PPP項目公司缺陷設立的相關法律問題探討

摘 要 隨著PPP項目在國內的逐漸規范，各類政策逐漸明確，2018年迎來了PPP項目投資有史以來最規范的一年。前期積攢的各類問題就構建了各類PPP項目薄弱環節的基礎。2014年，我國公司注冊資本改革，這使得PPP項目公司設立可以變得更加高效和快速。雖然這對實施各類PPP項目很重要，但也部分阻擋了我國經濟發展。在如火如荼的PPP領域，國家對重大投資項目干預減少，難免出現不符合法律規定標準但仍然通過公司登記程序取得了法人資格的公司，這就為產生缺陷公司提供了一定的土壤。雖然缺陷設立公司無效的規定在我國《公司法》中有了規制，只是以行政命令宣布缺陷設立的公司無效，但在實施過程中出現了各種矛盾之處，相關問題也逐漸顯現。本文從公司設立缺陷的相關理論入手，結合筆者公司投資建設的某航道項目為例，探討PPP項目公司成立缺陷的相關法律問題，希望對規范我國PPP項目運作提供微薄之力。

關鍵詞 PPP 項目公司 公司設立 缺陷設立

作者簡介：李然，中交天津航道局有限公司市場投資事業部，經濟師。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.147

2018年1月末，我國PPP信息庫發布的季報數據載明，入庫項目7446個、投資額11.3萬億元，同期相比，同比凈增項目3173個、增投資額5.5萬億元 。隨著大批項目簽約落地，一大批PPP項目公司應運而生。2016年11月，筆者公司通過競爭性磋商方式被選定為某航道工程PPP項目（以下簡稱“航道項目”）成交社會資本方，并于2016年12月與政府實施機構及政府出資代表共同簽署《PPP項目合同》，約定項目資本金應當為筆者公司自有資金，PPP項目公司股權比例為筆者公司持股90%，政府出資代表持股10%。當時，結合當時國家鼓勵PPP項目多渠道進行市場化融資的政策背景，經政府出資代表書面批復，筆者公司對本項目進行了股權融資。各方商定，直接由引進的金融機構、政府出資代表、筆者公司三者在共同發起設立了PPP項目公司。后政府實施機構、政府出資代表、筆者公司與項目公司共同簽署補充協議，確認了項目公司引入金融機構作為股東的事宜及各方在項目公司中的持股比例。

國家下發的PPP政策的密集，尤其是“財金92號文”的要求及嚴格適用《招標投標法》的訴求，筆者公司投資的PPP航道項目的政府實施機構態度轉變強硬，前期成立的PPP項目公司股權須重新調整筆者公司持股90%，政府出資代表持股10%，導致筆者公司投資建設的PPP項目公司設立時缺陷問題與地方政府要求矛盾突出，出現了理論中的缺陷設立的公司。根據法學理論，這里提及的缺陷設立的公司，指的是公司已經通過正規的工商程序取得了營業執照或設立許可，但是在設立的過程中，股東（發起人）各方未遵循其他法律的規定或程序要求，有“缺陷”行為，使得已經成立的公司法人主體資格出現了“不穩定”，隨時可因其他規定而宣布成立無效。這樣的公司就是缺陷設立的公司，也可以說公司缺陷設立。如何處理后續現行運行的PPP項目公司與政策沖突問題，擺在我們面前，下面本文將結合相關政策要求及法學理論，對PPP項目司缺陷設立進行初步探討。

一、 PPP項目公司的歷史演進

在深入分析筆者公司航道項目PPP項目公司設立缺陷與否之前，先行回顧下PPP項目公司的前世今生。早在1996年，國家計委（現國家發改委前身）就下發規定，要求落實投資項目管理制度，各類企業進行投資要依法依規運作，并下發了建設項目法人責任制的規定。這個文件嚴格指出，對于國內建設大中型項目，國有單位進行經營投資，項目法人組建必須排在首位。應建而未建項目法人的項目，政府主管投資的部門將不予安排計劃實施，也不予批注建設。自此，投資項目法人制，逐漸走入視野。

2014年年末，PPP政策浪潮逐漸大面積襲來，財政部下發的財金〔2014〕113號文（PPP操作指南）規定要求，關于項目公司的要求，都是可以依法設立，未進行強制性要求。項目公司股東可以由政府出資代表和社會資本共同組成。社會資本也可以依法進行設立PPP項目公司。PPP項目的地方PPP中心和政府實施機構應依法監督項目的實施和執行。關于PPP項目公司的成立與否，大部分在項目的實施方案中已經載明。

