混合所有制職業院校單一法定代表人模式的潛在風險與制度破冰

雷世平 張艷芳

摘 要：法定代表人模式是指法定代表人產生、構成及對外其行使職權的方式。法定代表人可分為單一法定代表人和復合法定代表人兩種模式。當前，我國混合所有制職業院校繼續實行單一法定代表人模式存在一定的風險：即無法避免“大股東”控制現象，容易導致分權制約機制的虛設，導致委托代理的道德風險，難以快速適應產教深度融合的客觀需要?；旌纤兄坡殬I院校法定代表人模式的制度破冰不僅必要，而且可行，其破冰的實質，并不是要否定現行單一法定代表人模式，而是要從根本上突破現有法定代表人制度的局限，根據混合所有制職業院校的不同類型，選擇適合其發展的法定代表人模式，即復合多元法定代表人模式，以彌補單一法定代表人模式存在的缺陷。復合多元法定代表人模式，包括兩個方面含義：一是單一法定代表人模式和復合法定代表人模式并存，二是復合法定代表人模式的具體形式多樣。

關鍵詞：混合所有制；職業院校；法定代表人；法定代表人模式

作者簡介：雷世平（1962-），男，湖南長沙人，空軍航空維修技術學院基礎教育學院院長，教授，研究方向為職業教育領域混合所有制改革等；張艷芳（1974-），女，湖南株洲人，空軍航空維修技術學院基礎教育學院副教授，研究方向為職業教育領域混合所有制改革、思想政治教育。

基金項目：全國教育科學“十三五”規劃2016年度教育部重點課題“我國混合所有制職業院校法人治理結構理論與實踐研究”（編號：DJA160283），主持人：雷世平。

中圖分類號：G710 文獻標識碼：A 文章編號：1001-7518（2018）03-0019-05

積極探索混合所有制職業院校，深入推進職業教育領域混合所有制改革，是一項十分復雜的系統工程。在這項改革工程中，財產所有權結構的變化是基礎（我們將其視為經濟基礎），但如何保護不同的財產所有權，優化產權配置，充分發揮不同所有權資本的作用，促進混合所有制職業院校的健康發展，需要建立起不同于傳統公辦院校的、與其相適應的治理機制，即法人治理結構和法定代表人模式（我們將其視為上層建筑）。當前，混合所有制職業院校法人治理結構的實踐探索，已取得初步進展，而法定代表人模式的探索則因我國現行單一法定代表人的法定性或唯一性的限制，尚無法推進。要實現法定代表人模式的制度創新，顯然不能拘泥于既定的法律框架，而應該從現行法定代表人制度本身結構性缺陷中去尋求解決方案。在此，筆者嘗試從分析我國法定代表人制度的內涵、國內外公司法定代表人主要模式以及我國混合所有制職業院校實行單一法定代表人模式的潛在風險入手，提出在我國混合所有制職業院校中實行法定代表人模式制度破冰（復合多元模式并舉）的構想，以促進其上層建筑更好地服務于其經濟基礎。

一、法定代表人制度的基本內涵以及主要模式

法定代表人制度是法人組織治理的重要內容之一。當前，學術界對法定代表人制度的研究并不少見，且主要聚焦于企業（或現代公司），但對各類學校法定代表人模式問題的研究幾乎是空白。因此，為了深刻揭示我國混合所有制職業院校實施單一法定代表人模式的潛在風險及其制度破冰，筆者首先對我國法定代表人制度的基本內涵以及國內外法定代表人主要模式作一個簡單的梳理。

（一）我國法定代表人制度的基本內涵

有法人，毫無疑問就必須有其代表人，即法定代表人（或稱法人的代表人）。有學者認為，法定代表人制度雖然是具有中國特色的法律制度，但其主要思想源自域外。關于什么是法定代表人，各國立法具體給其定的名稱并不完全一樣，但對其內涵界定卻基本相似或一致。我國法律最早使用“法定代表人”概念始于1981年。當年12月31日，全國人大第五屆四次會議通過的《經濟合同法》第28條規定：“經濟合同訂立后，不得因承辦人或法定代表人變動而變更或解除?！钡沃^法定代表人，未做具體解釋[1]。我國法律首次對法定代表人做出明確解釋的是1986年頒布的《民法通則》，其第38條規定，“依照法律或法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人?！?017年10月1日實施的《民法總則》第61條進一步規定：“依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人?！眱刹糠呻m然表述上有兩個變化，即“法人組織”改成了“法人”、“行使職權”改成了“從事民事活動”，但其基本思想完全相同?！睹穹ㄍ▌t》和《民法總則》有關法定代表人內涵、任職資格、職權及其變更等具體規定，則構成了我國法人法定代表人制度的主要內容。

