訟師與中國公司律師發(fā)展的比較研究

王昕　白麗霞

摘 要 中國公司律師的發(fā)展持續(xù)落后于世界同業(yè)水平和國內(nèi)社會執(zhí)業(yè)律師發(fā)展水平，與企業(yè)日益增長的法律性經(jīng)濟性需要之間存在不平衡不充分的發(fā)展矛盾。訟師是中國傳統(tǒng)法律制度中的法律職業(yè)者，是頗具律師雛形意義的古代職業(yè)法律人。在漫長歷史時期中，訟師行業(yè)雖未獲得官方地位認可，頻遭傳統(tǒng)法律制度和息訟機制禁治，卻并未沒落，反而經(jīng)歷了自宋朝至明清日趨活躍的發(fā)展階段，提示了中國傳統(tǒng)法律制度在當代中華法系繼承發(fā)展徑路上的客觀需求，為當代公司律師制度發(fā)展提供了借鑒價值。本文比較和分析訟師與公司律師在職業(yè)發(fā)展環(huán)境、法律制度背景、出身、業(yè)務等方面異同，期冀有效定位中國公司律師的職業(yè)發(fā)展。

關鍵詞 訟師律師 公司律師 法律人

作者簡介：王昕，蒙西華中鐵路股份有限公司；白麗霞，中交路橋建設有限公司。

中圖分類號：D926.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.162

現(xiàn)代律師制度早期雛形——古羅馬律師制度，在公元前二、三世紀形成。當事人委托親屬或朋友陪同、代替自己出席訴訟，產(chǎn)生了“Advocatus” ——訴訟陪同人。后來，逐漸演變成代替當事人向法庭表達意見，或反駁對方指控的“辯護士”，奠定了現(xiàn)代律師制度衍生基礎。與此近似，《周禮·秋官司寇·小司寇》載“凡命夫命婦，不躬坐獄訟”，說明中國最晚自西周時期始，已出現(xiàn)若貴族階層成為訴訟原告或被告，則由部屬或親戚代為出庭的現(xiàn)象。《春秋左傳·襄公十年》載“王叔（陳生）與伯輿訟焉”，反映了雙方“各為要約言語，兩相辯答”的訴訟情景。《后漢書·郭躬傳》“躬以明法律，召入議。……郭氏自弘后，數(shù)世皆傳法律，子孫至公者一人，廷尉七人，侯者三人，刺史、二千石、侍中、中郎將者二十余人，侍御史、正、監(jiān)、平者甚眾”說明最遲由漢代始，中國已經(jīng)存在世代熟諳律事、傳習法律的職業(yè)法律人——訟師。中國公司律師是以西方律師制度為基礎發(fā)展而來的企業(yè)內(nèi)部聘用法律專業(yè)人員，他們是取得法律職業(yè)資格證并經(jīng)試點單位同意聘為公司律師的人員，其法律權(quán)利和職業(yè)地位等同于社會執(zhí)業(yè)律師，主要從事為企業(yè)執(zhí)行國家法律、法規(guī)情況提供法律審核與咨詢，參與起草、審核企業(yè)重要規(guī)章制度，參與談判、合同審核、簽訂等，輔助訴訟和防范法律風險等專業(yè)性工作。自2002年10月22日《司法部關于開展公司律師試點工作的意見》（司發(fā)通〔2002〕79號）發(fā)布，到十八屆四中全會強調(diào)“企業(yè)可設立公司律師，參與決策論證，提供法律意見，促進依法辦事，防范法律風險”，中國公司律師已處于良好發(fā)展契機之中；然而普遍統(tǒng)計顯示，國內(nèi)公司律師從業(yè)人數(shù)攀升速度緩慢、公司中專業(yè)地位不高，行業(yè)聯(lián)系性弱，遠落后于社會執(zhí)業(yè)律師發(fā)展水平和速度，尚未達到與企業(yè)日益增長的法律性經(jīng)濟性需要平衡充分發(fā)展的理想水平。為此，比較和分析訟師與公司律師在職業(yè)發(fā)展環(huán)境、法律制度背景、出身、業(yè)務等方面的相似性、相異性，為定位和研究中國公司律師發(fā)展提供參考思路。

