土地經營權二元法律屬性初探

宋揚 歐文豪

摘 要：在我國農村土地制度面臨改革的背景下，中央明確將土地所有權、承包權、經營權“三權分置”作為今后農村土地改革的重要內容，單一債權性質的土地經營權缺少法律保護，明確土地經營權的二元屬性將是促進土地經營權流轉的關鍵舉措。

關鍵詞：土地經營權；三權分置；物權；債權

中圖分類號：F321.1 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）14-0222-01

作者簡介：宋揚（1995-），男，漢族，河北廊坊人，北京理工大學，碩士研究生，研究方向：環境法；歐文豪（1995-），男，漢族，湖北仙桃人，北京理工大學，碩士研究生，研究方向：民法。

一、單一債權性質的土地經營權缺少法律保護

物權區別于其他民事權利的基本屬性是物權法定和物權公示公信，這也是判斷一項權利是否為物權的根本標準。在我國現行的法律框架下，法律并沒有確立土地經營權是物權，根據我國農村的實踐，現行的農村土地經營權應為合同債權。首先，物權之所以為物權，是因為其在最基礎的層面上滿足了物權法定原則這一物權法的基本原則，即其類型、內容、效力、公示方法均經過了物權法的明文規定，若沒有明文規定，則此項權利難以稱之為物權，顯然土地經營權并不符合我國物權法定原則的要求，因為我國的現行立法并沒有確立農村土地經營權，更沒有關于其權利內容、法律效力及公示方法等的規定。其次，物權的公示原則指的是為使物權的取得、轉移和消滅能夠被社會所認可，被法律所承認，其取得、轉移和消滅等必須向社會予以展示，且需要采用法律所容許的方式。土地屬于不動產，如果土地經營權是物權，那么應該以登記作為其公示方法，然而現行立法和土地流轉實踐都沒有對土地經營權登記作出要求，只需要雙方的意思表示一致即可，因此土地經營權并不符合物權公示公信原則。從債的角度說，土地經營權的流轉是保持承包權人身份不變，把土地在一定期限內的使用權處置給外部主體，使其享有土地經營權的一種流轉，這種流轉憑借的是土地經營權流轉合同，只要流轉雙方達成協議，即產生具有特定法律效力的債權債務關系，若之后產生糾紛，一方也只能依據流轉合同向對方尋求救濟，顯然土地經營權與債權的法律屬性相吻合。①

債權法律關系僅存在于特定的主體之間，因此債權具有相對性，也就是說，債權人只能向特定的債務人請求履行給付義務，而不能向債務人以外的第三人主張權利。從理論以及實踐中來看，單一債權性質的農村土地經營權都缺乏有效的法律保護。首先，土地經營權發生流轉后，土地經營權人（指的是新型農業經營主體）的權益如果受到了第三人的侵害，其只能依據土地經營權流轉合同請求合同相對方即承包權人利用其承包權對抗第三人的侵害，或者當土地承包權人未能履行合同，將約定好轉讓的土地經營權轉讓給他人時，受讓方只能請求土地承包權人履行合同，對現土地經營權人只能“無動于衷”，這種曲折、間接的權利救濟方式對土地經營權的保障是十分弱化的，給土地經營權人帶來了較大的風險；其次，債權只發生在特定主體之間，不具有排他效力，因此在一物之上可以設立多個受到平等法律保護的債權，如果土地承包權人在一塊土地上設立了兩個或以上的土地經營權時，任何可能成為土地經營權人的當事人都無法根據合同的優先取得實際的土地經營權；最后，有權利的存在就會有對權利的救濟，而一定的方式和程序是實現權利救濟的必備，如通過舉證等，而單一債權性質的以不公示方式存在的債權性質的土地經營權，在受到第三人的侵害時，舉證難度較大。

二、應明確土地經營權的二元法律屬性

土地經營權屬于何種權利將決定其在受法律保護的程度以及交易的快捷與否。單一債權性質的土地經營權難以得到有效的法律保護，這在前文已有論述，所以我們需要對單一債權性質的土地經營權作出改變。倘若明確土地經營權的性質為物權，土地經營權則可以得到較為有效的法律保障，但這樣做必須對土地經營權進行登記公示以符合物權法的公示公信原則，這無疑會增加土地經營權流轉的成本，掠奪了土地經營權流轉合同的靈活性與便捷性，使流轉的效率受到限制，以犧牲流轉效率為代價獲得更有效果的法律保護想必也不是萬全之策。因此，土地經營權既不能是單一的債權性質，也不應是單一的物權性質，基于土地經營權在我國的現實國情，需要采取物權和債權并置的二元法律構造。在這樣的一種法律構造中，應明確經過登記頒證的土地經營權為物權，未經登記頒證的土地經營權為債權，其次應根據對土地經營權的保護要求的高低來確定是否需要進行登記頒證。因此，在具體的土地經營權流轉實踐中，如果對土地經營權的保護要求較高，則應由雙方當事人協商約定后到土地管理機構進行登記頒證，此種情況下設立的為物權屬性的土地經營權；如果對土地經營權的保護要求較低，則可以完全按照土地經營權流轉合同進行流轉，雙方當事人約定設立土地經營權即可，尊重雙方當事人的內心意思，此種情況下設立的土地經營權為債權屬性的土地經營權。

[ 注 釋 ]

①賴麗華.基于“三權分置”的農村土地經營權二元法律制度構造[J].西南民族大學學報，2016（11）：114-118.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]郭永輝.物權債權二元財產體系下的農村土地經營權[J].淮海工學院學報，2016，14（08）：25-27.

[2]賴麗華.農村土地“三權分置”下經營權物權化制度構建[J].社會科學家，2016（234）：104-107.

[3]李偉偉.“三權分置”中土地經營權的權利性質[N].農民日報，2015-12-19.