財政部下發的財金〔2014〕156號（PPP合同指南）中也進行部分重申載明項目公司可以成為與政府簽署PPP合同的主體，但在具體實施過程中，中標社會資本一般不與政府簽署正式的PPP合同，大部分是成立PPP項目公司，由項目公司具體履行投資建設融資的工作。本規定中對于項目實施的主體，既可以是PPP項目公司，又可以是中標社會資本方。PPP項目公司，不是必須設立。

國家發展改革委等6部委第25號令，對于PPP項目公司，都是要求在招標文件中載明是否設立。對于PPP項目公司成立也不是一定的，具體的決定權交由縣級以上人民政府進行權衡和抉擇。

2016年年初，為實現“法治政府”和“簡政放權”的目標要求，加快國家發改委法治機關建設，營造良好營商環境，激發市場活力和創造力，國家發改委經商國務院相關部門，廢止了1996年的項目法人規定，項目法人名稱逐漸退出歷史舞臺，取而代之的PPP項目公司逐漸被廣泛使用。

正在醞釀的“PPP條例（征求意見稿）”，在2017年公開征求意見。這個征求意見稿中，載明：經協商一致，PPP項目的政府實施機構與其中標的社會資本方簽訂合作項目協議；擬要設立PPP項目合作公司的，由政府實施機構與PPP項目公司簽署正式的“投資建設合同”。

由此可見，PPP項目公司可以由社會資本單獨出資設立，其中社會資本可以是一家企業，也可以是多家，當然也可以由中標社會資本與政府出資代表兩家一起設立。在存在多個股東的情形下，為約定PPP項目公司成立的事項，各股東之間有必要對項目公司成立的相關事項進行約定。

針對前引筆者公司投資的航道PPP項目，筆者所在的公司成立的項目公司已與政府實施機構簽訂了航道項目《PPP合同》，進而取代了筆者公司地位，直接對政府實施機構負責，具體來投資建設航道PPP項目同，且新設PPP項目公司已針對航道主體工程進行了具體投資建設，即PPP項目公司已成為投資項目的業主合法單位，2017年各方簽署投資建設合同及成立PPP項目公司本應無可厚非，且符合政策文件，但PPP項目公司是否成為缺陷設立的公司應進一步分析。

二、美英法及我國關于公司缺陷設立的法律要求

公司缺陷設立理論，美英法及我國都有相關的條文和判例記載。

在大洋彼岸的美國公司法理論認為，即使公司事實上注冊時沒有按規定進行申報材料，但如果已經獲得了公司注冊成立的證書或許可，那么就認為該公司成立合法且注冊成立公司完全依照法律和程序要件進行了申報。這在美國商事規則中進行明確表明。不難看出，美國商事法律中，即使公司在注冊時存在缺陷，但是若獲取了公司設立證書，則公司獲取設立證書為確定性的證據，公司成立是有效的，公司受到嚴格的法律保護，并不能因為前期設立而直接進行了否定，認為其無效。

英國關于公司缺陷設立的觀點如出一轍。英國實行的《公司法》（1862年版）闡明：管理公司注冊登記的政府部門，在符合“有關注冊登記方面所規定的要件”下，已經核發的任何公司設立的證書都有確定性作用，任何人不得輕易否定。此后，英國司法對該條中的“有關注冊登記方面所規定的要件”作了廣義解釋，即是指公司獲得設立許可或許可之前相關的附屬關系的要件。英國為判例法國家，后逐漸被英國法官們以判例形式固定下來。即凡是國家政府機構核發了公司成立的許可文件，則一律認為政府頒發許可文件行為正確的，不能通過法律的途徑就注冊成立之前的缺陷問題進行訴訟。Lord Cairns在判例中均已不同形式對上述內容進行了表述。隨著時間的進程，這種規則就被確定固化，并經過不斷的完善，成為英國重要的商事規則。英國《公司法》（1948年版）對此類理論進行了更加細化明確并進行完善，將政府頒發的公司設立的證書認定為一種可以交由行為人進行正面印證的法庭證據。

大陸法系的代表法國，關于公司缺陷設立的要求規定，如果行為人發現某公司成立存在缺陷，則他們可以通過訴訟手段進行起訴，狀告該公司應彌補公司注冊時存在的缺陷。法院通過判決方式，要求改公司進行改正，缺陷消失后，該公司仍然是有效的，不能被宣布該公司非法設立或宣布其公司因缺陷無效。這些制度分散《法國商法典》和《法國民法典》的各章節條款中。同時法國法律還規定，公司股東或者發起人若無締約能力，無論是有限公司還是股份公司，可以依據股東或發起人同意其無締約能力，而宣布公司設立無效。