一、尷尬的相似：職業(yè)發(fā)展環(huán)境

“飲食必有訟”，中國實際是一個法律起源早，訴訟歷史長的國家。自秦律始，中國傳統(tǒng)法體系即已逐步形成相對嚴密的起訴制度，提倡書狀起訴，反對匿名告狀。凡自訴、舉告，甚至自首，都須首先向官府呈交狀紙，陳述案情。這對當時普通民眾的認知水平提出了較高要求，也與古代大部分民眾不具備識文斷字能力，甚至闔家目不識丁的教育狀況存在矛盾。于是，“訟師”行業(yè)應運而生，主要通過為他人代寫書狀，表達訴訟意愿，或給予案情建議謀取收益。但訟師活動受“教唆辭訟”等法律條文的限制，始終未能獲得官方承認的合法地位，行業(yè)處境頗為尷尬。

與此近似的是，公司律師也面臨尷尬的行業(yè)處境。一方面，隨著中國法治建設進程加速，法律及其規(guī)范性對社會生活的影響日趨增強。公司律師崗位需求量提升、專業(yè)需求增強和政策支持環(huán)境向好方面，享受諸多發(fā)展優(yōu)越條件。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，中央企業(yè)建立總法律顧問制度的比例超過80%；企業(yè)規(guī)章制度法律審核率平均超過75%，合同文件法律審核率平均超過90%，公司法律部門已成為企業(yè)架構(gòu)中的基本職能部門。但是，另一方面，企業(yè)以營利為目的，而法務工作較難創(chuàng)造直接效益或價值，甚至常與業(yè)務發(fā)展存在對立與沖突。因此，企業(yè)管理決策在防范法律風險和促進業(yè)務發(fā)展之間尋求平衡，或區(qū)分主次價值時，往往選擇將法務主管（含總法律顧問等）及一般法務人員組成的“公司律師”隊伍從崗位層級、薪酬待遇、話語權(quán)威、決策參與、升遷評優(yōu)等各方面排除出核心業(yè)務范疇和優(yōu)先地位，并賦予事后救濟或“消防員”“收拾爛攤子”的崗位使命。甚至普遍偏頗認為，公司律師專業(yè)性不及社會執(zhí)業(yè)律師。因此，目前公司律師的發(fā)展環(huán)境仍以“外力強推”為主，缺乏真正的“內(nèi)生需求”動力。

二、動力的比較：法律制度背景

中國正統(tǒng)文獻、稗官野史及戲詞小說中，訟師多被冠以“訟棍”、混淆黑白、教唆詞訟、欺壓良善、架詞越告等惡名。國際上也多以“Pettifogger”，即吹毛求疵，瑣碎無用的騙人律師指代“訟師”。這與中國傳統(tǒng)法律制度崇尚“無訟”理念有關。中國傳統(tǒng)社會尊奉儒家正統(tǒng)思想，期望通過“禮”的道德教育和情理調(diào)節(jié)，實現(xiàn)社會關系在“君君，臣臣，父父，子子”秩序中的規(guī)范和平衡，從而達到和諧無爭。但“自有生民以來莫不有訟也。訟也者，事勢所必趨也，人情之所斷不能免也。” “無訟”的理想與“有訟”的現(xiàn)實，一直以矛盾情態(tài)貫穿中國傳統(tǒng)法律制度，具體表現(xiàn)為：一方面，“健訟之風”在古代訴訟環(huán)境中無法杜絕，因而訴訟制度日趨完善和繁冗；另一方面，官方話語雖不承認訟師合法地位，不斷推出規(guī)制訟師行為的手段，卻無法禁絕訟師行業(yè)。傳統(tǒng)法律制度既是訟師發(fā)展的不利條件設置者，也是訟師行業(yè)存在的奠基助力者。

