我國刑法保安處分制度的完善

摘 要 保安處分作為一種違反刑法的法律后果，早在20世紀初就出現在一些歐洲國家的刑事法典中，但是各國刑法學者對于其性質卻一直存在“一元制”和“二元制”的爭論。本文擬從保安處分的性質入手，明確我國刑法中保安處分制度的“二元制”屬性，并對我國保安處分的立法現狀進行梳理和介紹，最后從立法、內容和程序三方面內容上對保安處分制度的完善提出一些建議。

關鍵詞 刑法 保安處分 制度完善

作者簡介：劉剛，湖北大學2016級法學研究生，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.130

一、 保安處分的性質和種類

（一） 保安處分與刑罰的關系——“一元制”與“二元制”之爭

早在十八世紀德國刑法學者克萊因就提出了保安處分理論，但是并未引起較大的社會影響。直到十九世紀末歐洲各國社會動蕩、犯罪率不斷上升，當時歐洲各國的刑法的弊端日益顯現，刑事社會學派的法學家李斯特和菲利等人提出將危險人格理論引入刑罰體系，并且主張通過保安處分措施對危險人格者進行矯正。并且他們提出了刑罰與保安處分的一元主義。菲利認為刑罰只是社會防衛(wèi)的手段之一，保安處分與刑罰的目的一致，應當將二者相融合建立一種新型的社會制裁體系?！耙辉啤币越逃陶摓槔碚撘罁瑢⑷松砦ｋU性作為社會制裁措施的唯一尺度，認為刑法的使命應當是通過刑事制裁措施消除犯罪人的人身危險性，從而達到社會防衛(wèi)的目的。

當代世界上大多數國家在刑事立法上都采取了“二元制”體系。所謂“二元制”是指刑罰與保安處分屬于兩種不同的刑事制裁措施，對兩者在目的、性質、前提和手段上做出區(qū)別。具體表現為：刑罰將一般預防作為首要目的，同時兼顧特殊預防；而保安處分的唯一目的是特殊預防。刑罰是對犯罪行為的制裁，以報應為本質；而保安處分是對犯罪的預防，以改善和矯正為本質。刑罰和保安處分均以犯罪為前提，但是刑罰以責任為根據，而保安處分以人身危險性為根據。刑罰的手段以痛苦和惡害為本質內容，而保安處分的手段不以痛苦和惡害為本質內容。

（二）保安處分的分類

通過研究德國、意大利、日本和我國臺灣地區(qū)等的刑法中保安處分制度的具體內容可以發(fā)現，在立法實踐中通行的分類一般是將保安處分分為對人的保安處分和對物的保安處分。對人的保安處分一般又包括剝奪自由的處分和限制自由的處分。剝奪自由的處分一般是指將被處分人收容與特定設施內對其進行教育、隔離、治療等措施。這些特定設施包括治療機構、少年管教所和矯正機構等，具體措施有收容教養(yǎng)、保安監(jiān)禁、強制醫(yī)療、強制戒除等。限制自由的處分一般指對被處分人的行為進行一定程度的限制以防止其繼續(xù)實施危害行為，而又不至于將其人身自由予以剝奪。具體包括職業(yè)禁止、限制居住、驅逐出境等措施。對物的保安處分又包括沒收和善行保證等措施。

二、我國保安處分的立法現狀

（一） 保安處分在我國的偏見與地位

我國刑法中雖然存在大量保安處分措施的內容，但是刑法條文中卻從未出現過保安處分的字眼。在理論界也有部分學者極力主張避免出現“保安處分”的稱呼，并且呼吁將刑法中那些實質性的保安處分措施取消，分別由刑罰措施和行政處罰措施吸收和取代。作為一種在大陸法系國家較為成熟和普遍納入刑法典使用的制度，保安處分在我國為什么會受到冷遇甚至是偏見呢？究其原因主要有以下幾點：第一，保安處分制度發(fā)源于西方資本主義社會，國內早期的一些刑法學者認為保安處分帶有資本主義意識形態(tài)，不應該納入社會主義新中國的刑法體系中。第二，在二戰(zhàn)時期法西斯國家意大利和德國曾經濫用保安處分，制定一系列具有保安處分性質的法律迫害人民，嚴重侵犯了人權，受到全世界民主國家和人民的抵制。第三，南京國民政府時期國民黨與共產黨關系惡化，蔣介石政府曾經濫用保安處分制度迫害共產黨員，將其作為反共反革命的重要手段。

基于以上幾點原因，新中國成立后的很長一段時間內，學術界都對保安處分存有偏見。在1979年刑法制定和1997年刑法全面修訂時均未在刑法典中加入保安處分制度。但是隨著社會的發(fā)展，許多錯誤和過時的觀點逐漸得到改變，學術界逐漸認識到保安處分的重要性和其無法代替的對刑罰的補充作用。進入二十一世紀以后刑法學界許多權威學者如陳興良、趙秉志、張明楷等人都呼吁在刑法中建立起保安處分制度。事實上不僅僅是學術界，在立法上全國人大也越來越重視保安處分對于現行刑法的重要補充作用，在近幾年對刑事法律的修訂中加入了一系列具有明顯保安處分性質的制度。比如：在2011年出臺的刑法修正案（八）中加入了禁止令和社區(qū)矯正制度；在2013年新修訂的刑事訴訟法中也首次明確了依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序；在2015年出臺的刑法修正案（九）中新加入了職業(yè)禁止制度。這些刑事法律的修訂表明了我國刑法中雖然沒有明確規(guī)定保安處分制度，但是具有保安處分性質的一些措施已經在我國刑法中實際存在了，只是缺乏對于保安處分制度明文、系統的規(guī)定。

