不能犯理論的現狀和存在的問題

摘 要：我國傳統刑法理論認為將犯罪未遂分為能犯未遂與不能犯未遂，該種分類較容易導致思維認識上的混亂。而本文則欲以通過對不能犯理論的歷史沿革的探究摸索出不能犯理論本質核心為何。我國在處理不能犯問題上，以往習慣于以抽象的危險說為基礎，故在不能犯處理過程中，具有較大的主觀歸罪的嫌疑，擴大了未遂犯的處理范圍。為改變我國以往傳統的刑法觀點，通過對德日兩國不能犯發展軌跡進行比較，認為不能犯理論建構的兩大基礎便在于未遂犯的處罰依據和行為危險的判斷方法。在德國客觀未遂論和主觀未遂論的兩大基本立場的對立中，客觀的危險說，既修正的客觀的危險說獲得現代刑法學界對不能犯處罰依據

和危險判斷方法的認可。

關鍵詞：不能犯；危險性判斷；未遂犯；手段不能

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）14-0072-03

作者簡介：胡威，中南財經政法大學法律碩士教育中心，2017級法律碩士（法學）。

一、我國傳統刑法不能犯理論及其問題①

我國傳統刑法理論中將犯罪未遂做出分類：分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂，能犯未遂和不能犯未遂。犯罪未遂中能犯未遂和不能犯未遂是以行為實際上能否達到犯罪既遂為標準。筆者認為該種分類一般容易導致個人在理解不能犯概念上出現認識上的混淆，本文的觀點則是主張未遂犯和不能犯完全兩分，以危險為判斷標準，不能犯僅指不成立犯罪，不可犯的行為②。在我國傳統理論的觀點支持下，同時將犯罪構成要件分成基本的構成要件和修正的構成要件③。而不能犯未遂可罰的原因便在其符合了修正的犯罪構成要件，從而實現了主客觀相一致具有了刑事上的可罰性。

通過對我國傳統刑法理論對不能犯未遂處罰流程的剖析可知，其問題存在以下幾個方面：

第一，將犯罪構成要件人為性的劃分了基本的犯罪構成要件與修正的犯罪構成要件導致在區分犯罪既遂和犯罪未遂發生理論矛盾。具體表現為，通說認為犯罪構成要件是一個主客觀相一致的統一體，那么在這個種概念之下的基本犯罪構成要件和修正犯罪構成要件則應當同樣是一個主客觀要件的統一體或者說是都是各要件完整齊備構成要件模式，于是就會出現在犯罪成立這一層面適用的“犯罪構成”概念存在不同語義，不具有同一性，從而導致既遂和未遂的適用犯罪構成要件并不同。

第二，我國傳統刑法理論是以抽象的危險說為基礎的主觀主義的表現。以兩個案例表征：案例一，行為人甲企圖用無色透明重金屬混入乙的水壺中以此將乙置于死地但實際上因錯誤認識將白糖加入水中。通說認為，案例一符合故意殺人罪的犯罪構成，然后適用未遂的法定刑，但若是將案情變為甲認為乙在睡醒之后服用糖水將會死亡，而通說觀點則認為不構成犯罪。我國傳統刑法理論的主要的判斷標準在于行為人一旦表現的主觀犯意，且其犯罪計劃存在危險性，不論是否造成法益侵犯結果一律認為構成犯罪。故在不能犯的處理過程當中，通說具有較大的主觀歸罪的嫌疑，在一定程度，通說認為不能犯未遂具有可罰性，擴大了我國的刑法處罰范圍，不利于刑法謙抑性的保持，不利司法人權的保障，

二、德國不能犯理論的發展及其存在的問題

在以三階層體系判斷犯罪成立的德國在長期的歷史探索中出現了對未遂犯處罰根據的兩種理解思路——主觀未遂論和客觀未遂論。前者將未遂犯的可罰性訴諸于行為人表露出來的犯意的危險，后則認為未遂犯的處罰根據在于行為的客觀危險。根據未遂犯的處罰根據理論，某一未遂行為要么因為其具有可罰性而成立未遂犯罪，要么因為其不具有可罰性而不成立未遂犯罪，是不能犯。主觀未遂論和客觀未遂論在形式上都是將未遂犯的可罰性訴諸于危險概念，但是兩者對危險的理解有根本差別。

（一）客觀未遂論的發展及其問題

在德國歷史中客觀未遂論從費爾巴哈開始，其在對《克萊茵肖羅德案草案》的批判中認為：“其不是將犯罪者作為對外在的法的違反者，而是將其作為持有不道德情感的罪犯”④，從而在1808年由其起草的《費爾巴哈刑法典草案》明確規定⑤不能犯的處罰原則⑥。同時費爾巴哈也規定了處罰未遂犯的兩個條件⑦。其后米特邁爾（M）在繼承費爾巴哈的客觀未遂論的基本觀點的同時也對其理論進行批判，產生了絕對不能和相對不能學說。米特邁爾的主要目的在于解決費爾巴哈對未遂犯罪限定過窄的問題。同樣反對米特邁爾觀點的學者認為區分絕對不能和相對不能的判斷標準模糊，缺乏根據具有不確定性和恣意性。