從公司律師發(fā)展方面看，自改革開放和加入WTO以來，中國高度重視法律專業(yè)人才的選拔和培育，不斷借鑒西方發(fā)達國家法律制度經(jīng)驗，提升中國企業(yè)法律風險意識和法律問題應對能力。《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》 明確要求建立健全法律顧問、公司律師制度，宏觀方面為企業(yè)經(jīng)營決策重大事項提供合法合規(guī)性審查意見，起草公司章程等；微觀方面解決公司用工糾紛、合同起草簽訂等具體事務。同時指出，對應征求法律顧問、公司律師意見而未征求者，或征求后不聽取者，或應交由法律顧問、公司律師審核而未實際操作落實，對公司利益造成重大損失或不良影響的，依照相關法律規(guī)定追究主要負責人和相關責任人員責任。但現(xiàn)實情況是，根據(jù)2014年統(tǒng)計數(shù)據(jù)，中國境內(nèi)涉及訴訟的企業(yè)中54.6%為50人以下小企業(yè)，接近40%年度營業(yè)收入不足人民幣1000萬元，也就是大中型企業(yè)在境內(nèi)一般努力規(guī)避訴訟的發(fā)生；而在海外訴訟方面，由于訴訟費用高昂、訴訟成本難以控制及海外訴訟經(jīng)驗的局限，大多數(shù)企業(yè)也一般選擇對侵權(quán)忍氣吞聲，或被動接受海外處罰，勝訴案例相對較少。同時，《中國企業(yè)法律風險管理發(fā)展報告》 提到，在被調(diào)查中國企業(yè)中，公司律師有重大決策投票權(quán)的不超過40%，更不用說重大決策權(quán)。可見以西方法律為藍本的公司律師發(fā)展進程正在面對中國傳統(tǒng)社會內(nèi)在文化秩序的阻力，國家提升公司律師法律地位的決心和努力，與企業(yè)對待公司律師的態(tài)度仍存在一定程度的矛盾情態(tài)，需要借助中國社會和中國傳統(tǒng)中有益的法律制度力量予以推動。

三、職業(yè)性表現(xiàn)：職業(yè)出身和業(yè)務能力

古人一般以為官、做吏為正途，入幕、作客為岔道，有學者在研究中指出，“歷代訟師基本上都以被關閉了晉升國家政治科層之路的落第生員為主。” 受到儒家正統(tǒng)思想教育、具備一定才學水平，卻仕途不暢、失去官爵或?qū)以嚥坏诘穆淦俏娜耍鲇谝晕那笊淖宰鸷蜕顗毫ΓD(zhuǎn)而學律學訟，一方面提升了職業(yè)門檻，加劇了訟師的行業(yè)競爭，另一方面為訟師行業(yè)提供了源源不斷的后備人力。從語義分析角度看，“師”者 ，有“貞、正”之意，本身就帶有尊敬和肯定意味，表明訟師掌握超于常人的“官司”領域知識與技能，可作為傳道、授業(yè)、解惑的表率。《唆訟賦》 雖以譏諷語言全面否定訟師，但從一個側(cè)面肯定了訟師的職業(yè)能力：“靠利口為活計，倚刀筆作生涯”，說明了其在言辭和寫作方面的能力；“律條指掌可陳，誥令隨口而出”表現(xiàn)了深諳法律，能夠嫻熟運用法律術語觀察、思考和判斷的職業(yè)技術能力；“剛強輩圖決勝，則進囑托之謀，愚弱者欲茍安，則獻買合之策”展現(xiàn)訟師揣摩分析不同當事人的需要及其特點，使用訴訟策略與交流技巧的智慧，體現(xiàn)了運用法律武器保護生民權(quán)益的職業(yè)代理人素養(yǎng)。其出身及業(yè)務能力，也成就了訟師職業(yè)難以被快速淘汰和禁絕的原因。