民商法上的一項重要價值就是貿易保護，崇尚交易自由并保護交易不受侵害。以上兩大法系均表明，把維護交易安全確立為商法的基本原則，同時也表明兩大法系所保護和調整的基本商事關系。所謂商事關系是由至少一方是具有商人資格的商主體參與的法律關系，其目的是規范并促進商人的商事交易。

我國《公司法》對于公司缺陷設立的法律后果，規定了行政命令宣布無效和缺陷補正制度。行政命令宣布無效制度是情節嚴重的情形被觸犯，由公司登記機關通過行政命令的方式宣布該公司無效，直至吊銷營業執照。缺陷補正制度同法國法規定，若股東或發起人謊報注冊資本、欺騙公司登記機關或通過其他隱蔽手段獲取政府登記機關信任，而獲得了公司注冊登記證書的，政府行政機關可以對其進行罰款，并要求其限期改正。我國對該公司因缺陷設立的獨立法人資格是尊崇的，不一定認為其為無效的公司，沒有直接因缺陷設立而否定該公司。

在我國《公司法司法解釋三》的征求意見稿中，我們也可以看出最高院的對公司缺陷設立的立法態度。該征求意見稿規定，可以通過訴訟手段要求因缺陷成立而導致的公司無效的相關規定，如無效的起因、相關當事人及訴訟時效等相關內容。對于尤其是因為公司股權問題及注冊資金造成無效進行了詳細規定，細化缺陷設立的相關渠道和路徑。雖然這些規定，在正式稿中進行了“選擇性忘記”，但是我們仍然可以看到，這些出發點都是盡量認可公司成立有效，并盡量通過訴訟的方式彌補缺陷。

我國現行生效的公司法，未向其他國家法律規定，一刀切的規定因缺陷設立與否與無效之間的關系，而是從不同的方面對因公司缺陷設立等相關問題進行補正，體現了對公司獨立法律人格以正面承認為主，不輕易認定其因缺陷導致無效的立法態勢。

三、因缺陷設立的PPP項目公司的法律探討

（一）PPP項目公司缺陷設立之分析

在我國成立的PPP項目公司，是為了滿足政府投資建設PPP項目而進行單獨成立的行為載體，為了實現政府投資PPP項目目的一座橋梁。被廣泛實施的PPP項目涉及有中標的社會資本、融資機構、政府實施機構、政府出資代表、各工程總承包單位、設計勘察單位、物資供應單位等。其中，大部分PPP項目的實施，都是以成立PPP項目公司的形式進行投資項目的投建管法律行為。法學理論認為，公司設立是公司發起人按照法律規定要求，提交各類材料及完成各類要件后，申請公司許可之行為（在我國，指領取公司營業執照）。只有公司設立符合嚴格的明文法的規定程序后，才可宣告公司成立，其他形式成立的公司均不認可公司成立。這就要求了倘若擬成立公司，則必須要完成法律法規的規定動作，如程序要件和公司成立的實質要件。在這種情況下，若公司發起人通過隱瞞手段，即使獲得了公司設立的證照，其行為因隱瞞材料等造成的公司設立的，一樣是存在缺陷的。公司缺陷設立之后存在的問題，應通過公司發起人積極改正后，才能獲得所設立公司穩定的法人主體資格。在上述PPP航道項目中成立的PPP項目公司，當地政府的具有雙面性，一方面為政府出資代表，代表政府行使政府出資投資項目的職能；同時，也應看到，政府也是對PPP項目公司的主體規制機構，行使監督PPP項目是否規范運營的職能。這兩職能產生下，政府的職能沖突，政府扮演的角色和實現的利益也是不同的。

前引筆者公司投資建設的航道項目，政府雙重職能已分析，利益角度互相轉換。因在前期招標文件中未直接引入金融機構，而是在中標后直接引入金融機構共同成立PPP項目公司，現政府方強硬要求筆者公司將PPP項目公司股權比例按照投標文件要求進行運作，是可以理解的。嚴格按照招標法規定，航道PPP項目公司設立是存在一定缺陷的，未嚴格按照航道PPP項目采購文件的要求執行。但這種情況下，此PPP項目公司是否導致該設立行為是無意義的呢？在世界通行的公司設立法學領域，上文已進行闡述，即在公司已經獲得設立許可的情況下，公司的法人人格受法律保護，任何人不得輕易否定其公司法人人格。不能因公司設立缺陷，就要求其設立無意義。按照我國法律雖然對公司設立缺陷的效力問題進行闡述，但是根據現行法律和司法解釋，均已認可美英法關于公司缺陷設立的規定。針對筆者公司投資建設的PPP航道項目，不能因PPP項目公司缺陷設立就認為其設立無意義，否則將導致PPP項目公司因投資建設、融資、購買、服務、運營等法律行為追溯無效，造成一定的社會不穩定的法律結果。由此也可以推倒出，我國的相關商法，也應效仿英美商法的規定，明文規定公司設立無效的相關情形，避免因公司設立缺陷，而追索不必要的關聯單位進行連帶懲罰。