其后李斯特則在協調主客觀理論的基礎上提出了以因果關系的條件說為前提的具體的危險說⑧。故可知李斯特的具體危險說在危險判斷的時間點、標準、材料和費爾巴哈的純粹客觀說，米特邁爾的絕對不能和相對不能學說發生了一個較大的區別。之后科里古斯曼則以相當因果關系理論為基礎來重構具體危險說。

故對于費爾巴哈的純粹客觀說而言，其重點在于費是通過行為的外部表現來判斷行為的可罰性，可罰的標準便在于其行為與損害結果是否具有因果關系，若有則該行為具有刑法上的可罰性，而在面對客觀的損害結果沒有發生的時候，則費爾巴哈主張在事后通過自然科學的因果法則來判斷客觀危害結果是否絕對不可能發生，若是絕對不可能發生則不可罰。若嚴格貫徹費爾巴哈的純粹客觀說，假設行為人藏匿在乙的房間內，等半夜時分揚手向床頭砍去，但乙在十分鐘前出去上廁所，后被人喊走，通過事后的自然科學的因果法則，則該行為具有危險性，不成立犯罪?；蛘哒f任何行為時未遂的狀況，在事后以自然科學的因果法則都有其絕對不可能發生的原因，那么在費爾巴哈的主張下則會把犯罪未遂的適用范圍大幅度縮小。

而米特邁爾在避免上述問題的重復而提出絕對不能和相對不能區分學說⑨。絕對不能是指任何情況下結果都不可能發生侵害法益結果的情況；所謂相對不能，即因為偶然的、特別的事情導致結果不發生的情況。其判斷資料是行為時所存在一切客觀情況，判斷標準是以一般的科學人的角度進行事后判斷危險?，F有的理論下，大多數學者對該主張的批判主要表現在三個方面：第一，模糊了對行為危險判斷的所要求的客觀危險性，將處罰范圍擴大至本無危險性的行為。第二，絕對不能和相對不能區分標準具有模糊性。第三，由于同樣是以客觀因果規律為基礎所以最終依然以結果是否出現為判斷標準，在一定意義上并沒有跳脫出純粹客觀說的桎梏。李斯特則從原有的客觀學說上進行了大刀闊斧的重構，將危險判斷的時間點由事后提前至事中，同時將判斷資料改為以一般人的認識情況加上行為當時的特別認識情況，判斷標準是以普通人的認識水平對行為危險性進行判斷⑩。而等科里古斯曼將相當因果關系理論引入，則將具體危險說的因果關系判斷標準從自然科學的判斷向社會學意義的判斷轉變。所以在這一階段，具體危險說則在根本上脫離了原有客觀主義的桎梏。但是同時存在理論上不自洽：第一，針對行為人特別認識情況，無法逃離對其事后判斷；第二，在對事實錯誤的案例中如對所采用的手段的性質事實發生了錯誤認識，則在實物操作上則僅能從行為人的主觀狀態上作為危險判斷的依據，則此時與抽象危險說的結論，邏輯論證過程基本一致。第三，危險判斷標準改變導致既遂犯和未遂犯的受刑法管制的法律依據產生分裂。既遂犯在于侵害法益等而此時的未遂犯的處罰標準是一般人危險感，一般人的社會安全感受到侵害○11。

（二）主觀未遂論的發展及其問題

布黎在其之后提出純粹主觀說，其以條件說為基礎認為未遂犯的處罰依據不在于單純的犯罪意思而在于通過行為所表明的意思○12。在該主張下除了迷信犯之外所有表現了反法意思的行為都應當被處罰。同樣在該邏輯架構上也無法解釋迷信犯不可犯的原因，在一定程度混淆了既遂犯和未遂犯，盲目的擴大犯罪范圍，不利于人權保障

科勒爾在1890年提出“計劃的危險說”，從而明確抽象的危險說基本內容：“其認為重要的該行為是如何被實施的、是如何被計劃的，法秩序的危殆化才是決定性因素，對其而言必要的是在自然法則上能夠引起結果的計劃已經特別的表現于外部”○13。而最后由芬格完成了抽象危險說的建構，其將危險性的判斷時點放置實行的著手點，判斷資料在于行為人的主觀認識或犯罪計劃，判斷標準在于一般人認識。以一般人的認識水平進行判斷模糊了犯罪概念本身，導致無法準確的描述和確定應被刑事處罰的行為范圍。同樣也使的現有的犯罪構成要件理論虛設化，不再具有確定性，一切以一般人的認識為轉移。同此判斷標準也存在設定的模糊性。

