治框架下，這種前后傳形式的非演繹類作品是否會侵犯著作權？如果不侵犯著作權，是否會侵犯了反不正當競爭法上的著作法益？基于此，本文主要將從法經濟的角度出發，對前后傳形式的非演繹類作品中所使用的原作角色形象是否和應否受到著作權法及反不正當競爭法的保護進行探討。

一、前后傳形式的非演繹類同人作品的特點

根據獨創性的高低，同人作品可以分為演繹類同人作品和非演繹類同人作品，其中非演繹類同人作品是指，未保留原作品基本的獨創性表達前提下使用了與原作的相同或者類似的元素所創作的作品。

由于本文研究的是非演繹類同人作品，所以現在僅對非演繹類作品做進一步的分類。根據非演繹類作品使用原作的元素，主要可以將其分成七類 ：

第一類是前傳或者后傳，常常是利用原作的人物角色的名稱、性格，在原作的世界觀基礎上與原作形成一種情節上的銜接，敘述原作故事發生之前或者之后的故事。

第二類是架空作品，是指使用原作人物角色的名稱和性格，但是重新設置世界觀。

第三類是在原作的世界觀基礎上重新創作新的人物和情節。

第四類是在與原作相同的主題基礎上重新設定人物、情節和世界觀。

第五類是戲仿作品，往往是為了達到反諷、解構等目的，在原作基礎上重新進行創作并表達常常和原作截然相反的思想感情。

第六類是以小說等為基礎衍生出來的詩詞歌賦。

第七類是詩詞歌賦等剪輯聚合而成的文本。在本文中只討論第一類，即前后傳形式的非演繹類同人作品。

較之其他作品，前后傳形式的同人作品有兩個顯著的特點，一是表達的差異性，二是對原作的依附性。

首先，就表達的差異性而言，由其概念可知，前后傳形式的同人作品僅僅使用了相同時空背景下的人物角色，并在這些元素的基礎上，展開不同于原作的新情節，讓人物得到了不同地“成長”，也就貢獻了多樣的表達。并且，前后傳形式的同人作是一部獨立的作品，通過其獨創性可以推知，其表達必然存在與原作較為顯著不同之處。

其次，就對原作的依附性而言，正是由于前后傳形式的同人作品使用了原作的人物角色的姓名、性格、外形、人物關系、家庭背景等進行創作，要實現情節的前后銜接性，就必須要在原有人物設定、時空設定的框架下進行創作，而不能輕易篡改，因此其創作空間受到了一定程度上的壓制，對原作的依附性也較強 。

二、前后傳形式非演繹類作品與原作的著作權沖突

同人作品使用了原作的角色形象，即在一個特定時空背景之下人物的名稱、外形、品質、才能、性格、行為特征等，即一個虛擬世界中特定時間和地點存在的一個具體的“人”，那么同人作者的使用行為是否侵犯著作權呢？

（一）我國著作權法的相關規定

根據我國的思想表達二分法可知，著作權法不保護思想，只保護表達。在文學作品，具體的情節常常被視為表達，且情節越具體，越容易被歸入表達，相反越抽象，越容易被歸入思想。就角色形象而言，由于非演繹類作品并不涉及利用原作表達的問題，因此也就不會因此利用了人物設置（包括姓名、性格特征、相互關系、背景）以及被充分描述的鮮明特征和各種經歷而構成情節的相似。那么僅僅是單獨的角色形象是否受到著作權法保護呢？

法院在“莊羽訴郭敬明案”中指出，單純的人物特征或者單純的人物關系并不屬于著作權法保護的對象。

（二）主要國家的著作權法規定

那么依據外國法，作品角色是否受到著作權保護呢？

1.德國著作權法的相關規定

在德國，學者們將作品的角色形象分成兩部分，角色名稱和角色的具體形象（包括視覺、聽覺和性格特征）。對于角色名稱，德國著作權并不予以保護，并將使用原作中角色名稱的行為解釋為“自由使用”；但是，對于虛擬角色的具體形象，認為如果角色有通過具體表達形成的了“個性特征”，就表現了創作者獨特的“思想或情感內容”，達到了所必需的創作水準，屬于“個人的智力成果”，能夠獨立于作品或作品情節單獨成為著作權保護對象。

2.美國版權法的相關規定

在美國，若角色形象要受到版權法保護，對于文學作品有兩種標準：

第一種為“充分描述與展開”，該標準于1930年在“Nichols v. Universal Pictures Company” 案中提出在該案中。正如該案判決所言：“這部作品中的人物已經不再是莎士比亞的思想觀念。而思想觀念，就如愛因斯坦的相對論和達爾文的物種起源理論，是不能壟斷的。其結果就是，作品中的人物形象越是沒有展開，就越是不能獲得版權。這是作者未能對人物形象展開進行描述展示其獨特性而應有的懲罰” 。