依據上述規定我們不難判斷，最初《民法通則》規定法人的法定代表人產生方式有兩種：即依照法律規定或依據法人章程規定，并無絕對“法定”之意；另外，從其表述中也無法直接推論出法定代表人只能是一人（即單一法定代表人）。然而，與《民法通則》第38條的規定不同，《全民所有制工業企業法》《企業法人登記管理條例實施細則》《鄉村集體所有制企業條例》《城鎮集體所有制企業條例》《公司法》《事業單位登記管理暫行條例實施細則》等法律、法規及其他規范性文件，卻均以具體的對法人組織法定代表人稱謂予以明確的方式，規定了法定代表人只能由法律規定的特定、唯一的自然人擔任。至2005年，我國從立法上完成了對各類企、事業單位法人的法定代表人任職資格的法律認定。而依據法人章程規定產生法定代表人方式實際上就變成了一句空話。

（二）國內外法定代表人主要模式

法定代表人模式是指法人組織的法定代表人產生、構成及其對外行使職權的方式。法定代表人模式是一個國家法定代表人制度的重要內容之一。各國立法尤其是公司法中，對于法定代表人構成及其行使職權，規定了不同的模式，具體可歸納為單一法定代表人和復合法定代表人模式[2]。

所謂單一法定代表人模式是指依照法律或公司章程規定，法定代表人只設定一人，由其代表公司對外行使一切權力[3]。公司法定代表人采取單一法定代表人模式的國家或地區主要有法國、日本、我國及我國臺灣。在法國，因股份公司治理結構的差異，其法定代表人模式存在一定區別。但《法國商法典》規定，有限責任公司的經理管理人員是其法定代表人。日本現行公司法規定，有限責任公司采取單一法定代表人模式，但對其代表董事的人數沒有做出限制，公司可以登記一名或者多名代表董事、代表執行官[4]。我國臺灣《公司法》規定，有限公司與股份公司的代表人模式完全相同，均為單一制，即董事長為公司代表人，有限公司只有一名董事時，該董事為公司代表人[5]。單一法定代表人模式雖然具有決策快速、直接等特點，但它容易導致法定代表人權力過大且過于集中，形成“一董獨大”，破壞董事會這一“合議組織體”，并促使其有名無實。

復合法定代表人模式按照代表人對外行使職權的行為方式和代表人數量分為共同代表制和單獨制。所謂共同代表制是指法定代表人必須是兩名或者兩名以上，并由其共同代表公司對外代表行使職權。公司法定代表人采取共同代表制模式的國家主要有德國、韓國。在德國，董事會代表公司，即董事會作為一個會議體，由全體董事會成員共同代表公司對外行使職權。在韓國，其商法中亦有“代表董事”之說。如果公司設數名代表董事，則他們可以共同代表公司對外行使職權。所謂單獨制模式，不同于單一法定代表人，它是復數的法定代表人，即公司存在多名法定代表人，依照法律或公司章程規定，其中任何一名代表人均可代表公司對外行使職權[6]。由于公司存在有限責任公司和股份有限公司兩種，則各國公司立法分別對兩類公司法定代表人模式做出過或相似、或不同的規定。德國、法國、意大利等國公司法規定，公司可以自行決定設置一名還是多名代表人對外行使職權。如意大利《民法典》第2383條第5款規定：“自任命之日起30日內，董事應當申請在企業登記簿上登記，……并且指明其中代表公司（股份公司）者，說明屬于分別的或共同的代表”；第2475條第2款則規定：“董事全面代表公司（有限責任公司）。”[7]依據上述條文可以看到，意大利《民法典》既沒有限制公司代表人的人數，也沒有限制公司代表人的模式，其實際運用中是采取單一制、單獨代表制，還是共同代表制，完全由公司自己決定。復合法定代表人模式雖從制度設計層面解決了單一法定代表人模式存在的法定代表人權力過大且過于集中等諸多問題，但其本身也存在一定的局限，如重大事項決策的時效性問題、各代表人在對外行使職權時的分工與合作問題、出現重大事項或重大問題時的擔責問題等。