麥茲格通過將法益概念精神化，在判斷未遂犯處罰依據中引入一般人觀點，認為未遂犯的處罰依據在于其未遂行為動搖了公眾對法秩序的信賴○14。將此客觀要件引入主觀未遂論中協調主觀未遂論被詬病的主觀歸罪的理論缺陷。至此印象說成為德國不能犯理論處罰的通說。大多數學者對印象理論的批判集中在：第一，印象理論直接將未遂犯的處罰理由訴諸于刑法的目的，直接在整個刑法理論根基性命題中推導具體法律問題的結論，邏輯推演過于粗暴；第二，法秩序動搖的具體表述、判斷標準和概念的模糊使得印象理論缺乏實踐具體的可操作性。第三，動搖公眾的法秩序信賴這一客觀要素與抽象危險說的本質并沒有區別，其所依據的依然是外化的犯意行為對社會心理造成的沖擊，動搖法秩序信賴這一所謂客觀要素無法確定是通過普通人經驗判斷還是從一個社會量化標準上進行判斷○15。故印象說本質上依然無法給不能犯處罰依據帶來一個妥善的回應。

通過對上述不能犯理論的發展過程的描述可知—不能犯理論的本質目的在于正確的確定未遂犯的處罰范圍，將不必要劃入未遂犯適用刑法的行為予以排除。不能犯問題的核心爭論點就在于應當以主觀未遂說還是客觀未遂說為未遂犯的處罰依據，換句話說則是刑事責任的基礎到底是在于行為人法敵對態度還是行為人行為造成了客觀法益侵害○16。而各國在回答這一問題中提出了兩大理論流派，一則客觀未遂說含純粹客觀說，絕對不能和相對不能說，具體危險說，客觀危險說；二則是主觀未遂說包括純粹的主觀說，抽象危險說和印象理論○17。而在這些理論所圍繞的核心的本質問題則是如何界定危險概念，如何進行危險判斷。之所以在認知不能犯問題的本質上需要確認未遂犯的處罰依據，是因為不能犯這一個概念在刑法理論體系中的特殊地位。正如前文所述，在著手之后未完成的犯罪行為中只有兩類——未遂犯和不能犯，在當我們進行未遂犯評價的同時，也既是在另一個側面將不能犯在未完成犯罪的行為剔除。

[ 注 釋 ]

①我國傳統刑法理論認為不能犯是指行為人由于對行為對象或手段的認識錯誤，導致行為不可能達到犯罪既遂或者犯罪不可能實行終了的情況，從我國現行刑法23條規定可知我國尚無不能犯的特別規定.

②張明楷.刑法學第五版[M].北京：法律出版社，2016：352.

③高銘暄，馬克昌主編.刑法學（第七版）[M].北京：北京大學出版社.北京：高等教育出版社，2011：50.

④陳家林.德國的不能犯理論及對我國的啟示[J].刑事法評論，2007.

⑤“未遂，在外部行為與所意圖的犯罪之間沒有任何關聯時，既依據自然法則犯罪絕對不可能發生時不罰”.

⑥托馬斯，魏更特.刑法未遂論在德國的發展[J].法學家，2006.

⑦Feuerbach，Lehrbuch des gemeinen in DeuTschland geltenden peinlichen rechts，14A.（Herg.V.Mittermaier），CieBen1847S.71.：“一，并非由于自己的意思改變而是由于外部的障礙而導致未遂的場合；二，行為依據自身的外部特性與意欲的犯罪之間具有因果關系”則是費爾巴哈的客觀未遂論的可罰依據”

⑧陳家林.德國的不能犯理論及對我國的啟示[J].刑事法評論，2007.

⑨安素潔.不能犯研究[D].西南政法大學，2015.

⑩陳家林.德國不能犯理論及對我國的啟示[J].云南大學學報法學版，2007（3）.對具體的危險說描述.

○11陳家林.德國不能犯理論及對我國的啟示[J].云南大學學報法學版，2007（3）.對具體危險說的分析.

○12陳家林.德國不能犯理論及對我國的啟示[J].云南大學學報法學版，2007（3）.

○13陳家林.德國不能犯理論及對我國的啟示[J].云南大學學報法學版，2007（3）.

○14托馬，魏更特.刑法未遂論在德國的發展[J].法學家，2006.對德國未遂處罰依據沿革的描述.

○15黃悅.從危險概念看不能犯的判斷[J].現代法學，2015（4）.

○16張明楷.刑法學第五版[M].北京：法律出版社，2016：352.

○17陳家林.德國不能犯理論及對我國的啟示[J].云南大學學報法學版，2007（3）.對不能犯學說的基本立場的分類.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]廖萬里.我國刑法中的不能犯界說——以危險判斷學說為基礎[J].法商研究，2005（5）.

[2]鄭澤善.論未遂犯與不能犯之區別[J].中國刑事法雜志，2005（5）.

[3]鄭軍男.不能未遂犯論證——“客觀危險說”批判[J].法制與社會發展，2002（6）.

[4]黃卿堆.不能犯問題研究[J].政法論叢，2002（4）.

[5]陳家林.論刑法中的危險概念[J].云南大學學報法學版，2007（3）.

[6]陳璇.德國刑法學中結果無價值與行為無價值的流變、現狀與趨勢[J].中外法學，2011（2）.

[7]黃悅.從危險概念看不能犯的判斷[J].現代法學，2015（4）.

[8]陳家林.德國的不能犯理論及對我國的啟示[J].刑事法評論，2007.

[9]安素潔.不能犯研究[D].西南政法大學，2015.