違法建筑所有權及其法律效應研究

◎趙振士

違法建筑，又稱“違章建筑”①， 是指違反了《土地管理法》《城鄉規劃法》等法律以及政府部門規章制度的建筑[1]。 由于規章可歸為廣義法律的一種，而法律則不能簡單等同于規章，所以，違法建筑的概念范圍顯然大于違章建筑，用違法建筑來指目前實踐中違反法律和規章建造的建筑物和構筑物在含義上更加準確。故而本文采用“違法建筑”的稱謂。

根據違法程度的不同，違法建筑的法律后果也會有差異。如《城鄉規劃法》第六十四條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。”也就是說，若違法建筑只是違反了建設工程規劃許可的程序，對規劃的實質內容影響不大，尚可改正，則最終可能獲得合法建筑的地位；若對規劃的影響較大，不能采取補正措施，則只能依法拆除或沒收。本文所要研究的違法建筑主要是指違反公法而不可能補正的建筑。

違法建筑的權屬

一種觀點認為違法建筑之上無所有權，理由在于：違法建筑違反了我國公法上的各種強制性規范，侵犯了公共利益，故違法建筑不產生所有權；所有權僅依事實行為不能產生，還須滿足登記的要件[2]。 筆者不贊同這種觀點。違法建筑雖然違反了公法，但并不能因此排除其私法上的所有權。這涉及到公法對所有權限制的方式及程度，即公法作為私有財產界限的問題。

1.大陸法系的所有權本質上是一種“剩余權”，是針對物所產生的包含了扣除法令限制剩下來的所有權能的權利

所有權的圓滿權能是“應然”狀態下的，而在“實然”情況下，所有權一般會受到諸多限制[3]。所有權受到的限制包括自愿限制和強制限制，自愿限制是指權利人以單方同意或者與他人訂立協議的方式承受他人在自己的權利上設置的負擔，如在自己的土地上為他人設定他物權或通過訂立債權契約在物上設定某種負擔；強制限制是指不顧及權利人的意愿而依法要求權利人必須承受某種負擔，強制限制往往以保障社會公共利益、第三人的利益為目的，是對權利行使可能造成的負面影響的強制消除或減弱。如建設用地兩年內不使用即被收回的限制，國家基于公共利益需要對物進行征收等[4]。

2.所有權會受到各種各樣的限制，但這些限制也有基本的原則和底線

（1）就強制限制來講，首先該限制必須要有法律依據，包括實體法和程序法依據，且應當是全國人大及常委會制定的法律，如對土地的征收和拆遷的法律必須要有法律可依，否則便是不當限制[5]。其次，該限制必須要遵循行政法上的比例原則，尤為重要的是遵循其中的狹義比例原則，即要求權利限制應符合效率原則，投入和產出要成正比，不能使所有權承受過重的負擔，如不能為追求某地區地貌景觀的美好而強制農民必須種植某種農作物。

（2）對于違法建筑而言，由于其在被拆除之前仍然被實際利用著，產生了一些經濟效益，發揮著“物盡其用”的功能，所以我們同樣應該從所有權的特殊構造出發，肯定違法建筑的所有權。但同時應承認該所有權已經不是一個完全的所有權，該所有權盒子內的權能已被公法強制“拿去”一部分。故而，我們關注的重點莫過于公法到底拿走了所有權的哪些權能、剩余了哪些權能，而不是爭論違法建筑之上到底有沒有所有權。

違法建筑的物法效應

1.違法建筑與相鄰關系

就違法建筑的權利人而言，是否可要求相鄰他方提供便利，要看造成不便利的原因在于誰，也就是說要區分違法建筑權利人自身是否應對其行使所有權的不便利承擔責任。若其權利的行使雖受相鄰方不動產的影響，但其不便利從根源上是因違法建筑本身造成的，即若其建筑符合規劃不便利就不可能發生，那么違法建筑權利人就不能要求相鄰方承擔容忍義務。如建造人違反了規劃而使得建筑物與其他建筑物之間間距過小從而影響了自身采光和通風，則違法建筑人無權要求對方對其采光、通風不便造成的損失承擔賠償責任。反之，若違法建筑的不便利是直接由相鄰方不動產造成的，那么違法建筑權利人就有權要求對方提供便利。