第二種為“構成被敘述的故事”，這個標準于1954年在“Warner Brothers Picture v. Columbia Broadcasting System”案中提出。法院認為，該角色對于整個故事僅僅起到輔助性的作用，而沒有構成故事的主要部分，只有當角色在作品中的地位超過了故事，即整個故事就是為了展示角色的形象 ，該作品角色形象才得以被保護。

可以看出在德國或者美國，對單獨的文學作品角色進行著作權法或者版權法保護的標準都很高，都要求角色能夠脫離情節獨立存在、并且形成一個顯著的可被識別的個性化客體，這和我國的有關規定有近似之處。

三、前后傳形式非演繹類作品與原作的競爭法沖突

在我國，人物形象落入何種權利或法益，并沒有明確的法律規定，但是我國司法實務中存在少數判例值得借鑒。在《鬼吹燈》著作財產權人訴《摸金校尉》侵犯著作權及不正當競爭一案中，法院判決被告不構成著作權侵權但是構成虛假宣傳的不正當競爭行為，首先確定了使用相同的人物名稱、關系、性格等知識故事情節展開和作者敘述故事的工具，而不是表達本身，只有當人物形象要素在情節展開過程中獲得充分而獨特的描述，成為故事本身，才可能受到著作權保護，即認為該小說中的人物形象還是屬于的思想。

其次，《摸金校尉》之所以構成不正當競爭，是因為其在用微博、海報等進行宣傳推廣時，通過使用與原作或者經原作改編的電影《尋龍訣》有關的字眼，使得讀者認為兩者在作品層面上有一定的聯系，屬于虛假宣傳，但是其在創作時使用人物形象的行為并沒有被歸為未類型化的不正當競爭行為。

其他國家如果要通過反不正當競爭法對作品角色形象進行保護，常常是基于角色的商品化權，如《德國反不正當競爭法》第四條第九款“禁止模仿：導致消費者對商品或者服務的來源產生混淆誤認、被模仿的商品或者服務受到不適當地利用或者損害、不誠實的方式獲取了仿冒所需要的資料和信息”。

在美國，也是要求作品角色形象能夠起到區別商品和服務的來源時，即具有“第二含義”，并且他人對于這個角色的使用造成了消費者的對于商品和服務來源的混淆和誤認。但是在我國，并沒有商品化權的相應規定，因此也就不能基于此來對作品角色形象進行保護。

四、前后傳與原作的競爭法沖突的法經濟學考量

（一）激勵理論視角下的分析

第一方面，不同于純粹的商人，作者進行創作，更多的是希望自己的作品能夠得到認可，既有法律上的認可，也有同行業和讀者們的認可，后者主要是對其作品的表達以及思想的傳播，而用原作品的人物進行創作同人作品也是一種傳播。根據主體層面的分析，同人作者并不是與作者存在競爭關系的經營者，因此同人作品雖然使用了作者傾注了極大心血的原創人物角色，但由于其非替代性和非混淆性，公眾依然可以將原作品與原作者形成穩定的對應關系，更是因為同人作品的再創造加深了對原作的印象和了解，原作者應獲得的聲譽、利益、社會認可度不會降低，反而可能因為同人作品的宣傳而增高。

因此，即使不給予作者作品角色形象的著作法益，作者能夠實現創作的初衷，立法者也能實現其激勵的目的，不會挫傷其創作的積極性。

第二方面，針對現實的對價而言，即作者通過向公眾提供作品獲得經濟性報酬，又基于上文可知，同人作品與原作品不存在競爭和替代關系，因此允許同人作品利用角色形象不會影響原作品的現實對價。針對潛在的對價，即原作者通過對原作中角色形象再創作新的作品，再次提供給公眾獲得對價。由于同人作者數量眾多，對于角色的細節研究細致和角度選取多元，會給原角色衍生出不同的“生命線”，占據了原作者的可能的創作空間，那么是否因此就要對此規制呢？其實不然，因為雖然原作者的創作空間被限制，但并不等同于被排除，即原作者依然擁有一定的創作空間，即使出現了較多的創作思想，但是也可以角度劃分的無限性，依然可以創作出新的思想，即使無法創作出新的思想，那也可以在表達上更勝一籌或者不落窠臼。如果大家創作出來的都是相同的思想和相近通俗的表達，這并不是著作法立法鼓勵的，相反，能夠跳出慣性思維思考問題，創造性地進行寫作才是法律所倡導的，因此這樣的對創作空間的壓制反而有利于鼓勵作者創作出更加優良的作品，實現良性循環。除此之外，還應當考慮到創作空間的潛在性和激勵的時間性，即這樣一種創作空間僅僅只是潛在的、不確定的、未必成真的，是否有必要通過嚴格限制他人的自由來保護這樣的利益？并且，作者在被激勵時，即在創作時主要還是著眼于本部作品的成功，而僅有極少部分人會考慮到后續的續寫，因此從整個作者群體的角度來看，創作空間的壓縮對于激勵的影響微乎其微。