（二）我國刑法中保安處分的種類

上文提到我國刑法中有相當一部分保安處分措施被分散規(guī)定于刑法條文各處，在此筆者進行簡單的梳理。

1.收容教養(yǎng)?！缎谭ā返谑邨l第四款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！?/p>

2.禁止令?！缎谭ā返谌藯l第二款規(guī)定：“判處管制，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。”

3.職業(yè)禁止?！缎谭ā返谌邨l之一第一款規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為三年至五年?！?/p>

4.強制醫(yī)療。《刑法》第十八條第一款規(guī)定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療?！?/p>

5.驅逐出境?！缎谭ā返谌鍡l規(guī)定：“對于犯罪的外國人，可以獨立適用或者附加適用驅逐出境。”

6.沒收?！缎谭ā返诹臈l中段規(guī)定：“違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。”

除了以上幾種規(guī)定于刑法典中的保安處分措施之外，還有其他一些保安處分措施規(guī)定于其他法律中，如：《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》規(guī)定的對附條件不起訴的未成年人的監(jiān)督考察和未成年人的工讀教育。《中華人民共和國禁毒法》規(guī)定的強制戒毒。《中華人民共和國反恐怖主義法》規(guī)定的安置教育等。在此不逐一列舉。

三、完善我國刑法保安處分制度的建議

（一）在立法體系上建議以專章規(guī)定保安處分

我國的收容教養(yǎng)和強制醫(yī)療制度是規(guī)定在刑法第一編第二章犯罪和刑事責任中的。驅逐出境和沒收是規(guī)定在刑法第一編第三章刑罰的種類中的。而禁止令和職業(yè)禁止則是以修正案的方式加入到刑法第一編第三章各條文中的。可以預見在將來較長一段時間內對我國保安處分制度的完善都會以修正案的形式加入到刑法第一編第三章的內容中。這種方法的優(yōu)點在于便捷和靈活，不必對刑法的體系進行大的改動，而是把相關的保安處分措施直接加入到相關條文之中，或者以某某條之一的形式附于相關條文的后面。

但是這種做法也有其弊端，首先，刑罰與保安處分雖然同屬于刑法的法律后果，但是兩者在目的、性質、前提和手段上都有一定的區(qū)別。如果將保安處分的各項措施穿插規(guī)定于刑罰體系之中，容易帶來刑罰體系的混淆。同時，保安處分的規(guī)定散落于刑法總則的各處對于各保安處分措施性質的認定和司法實踐中的應用都帶來了困難。

筆者建議我國應當借鑒有成熟的保安處分立法經驗的國家的立法方式，如德國、日本和我國的臺灣地區(qū)等。它們通行的做法是保安處分的內容獨立成章，與刑罰體系相互獨立，保安處分與刑罰構成一種雙軌制的刑法法律后果?？梢钥紤]當我國刑法以修正案形式將保安處分的種類和內容充實到一定程度之后，對刑法總則的體系加以修改，以專章的形式對保安處分制度進行集中規(guī)定，構建保安處分與刑罰并行的刑法法律后果體系。

（二）充實保安處分的種類和內容

目前我國刑法中的保安處分制度存在的主要問題是種類不足和內容過于簡單不便實施。我國刑法中保安處分的種類主要是前文提到的六種類型，即收容教養(yǎng)、禁止令、職業(yè)禁止、強制醫(yī)療、驅逐出境和沒收。對于一些國際上常見的，而我國當前社會又迫切需要的一些保安處分的種類，急需加入到保安處分的體系中來。例如強制戒禁制度，行政法中規(guī)定了吸毒者的強制戒毒措施，刑法中也應當加入對于因吸毒而犯罪的行為人應當對其進行強制戒毒的措施。又如對于交通肇事罪應當規(guī)定對行為人吊銷駕駛證，并且限制一定時間內不得重新取得駕駛證。對于這些原本規(guī)定于行政法中而又帶有保安處分性質的措施，應當吸收到刑法保安處分制度中，并做好與相關行政法律的銜接和過渡。

（三）規(guī)定具體的保安處分實施程序

除了種類不足之外，我國刑法保安處分制度的另一個問題是規(guī)定的內容過于空洞和簡單，不夠具體，導致難以實施。如刑法對于收容教養(yǎng)和強制醫(yī)療僅僅一筆帶過，好在這兩項制度的具體實施主體、程序等在刑事訴訟法和預防未成年人犯罪法中有相關的具體規(guī)定。刑法修正案（九）所規(guī)定的職業(yè)禁止制度雖然對內容規(guī)定較為詳細，但是對于實施程序仍然缺乏具體規(guī)定，導致在司法實踐中難以適用。刑法中保安處分的各項具體措施不僅應當種類完善，而且要做到每項具體措施的內容明確且清晰，并且最重要的是要做到有明確的實施程序，包括確定的實施機關、實施方式、救濟方式等。要想解決這些問題需要綜合運用刑法修正案、立法解釋、司法解釋，以及出臺具體措施的實施細則等多種手段。

參考文獻：

[1]張明楷.刑法學（第五版）.北京：法律出版社.2016.

[2]時延安.保安處分的刑事法律化——論刑法典規(guī)定保安性措施的必要性及類型.中國人民大學學報.2013（2）.

[3]張志泉、蔡連莉、邱會東.保安處分理論視角下我國違法行為矯治立法的架構——以廢止勞教制度后我國的立法空白和社會需求為分析背景.山東大學學報（哲學社會科學版）.2014（6）.

[4]趙秉志.論勞動教養(yǎng)制度的廢止與刑法調整.西北政法大學學報.2015（3）.

[5]時延安.隱性雙軌制：刑法中保安處分的教義學闡釋.法學研究.2013（3）.

[6]葉良芳、苗一路.兩岸保安處分制度構建之比較.浙江工業(yè)大學學報（社會科學版）.2016（4）.