2.違法建筑上地役權的設立

依據目前的法律規定，地役權依據合同的方式設定，可以不登記便產生，只不過不登記不得對抗善意第三人。因而，雖然違法建筑不能登記，但這并不妨礙違法建筑所有人通過和需役地所有人以訂立合同的方式設立地役權。這樣不僅有利于發揮違法建筑的利用價值，而且還有利于穩定此種利用關系[6]。惟此種地役權不能對抗善意第三人而已。

3.違法建筑上抵押權的設立

目前法律對于違法建筑之上設定抵押權進行了明確的否定。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四十八條規定：“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。”除此之外，依據物權法的規定，建筑物抵押權自登記時設立，違法建筑無法辦理登記，自然無法設立抵押權。

4.違法建筑的物權請求權

依據物權法的規定，物權請求權包括返還原物、排除妨害和消除危險。雖然違法建筑自身違法，但卻不能因此而任由他人對違法建筑物進行不法侵害，即不能由一種不法去侵害另外一種不法，對不法行為的管制最終要依賴于公權力的介入。所以，違法建筑受到侵害后，違法建筑人有權行使物權請求權，以保護其對違法建筑的占有、使用和收益狀態。如違法建筑被他人非法侵占，違法建筑人有權要求非法侵占人返還占有；相鄰的墻壁有倒塌之虞進而可能對違法建筑造成危險的，違法建筑人也有權要求相鄰不動產權利人消除危險。

違法建筑的債法效應

1.違法建筑的買賣合同

司法實踐多以“違法建筑本身不合法”“違法建筑無法辦理產權過戶登記”兩個理由判定違法建筑買賣合同無效。 然而這兩個問題并不能成為違法建筑買賣合同無效的理由。一是違法建筑物本身違法并不導致違法建筑的買賣合同無效。二是違法建筑物不能辦理產權登記也不影響買賣合同的效力。買賣過程有兩個行為的發生，其一，雙方簽訂買賣合同；其二，辦理過戶登記。按照德國物權行為理論，買賣合同的簽訂是債權行為，而過戶登記是物權行為，二者效力是獨立的，物權行為的效力并不影響債權行為的效力。

2.違法建筑的租賃合同

參照關于買賣合同的效力分析，違法建筑的租賃合同也是一個債權合同，該合同的簽訂只是讓出賣人承受了某種負擔，而并未要求出賣人轉移違法建筑的所有權，故而公法不應當認定租賃合同無效。然而，2009年最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條卻規定：“出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。”這不可避免會涉及到已經履行完畢的租賃合同以及尚在履行中的租賃合同租金是否可以收取以及保留的問題，依常理，出租人的建筑雖然是違法的，但租賃人也不能免費地使用他人的違法建筑，于是最高院在上述解釋的第五條又規定：“房屋租賃合同無效，當事人請求參照合同約定的租金標準支付房屋占有使用費的，人民法院一般應予支持。”這似乎是說：雖然租賃合同是無效的，但出租人仍有權要求租賃人支付租金。嚴格來說，合同無效，雙方應該返還財產，無法返還的，應該折價賠償或賠償損失， 即使對于繼續性合同，也應該判決尚未履行的不再繼續履行才對。而此處出租人仍可要求對方支付租金。最高法院的上述司法解釋應該理解為公法介入私法并以私法實現公法目的的后果，易言之，最高法院此處認定租賃合同無效是為了達到國家公法管制的目的，簡單否定違法建筑租賃合同無效，并不能有效禁止違法建筑的擴建以及低收入人群租賃違法建筑的行為。

3.違法建筑的損害賠償請求權涉及的問題

第一個問題，違法建筑受損后是否有權要求賠償。違法建筑雖然違反了《土地管理法》《城鄉規劃法》等法律，有可能被拆除，但拆除的決定只有行政機關才有權做出，而且拆除過程還應該遵循一定的法律程序，即行政機關做出決定后，建造人才有拆除的義務，若其不自行拆除，行政機關也只能申請人民法院強制拆除。因而，一般民事主體并不能代行國家行政機關行使“拆除權”，否則，民事主體損害他人違法建筑的行為應認定為侵權行為，違法建筑權利人可向其主張損害賠償。