公司律師作為通過法律職業(yè)資格考試人員，跨過了基本職業(yè)門檻，應當具備一定學力水平，也具備從事法律工作的職業(yè)能力要求。但之所以好的發(fā)展政策、發(fā)展環(huán)境未能短時間改進企業(yè)法律工作狀況，與公司律師在業(yè)務處理中的一些深層次問題未能得到有效解決存在關系。這體現(xiàn)為：第一，公司律師必須成為所在企業(yè)的復合型法律人才。例如，房地產(chǎn)企業(yè)的公司律師若不了解招投標、房地產(chǎn)開發(fā)和建設工程的基本流程，就很難有針對性的開展工作，難以形成從企業(yè)利益出發(fā)的法律方案，更難以服務和說服業(yè)務部門、管理層。第二，公司律師掌握更多企業(yè)信息和秘密，更加了解企業(yè)需求，必須從內(nèi)部員工和價值分析角度，始終堅持所在企業(yè)合法利益的最大化目標，而不能單純、機械、簡單的考慮法律因素。第三，公司律師應當成為企業(yè)的高級顧問，綜合考慮法律、審計、操作及戰(zhàn)略風險，從高定位和宏觀角度發(fā)揮專業(yè)人員的審查建議作用，學會用管理邏輯和經(jīng)營邏輯實現(xiàn)法律管理。否則，公司律師確實不具備參與公司業(yè)務全過程的能力和必要性。第四，公司律師必須不斷提升對外交流能力和專業(yè)能力。與社會律師相比，相對封閉的業(yè)務環(huán)境、單一的業(yè)務特征、穩(wěn)定的工作收入等，均不利于公司律師競爭能力和職業(yè)能力的提升。與社會律師的行業(yè)細分和業(yè)務分工不同，公司律師必須提升綜合法律能力（口才、辯才、文筆、法律熟悉度；跨學科領域的法律知識掌控能力），主動加強對外學習交流，組織細分性行業(yè)交流活動，強化專業(yè)深造及考評考核等均應作為敦促公司律師發(fā)展提升的重要方式。第五，公司律師的職業(yè)與薪酬管理存在局限性，限制了公司律師的蓬勃發(fā)展。目前，國內(nèi)公司律師薪酬普遍偏低，部分統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，薪酬水平主要分布在每年人民幣8萬-25萬元之間；而其職業(yè)晉升、發(fā)展，轉(zhuǎn)換空間均受到較大限制……前述問題導致公司律師轉(zhuǎn)型社會律師造成崗位空缺，也使部分公司律師缺乏職業(yè)認同，處于消極狀態(tài)。

四、發(fā)展的總結(jié)：公司律師發(fā)展的應有之義

“律師”一詞正式見諸近現(xiàn)代法律，始于清末制定的《大清刑事民事訴訟律》。它是由西方翻譯并強行植入的法律概念。其與“訟師”確實存在諸多不同，甚至不存在發(fā)展過程中的親緣性。訟師行業(yè)因與民眾訴求形成良好結(jié)合，即使在整體制度極其不利的背景下，對中國傳統(tǒng)法律制度仍發(fā)揮出補充訴訟制度、完善法律條文、宣揚法律文化、滿足普通民眾利益訴求、喚醒民眾權(quán)利意識、提高民眾法律教化效果等多方面意義，從而使訟師行業(yè)得以長期存在，自宋代人數(shù)顯著增加，至明清兩代達到可觀數(shù)量，甚至還依名氣劃分出了“狀元”、“會員”、“大麥”等級別 。從“法律工作角度”，訟師以系統(tǒng)的理論知識學習支持職業(yè)技能，以主動和專業(yè)的態(tài)度對內(nèi)形成行業(yè)聯(lián)合、對外代表當事人利益，以一定的道德準則互相約束，既對傳統(tǒng)法律制度形成積極影響，也對民眾賴以調(diào)停糾紛的法律秩序進行了完善和重塑 。

（一）建立公司律師專業(yè)化教育

訟師行業(yè)既建立了教習訴訟的學校，還以多種方式教習關于訴訟的學問。他們針對不同職業(yè)側(cè)重點，在如何作文、立意、用詞、造句等方面進行內(nèi)容性指導，也進行文筆和口才方面的訓練。對于法律條文，專業(yè)化教育也會指出律例的立法意圖、點明律例所存在的不足和合理規(guī)避律例漏洞的方法。但目前，國內(nèi)以公司律師業(yè)務為訓練內(nèi)容的法律專業(yè)化教育基本不存在。這一方面使從事公司法律工作的人員數(shù)量增加很快，但人才質(zhì)量不理想；另一方面未能在公司法律職業(yè)者解決現(xiàn)實問題的思路和能力方面提供有效訓練和指導。

（二）培養(yǎng)實現(xiàn)法律價值的職業(yè)能力和自覺性

代書、訴訟咨詢、處理與技巧運用，作為訟師的主要業(yè)務內(nèi)容，彰顯了訟師職業(yè)能力和法律正義。許多研究表明，傳統(tǒng)法律制度實際剝奪了訟師從事庭上業(yè)務的機會。因此，訟師一般在開庭之前須將一應流程設計好，為打贏官司做充足準備；同時，熟知律例、把握技巧和與審判官周旋，保全自身免遭“教唆詞訟”的禁治處罰，提升官員嚴肅對待案件、謹慎批辭和迅速結(jié)案的自覺性 。

自“法治”成為支持我國經(jīng)濟發(fā)展和現(xiàn)代化建設的重要國家