二、我國混合所有制職業院實行單一法定代表人模式的潛在風險

由于產權結構多元化，混合所有制職業院校一般采取了股份制組織形式。也正因如此，其法人治理結構借鑒了現代企業制度的一些做法，其中主要參照的是《公司法》。目前，我國比較典型、成熟且為數不多的混合所有制職業院校，均依據其章程設置了股東會、董事會和監事會等，實行董事會領導下的校長負責制，其法人治理結構（尤其是領導或決策機制）已經產生了重大變化，但其法定代表人模式還沿襲了公辦院校的做法，實行單一法定代表人模式，即董事長為法定代表人?；旌纤兄坡殬I院校的法人治理結構采用“三權分立”機制，限制個人集權，但單一法定代表人模式，無法與其相得益彰。這種結果一定程度上會使原來公辦職業院校單一法定代表人模式存在的問題，亦有可能反映在混合所有制職業院校中。筆者認為。從理論和實踐的角度看，混合所有制職業院校繼續實行單一法定代表人模式，仍然存在一定的風險。

（一）容易導致分權與制約機制的虛設

混合所有制職業院校參照《公司法》的具體做法，基于辦學主體多元化，實行利益相關者參與共同治理，形成了由股東大會、董事會、監事會和職業化的教育管理人員組成的法人治理結構，為“善治”創造了較好的客觀條件。因此，從理論上講，混合所有制職業院校內部治理結構與純公辦職業院校內部治理結構相比已經發生了根本性變化，它實現了分權與制衡、激勵與約束、民主管理與科學決策的相互結合，這一制度設計無疑是科學合理的。但畢竟股權結構是法人治理結構的基礎，股權結構安排會直接影響其法人治理結構。實際運行中，“一股獨大”的大股東（無論是國有資本，還是社會資本）均可能成為董事長對外行使職權，直接主宰學校的運行與管理。單一法定代表人模式下，董事長作為法定代表人，權力如果過于集中，極容易導致分權與制約機制的虛設，使其凌駕于董事會或其他董事之上，最終結果會是混合所有制職業院?？赡茏兂啥麻L個人的學校，繼而引發其職務侵占及其他腐敗現象，損害國有資本、集體資本以及其他社會資本出資人的利益，使混合所有所有制職業院校原本應有的“混合”“集聚”效益及其法人治理結構的設計初衷無法得到根本實現。有學者提出，混合所有制職業院校一般設置了監事會，監事會可以監督董事長、董事或其他管理人員有無違法行為。但在單一法定代表人模式下，監事會職能未必都能實現。因為，監事會成員其產生程序雖然民主（即由董事會選舉產生），但多數情況下其候選人由董事長提名并選舉產生，這實際上就形成了監事會成員聽命于法定代表人（董事長）的現實基礎，最終導致監事會無法獨立行使監督權，并履行監督職能。其結果是看似“法治化”的法人治理結構同樣容易演變成“人治”，這與我國建立現代職業教育制度，促進職業教育治理體系與治理能力現代化的初衷難以吻合。

（二）容易產生委托代理道德風險

道德風險亦稱道德危害，一般發生在經濟合約執行過程，特指交易雙方關系中一方對另一方利益損害行為，在委托代理關系中，表現為代理方行為違背委托方利益目標。在委托代理關系中之所以會出現道德風險，主要原因在于委托方和代理方雙方所占有的相關信息不對稱?；旌纤兄坡殬I院校法人治理結構是建立在委托代理人制度基礎之上的。一方面，混合所有制職業院校最大的特點或最本質的屬性是“混合”，這種“混合”完全基于純經濟意義上的契約關系而存在[8]，而且在其關系契約中，其構成主體（實際出資的產權主體）亦可能比較復雜。另一方面，混合所有制職業院校由于其產權關系的變化必然會導致資本所有權與教育經營權之間相分離。其資本運作必然是建立在契約關系基礎之上的委托代理，其委托方是各類資本出資人，代理方是職業化的教育經營者，職業化教育經營者代理各類資本出資人經營其資本。事實證明，只要存在委托代理關系，委托方與代理方之間信息不對稱情況就必然存在，發生道德風險就不可避免。委托代理關系直接可能導致的后果是：代理人從自身利益出發，采取機會主義行為，降低自身風險，并使自身效用最大化[9]，但是在單一法定代表人模式下，這種可能性還會進一步放大，法定代表人可能違背委托人信任，實行逆向選擇，引發經營決策失誤，為中飽私囊、假公濟私而損害國有資本、集體資本和其他非公有資本等出資人的利益，導致委托代理中道德風險的發生。