（二）對我國公司設立缺陷的法律思考

筆者公司投資設立的航道項目，政府方擬提出通過行政手段撤銷已成立的PPP項目公司，是否就符合《公司法》第198條規定，是否可行呢？眾所周知，倘若將生殺大權交于政府行政機關，那對于自然人的災難將是毀滅性的，而法人等同于自然人，對法人亦是如此。這就是世界兩大法系典型國家通過法律明文規定公司缺陷設立，只能通過訴訟方式給予確認和解決其是否設立公司之行為有效的原因，不能僅僅通過行政命令的方式認為公司因缺陷設立公司就必然導致無效。針對我國《公司法》第198條的規定，通過行政命令的方式宣布公司無效，有涉嫌違反世界通行商法關于公司缺陷設立理論之嫌，是對公司法人獨立人格之侮辱和踐踏，有可能成為實現中國法治化國家目標的“負面清單”。現代公司法理論均認為，只能通過法院判決或司法判例的方式認為其公司因缺陷設立是否有效，不能通過行政命令的方式宣布此種公司無效。雖然在PPP領域，針對筆者公司投資建設的航道PPP項目，PPP項目公司成立具有一定的特殊性，但仍只有經過司法判決的撤銷行為，才能是PPP項目公司缺陷設立無效的唯一原因。

對公司法人人格進行深層剖析，筆者公司投資的航道PPP項目公司若被法院判決宣布成立的PPP項目公司因缺陷設立而無效，是否會產生因公司缺陷成立的溯及既往之力？查遍我國《公司法》，關于公司無效如何處理沒有明文規定。特殊法沒有規定的，按照法學理論，應執行一般法的規定。在新頒布施行的《民法總則》中尋找到了規則。依據總則可推倒出，公司被宣布（無論是行政還是司法手段）無效，產生溯及既往，自公司成立之日起因公司發生的法律行為均認定無效，相應的前期公司發生的法律行為不被法律所保護。

針對筆者公司投資的航道PPP項目中的PPP項目公司，按照上述邏輯，PPP項目公司被宣布無效后，政府出資代表、基金公司、筆者投資公司應均全部折返之成立之初，所繳納的股資各自進行按比例返還，PPP項目公司與相關人發生的各種財產關系、合同關系、服務關系等即行進行消滅。各自均恢復到初始狀態。按照我國《民法總則》的要求，從操作層面上講，這種規定，只適合于前期設立不長，且未發生相關規模的公司，操作起來相對簡單，公司發生的財產好給予返還。但是，筆者投資的航道項目設立的PPP項目公司，股東數量較多，且已經投資建設約3億元，項目配貸融資款項已基本到位，嚴格執行《民法總則》的相關規定，已不具備執行條件，可能會出現新定義的公司執行難問題。

按照上述邏輯進行分析，PPP項目公司被無休止的進行“溯及既往”是沒有任何意義的。在操作層面，公司因缺陷設立的溯及既往，對于第三人來說都處于“不穩定”的狀態，藕斷絲連，容易破壞既有的商事規則和良好的社會交易環境，會造成得不償失的法律后果。

綜上，筆者認為我國在制定相關商事法律，應著重考慮實際情況，以保護交易自由和安全為出發點，對因公司缺陷設立造成的相關問題，只對影響的公司未來實施的法律行為產生效力，對于公司以前的相關法律行為進行片面保護。公司被宣布因缺陷設立的無效，按照破產清算規則進行處理，適可而止，不能盲目擴大。尤其是在當今的PPP領域，在PPP項目公司缺陷設立無效的認定上，我國目前應當采取以無效之訴為主，行政命令宣布無效為輔的立法模式，并逐漸向單一的公司設立無效機制過渡。在PPP項目公司被宣布無效后，應按照公司破產清算債務進行處理，不能因公司缺陷設立產生溯及既往，引起社會交易紊亂。

注釋：

http：//www.cpppc.org/u/cms/ppp/201506/geshengfenbuqingkuang.pdf.訪問時間：2018年3月19日.