綜上兩方面可知，給予作者角色形象的著作法益對于增加其激勵的效果并不顯著，即收益并不顯著。因此，我們又需要結合成本與收益來對兩者進行輕重權衡，做出理性的判斷。

（二）成本和收益理論視角下的分析

在上文已經分析過收益（即對作者的激勵）的前提下，現本文再對成本進行分析。

如果給予作品角色形象的著作法益，所需要的成本主要由制度成本、交易成本、社會成本。制度成本，即將作品角色形象的著作法益明確納入法律體系所需要的調動的立法資源。交易成本，即如果他人想要利用該作品的角色形象，彼此合作達成交易所需要的成本。

對于同人作者而言，同人作品創作發表之前必須要經過原作者的許可，而拿到許可這一過程又涉及了要與同人作者針對許可合同的價格、許可范圍、收益分成、時間期限、違約后果等諸多談判成本，需要耗費大量的時間和人力，真是由于成本較大，且獲得的收益不能像無償使用那樣獨自占有，更何況大部分同人作者都不是為了獲利而創作，而是為了自己的對于原作的喜愛和其他同人愛好者的認可，從結果上，即使將同人作品投放市場，其所獲利潤十分微薄甚至賠本，要求許可會進一步增加同人作者的經濟負擔，大大挫傷同人作者的積極性。社會成本包括三個方面，一是同人作者的行為自由，二是公眾欣賞到更多的優秀作品的可能性，三是公共空間被過度壓縮。

第一，同人作品是一種創作形態的評論，表現出普通大眾對某些流行文化的思考，其意見的表達是對這個時代單一文化趨向缺陷的一種修補 ，一旦作品角色形象已經落入作者權益規制的范圍，同人作者不能夠輕易涉足，否則就會有違反反不正當競爭法的嫌疑，而這也就相當于剝奪了公眾對文化、藝術、歷史、科學、技術和接近以及表現的自由。如果僅僅是為了保護作者可能的創作空間和潛在利益就大大限制公眾現實且存在的表達自由，明顯是不合理的。

第二，正是由于同人作者們不能自由地進行多樣性的創作，可能的優秀作品被扼殺在搖籃中，難以促進民主文化發展、增加文化多樣性。倘若同人作者沒有因此停止創作，也會將創作的成本（如前所述的交易成本）轉移，間接使得公眾接觸優秀作品的成本增高，而這又會一定程度抑制公眾去欣賞該作品，抑或是公眾選擇成本更低的盜版，反而更不利于對著作法益的保護。

根據以上的成本和收益（作者受到的激勵）分析，可知給與原作者著作法益的成本遠大于收益，不僅無法在沒有人利益受損的情況下存在有人受益；由于原作者受到的激勵幾近為零，而付出的成本卻是巨大的，即也無法通過資源的重新分配，使得一部分人福利大于另一部分人的損失，無法實現最大多數人的最大幸福。

因此，筆者認為，不應當賦予作者作品角色形象的著作法益，同人作者的創作前后傳形式的非演繹類作品的行為也不應當受到反不正當競爭法所規制。

五、結語

前后傳形式的非演繹類同人作品不違反著作權法和反不正當競爭法。首先，同人作品中利用的原作角色形象屬于思想，根據“思想表達二分法”不受保護。其次，將作品角色形象歸屬于著作法益不滿足法律效益性的要求。

第一，就收益來看，給與原作者該部分著作法益并不會顯著增加其激勵。

第二，就成本來看，增加該部分著作法益不僅會限制同人作者的行為自由，減少了公眾欣賞到更多的優秀作品的可能性，使得公共空間被過度壓縮，因此給予作者該部分著作法益的成本遠大于其收益，也就不應該賦予作者角色形象的著作法益，不應該限制同人作者創作前后傳形式的非演繹類同人作品。

注釋：

龍文懋.同人作品的文化層累功能及其與在先作品競爭法上的法益關系——以《此間的少年》為例.電子知識產權.2016（12）.13-14.

彭韻婕、黃志堅.論同人作品與原作著作權沖突及協調方式.法制與社會.2014（1）.237.

羅天菊.論作品中虛擬角色的法律保護.西南政法大學.2006.14.

劉亞軍、曹軍婧.虛擬角色商品化權法律保護芻議——美國實踐的氣勢.當代法學.2008（7）.48.

孫戰龍.同人小說的權利界定.網絡法律評論.2006（1）.12.