（三）難以快速適應產教深度融合需求

職業教育是一種“跨界教育”，它跨“教育”與“產業”之界、“學?！迸c“企業”之界?！翱缃缃逃弊鳛槁殬I教育的本質特征，它要求職業院校在有效履行培養高素質技術技能人才的職責時，必須深化產教融合、校企合作，和企業建立廣泛的合作關系，創新人才培養模式。職業院校迫切希望與企業建立起基于以資本為紐帶、以共同利益為基礎的實質性合作。因為，職業教育領域如果沒有產業資本的融入，困擾其發展的一系列難題就無法得到根本解決。根據職業教育的本質要求，嚴格地講，從資本的形態看，混合所有制職業院校肯定不是單純的不同所有權屬性的教育資本的融合，而應該是產業資本與教育資本的融合。它不僅包括了不同所有制性質的產業資本與教育資本的融合，就其內部構成的復雜性而言，它還可能內含著不同類型的國有資本（如產業資本）與國有資本（如教育資本）的融合，不同類型的集體資本（如產業資本）與集體資本（如教育資本）的融合，不同類型的非公有資本之間的融合[10]。在單一法定代表人模式下，混合所有制職業院校的董事長作為法定代表人，一人對外代表學校行使職權，在教育與產業兩條線出擊，無疑要事必躬親，且難度很大。畢竟個人的體力、腦力、知識、能力、精力有限，在產教融合、校企合作進程中，學校要實現由適應產業發展向對接產業、引領產業發展轉變，各種機會轉瞬即逝。在這種情況下，法定代表人如不能做出快速、有效和科學的決策，就會喪失重大歷史機遇，嚴重影響學校的持續、健康發展。

三、混合所有制職業院校法定代表人模式的制度破冰

混合所有職業院校并非一混就“靈”，其作為職業教育領域體制機制的重大改革，只有“創”，才能“新”，也才會“活”。當前，混合所有制職業院校實行單一法定代表人模式存在一定的潛在風險，是現行法定代表人制度框架無法徹底解決的。要解決這一問題，必須從根本上對我國現有法定代表人模式實施制度破冰。換句話說，要讓混合所有制職業院校依章程選擇法定代表人模式的情形也能成為現實，使其實現真正意義上的“自治”。

（一）混合所有制職業院校法定代表人模式制度破冰的實質

混合所有制職業院校是職業教育領域體制機制改革探索的一塊重要“試驗田”。這種探索過程，就是一種制度破冰（創新）的過程，而且這種破冰又因混合所有制職業院校改革的系統性、復雜性、艱巨性，而必須全方位推進。這種探索不僅包括產權清晰、流轉及保護等經濟（基礎）層面的，而且包括法人治理（法人治理結構和法定代表人模式）等上層建筑層面的。盡管現有國家政策或法律制度層面，對這種探索形成了一定的制約，但筆者認為，在混合所有制職業院校的制度破冰過程中，要解放思想、大膽“破”、大膽“試”。只要有利于國有資本的保值增值，有利于高素質技術技能人才培養質量的提高，有利于學校各項事業的共同進步和發展，這些探索都無可厚非。

制度破冰并非一定是“不破不立”，也并非一定要“先破后立”。混合所有制職業院校法定代表人模式制度破冰的實質，并不是一定要否定或取消單一法定代表人模式。從根本性上講，是要突破現行法律框架下單一法定代表人模式這一種形式，從立法層面允許其他法定代表人模式的存在，換句話說，我們在法定代表人模式的選擇上，應該遵循“三個規律”（即遵循組織發展規律、遵循社會治理規律、尊重職業教育規律），堅持“因校而異”，依法“自治”，不搞“一刀切”，根據混合所有制職業院校不同的類型或具體形式，借鑒西方國家法定代表人制度的有益經驗，選擇適合的法定代表人模式即多元復合的法定代表人模式，以盡可能避免單一法定代表人模式下存在的潛在風險。多元復合的法定代表人模式包括兩個方面的含義：一是單一法定代表人模式和復合法定代表人模式并存，二是復合法定代表人模式的具體形式多樣。