第二個問題，有權主張哪些損害賠償方式。違法建筑在被毀損的情況下，若只是外觀部分的損毀，并未影響違法建筑本身功能的存續，則應允許物權人向侵權人主張恢復原狀，若違法建筑整體功能遭到毀損，應不得要求侵權人恢復原狀。因為違法建筑本身具有違法性，一般需要被拆除或者沒收，也就是說法律不允許它的存在。在違法建筑被毀損后，如果法院支持重建違法建筑的請求，則顯得荒唐了[7]。 故在建筑物遭受功能性損毀時，物權人只能向侵權人主張金錢損害賠償。

■ 九轉金丹 于懷/攝

第三個問題，誰有權主張損害賠償。建造人作為違法建筑物的所有人可以主張損害賠償毫無疑問，有疑問的是違法建筑出賣后，買受人是否有權主張損害賠償。買受人此時不是建筑物的所有人，只是占有人，但若不允許其擁有損害賠償請求權，則會發生違法建筑在不同人占有時其受保護程度不同的問題，即所有人占有違法建筑和買受人占有違法建筑，法律對前者的保護要優于后者，這在法律上沒有適當的理由。因此，買受人也有權主張損害賠償。

政策建議

雖然違法建筑權利人針對違法建筑享有私法上的權利，但違法建筑畢竟是違反《土地管理法》《城鄉規劃法》或其他法律法規的產物，其對城市規劃發展、人們生產和居住安全等存在某種程度的危害。因此，我們應盡可能通過政策手段避免違法建筑的出現，或在違法建筑出現后，有效消除其帶來的危害。

1.加大保障性住房的建設力度

違法建筑屢禁不止的原因之一在于近年來大量務工人員涌入城市，而城市住房價格居高不下，這激勵了一部分城中村、城鄉接合部的居民違法建造住房出租給外來務工人員以獲利。所以，避免違法建筑泛濫的手段之一便是加大保障性住房供應量，給外來務工人員提供價格可承受的住房，以此來平抑違法建筑的興建動力。

2.利用先進手段加強對違法建造的監控力度

違法建筑的建造通常需要一定時間，在這段時間內，若能及時發現違法建造行為，執法機關可通過制止手段防患于未然，以免后續再拆除已建成的違法建筑造成社會資源浪費。目前，衛星遙感監測技術已經應用于對地面建造行為的監控，對及時發現違法建造起到了較好效果。未來仍需使用類似先進手段加大對違法建造的監測頻率、提高監控強度。

3.提高對違法建筑的執法力度

違法建筑在地理位置、外觀形象和內部結構等方面未經規劃部門批準或未達國家相關標準要求，對人們的生產和居住都存在潛在威脅，因此，執法部門應在監控到違法建筑之后，加大對違法建筑的執法力度，通過整改、拆除及沒收等手段，盡可能減少違法建筑的社會危害性。

■注釋

①1988年2月12日城鄉建設環境保護部發布的《關于房屋所有權登記工作中對違章建筑處理的原則》首次正式使用了“違章建筑”的概念，此后，“違章建筑”便成為政策文件乃至學界討論時的慣常用語。

②引致規范本身沒有獨立的規范內涵，甚至不具有解釋規則的意義，單純引致到某一具體規范，而法官則需從所引致的具體規范的目的來判斷其效果。

[1]張開澤. 違法建筑的法律界定. 學術探索，2004，（11）：51.

[2]黃剛. 違法建筑之上存在權利嗎. 法律適用，2005，（9）：54-55.

[3]蘇永欽. 從動態規范體系的角度看公私法的調和. 民事立法與公私法的接軌，北京大學出版社，2005：86.

[4]張平華. 私法視野里的權利限制. 煙臺大學學報（哲學社會科學版），2006，（3）：276.

[5]肖北庚. 論我國私有財產權行政法限制之“依法律規定”. 政治與法律，2008，（2）：88.

[6]周友軍. 違章建筑的物權法定位及其體系效應. 法律適用，2010，（4）：45.

[7]劉宗圣，喬旭生. 論違章建筑侵害賠償. 學術交流，2006，（3）：58.