（二）混合所有制職業院校多元復合法定代表人模式實施構想

構建復合多元的法定代表人模式是對我國法定代表人制度的理論和法律框架的重大突破。由于我國包括混合所有制職業院校在內的各類法人原本實行的就是單一法定代表人模式，有著該方面的深入研究和充分實踐，這里筆者只就多元復合的法定代表人模式多樣化形式的具體設想和實施，做一些初步探討。

1.全部或部分董事會成員作為法定代表人。受國家立法限制，目前我國無復合法定代表人模式的實踐，亦未涉及到復合法定代表人模式的應用研究。復合法定代表人亦稱多數法定代表人。混合所有制職業院校如果采取復合法定代表人模式，首先可以將董事會多數成員作為法定代表人。其“多數”包含兩種方式：一是董事會一部分成員作為法定代表人；二是董事會全體成員作為法定代表人。實際運用中采取何種方式，依混合所有職業院校章程而定。董事會全體成員或部分成員作為法定代表人，其優點是：董事會每個董事（也包括部分董事）預設了相同的法定職責，通過一人一票的多數票表決，可以有效限制董事長的“一董獨大”，較好地解決單一法定代表人模式下董事長權力過大或過于集中的問題。

2.董事會成員作為法定代表人實行部分替換。任何事物都是一把“雙刃劍”，有利有弊、利弊交織。董事會全體或部分成員作為法定代表人，也會存在一定的弊端，即董事會全體或部分成員可能形成利益共同體，給組織危害會更大。為了有效預防這一現象的出現，有必要采取一些政策或法律“補丁”，以制度化的形式對董事會部分成員實行流動。其具體操作方式是：一個混合所有制職業院校有若干個董事會成員，按復合法定代表人模式的設計安排，這些董事或以部分人、或以會議體方式成為法定代表人。為防止其形成利益共同體，可通過法律或學校章程予以規范，即董事會換屆選舉時，其中三分之一的董事必須替換，不能連選連任，讓其法定代表人既保持相對穩定、又處于變動狀態，以實現從制度層面避免法定代表人因長時間共事而形成相對穩定的利益集團。

3.董事會成員作為法定代表人實行輪流制。將董事會成員確定為法定代表人，還可采取另一種方式，即實行輪流制。具體來說，在一屆固定任期內，若干個董事會成員按照學校章程規定，分別在相對均衡的時間段內作為學校法定代表人，代表學校對外行使職權。董事會成員輪流作為法定代表人方式，既不同于原來意義上單一法定代表人必須由董事長擔任的做法，又和全體或部分董事會成員同時作為學校法定代表人有別。董事會成員輪流作為法定代表人方式，看似利益均衡和消極作為，其實不然。它最直接的好處是：能讓每個董事會成員均能體會到“主政”和“輔政”的角色轉換與角色差異，學會換位思考，體會全局意識的重要。從制度設計層面上看，這種方式可以同時解決重大事項進行決策時的效率偏低、單一法定代表人模式下的“人治”現象以及法定代表人利益共同體形成等諸多現實問題。

4.法定代表人實行委任和公開招聘相結合?；旌纤兄坡殬I院校作為職業教育領域體制機制的重大創新，不僅體現在其辦學屬性上，更體現在其靈活的用人機制上。由于混合所有制職業院校有國有資本的參與，國家必定會采取有效措施對國有資本份額實行一定的監管或控制。尤其是對國有資本占主導地位的混合所有制職業院校來講，國家對其中國有資本的監管或控制會更強。這種監管或控制會在對其法定代表人模式的安排上得到充分體現。單一法定代表人模式下，國有資本占主導地位的混合所有制職業院校，其法定代表人只有一個人，可實行委任制。但在復合法定代表人模式下，如果法定代表人是集合體，同時擁有幾個自然人，那么，代表國家的教育行政主管部門在對其中一個或幾個代表人進行委任時，亦可對其他代表人實行公開招聘。以委任和公開招聘二者結合的方式，組建共同法定代表人，既可實現國家對國有資本份額的有效監管，又可吸引有較強經營管理能力和較豐富從業經驗的職業化教育專家參與學校治理，有利于充分發揮混合所有制職業院校的機制優勢。

法律制度具有規范性特點，但法律制度并非萬能。因為，再好的制度都要靠人來踐行和落實。因此，混合所有制職業院校無論選擇哪種法定代表人模式，對于法定代表人的個體或會議體中的自然人來說，其知識水平、能力素質、品格修養都會對混合所有制職業院校治理產生重大影響。

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責任編輯 韓云鵬